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【202231086】商标犯罪中被许可人侵权行为的认定
文/赵平原；王昕宇；吕黛婷
作者单位：山东省泰安市泰山区人民检察院 北京师范大学
摘要：
商标权人利益和消费者依据商标识别商品来源、质量的合法权益，是刑法惩治商标犯罪所要保护的两方面基本法益，两者相互依存，侵犯他人注册商标专用权的行为即可推定具有侵犯消费者权益的性质。被许可人超越许可权限，使用伪造的权利人注册商标标识，属于商标侵权行为，兼具侵犯商标权人利益和消费者利益的实质危害性，符合刑法第二百一十五条规定的销售非法制造的注册商标标识罪构成要件，情节严重的，应依法追究刑事责任。
期刊栏目：司法论坛
一、问题的提出
商标犯罪是知识产权犯罪的主要犯罪类型之一，案件数量在侵犯知识产权刑事案件中占绝对多数，随着犯罪手段升级，团伙化、产业化、链条化特点突出，犯罪形式更为复杂。许可是获取他人注册商标使用权的主要方式，同时也是排除侵权成立的合法事由，但许可有范围限制，以许可方式获取的商标使用权也有相应的权限范围，在符合法律规定、合同约定前提下对权利人商标的使用，其合法性质并无争议，但超出权限范围亦属侵权。行为人能否因其在特定范围内的许可使用权排除其在许可范围外实施侵权行为的犯罪性，即该种行为对商标犯罪所保护的法益是否具有实质的侵害性，存在争议。
例如，在陈某等人非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案中，被侵权人T食品有限公司是以生产、销售面包、蛋糕等食品为主要经营活动的公司，对“T”品牌的相关注册商标享有专用权。为扩大经营空间和品牌影响力，T公司通过开放连锁加盟的方式向加盟商提供原材料、产品生产技术培训、营销策划等支持，并要求加盟商使用总公司提供的印有本品牌商标标识的食品外包装以标明产品来源，并收取一定的包装材料费用。2018年9月至2020年1月，陈某在未取得T食品有限公司委托、授权的情况下，制造印有与T品牌字样、图案基本相同的蛋糕盒、西点盒等包装材料，共计846196件，以较低的价格将上述印有假冒注册商标标识的包装材料分别销售给山东、河北、陕西、河南等地的T品牌加盟商，后T品牌加盟商将上述非法制造的包装材料用于包装蛋糕等商品并销售。
本案中，陈某的行为明显属于伪造他人注册商标标识并销售，构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。各加盟商通过与权利人之间的加盟经营合同获得对权利人品牌商标的许可使用权，但合同约定产品外包装的商标使用方式仅限于购买、使用权利人提供的产品包装材料，权利人未授权或委托加盟商制造其品牌商标标识及包装材料，加盟商无权使用他人伪造的T品牌注册商标标识。各加盟商的行为是违反双方加盟经营合同的违约行为，也是侵犯权利人商标专用权的侵权行为，但在此基础之上，是否属于刑法规定的严重侵犯他人商标权的犯罪行为，争议主要集中于商标被许可使用人能否成为商标犯罪的适格主体，其使用带有伪造注册商标标识的产品外包装的行为是否具有相应的法益侵害性，是否符合刑法第二百一十五条规定的“销售伪造的注册商标标识”的行为特征，是否达到有关司法解释确定的对商标犯罪追究刑事责任的定量标准。
二、商标犯罪法益的两面性
商标是一种可见形式的商誉，[1]对商标的本质、价值、功能等基本特征的理解，需建立在对商誉认识的基础之上。商誉是商事主体因其个体特色、技术水平、可信度、经营者位置或附随经营的其他条件，从而吸引顾客或保有固定客户进而获得声望或者公众偏爱。[2]可以把商誉理解为是消费者的信赖、良好评价和预期消费可能性，换言之，商誉的形成是商事主体提供产品、服务的客观品质与消费者对该产品、服务主观评价相统一的过程。从信息学的视角看来，知识产权法的保护对象（商标）就是信息，[3]作为消费者良好评价的商誉也是信息的一种。理想的模式状态中，商誉信息应当来源于购买、使用过商品、服务的消费者的真实反馈。
但在经济利益驱动下，不正当竞争行为难以避免，尤其当下的互联网经济是一种注意力经济、眼球经济，以不正当方式争夺流量、市场关注的行为大量存在，更加剧了虚假宣传，损害他人商业信誉、商品声誉等与增加或者贬损商誉有关的虚假信息的传播。假冒他人注册商标、销售假冒注册商标商品、商标混淆等，实质上都是以牺牲他人商誉为代价，为自己生产、销售的商品、提供的服务附加虚假商业信誉的行为，进而导致商标权利人商誉的非真实市场反馈和消费者在进行消费选择时搜索成本和信息辨别成本的提高。因此，对商标专用权的法律保护，兼具保障商标权利人市场利益和消费者权益的双重立法目的。
我国刑法第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条规定了3个与商标有关的破坏社会主义市场竞争秩序类罪名，是以刑罚手段保障商标制度有效运作，保护商标权人的市场竞争利益和消费者依据商标识别、选择商品、服务的合法权益的兜底规范。条文虽釆用叙明罪状的方式，对侵犯他人注册商标的3种行为作相对具体、明确的表述，但侵犯商标权犯罪法定犯的实质，要求其在理解、适用时，须契合以商标法为核心的商标保护制度的基本原则和价值构造。商标权人的商业利益和消费者权益在商标保护制度中是相互依存的关系，也共同构成了商标犯罪的主要法益客体，是市场经济秩序在此类犯罪中的具体体现。认定商标犯罪时，行为是否属于刑法规定的须以刑罚处罚的犯罪行为，应结合这两方面法益来判断。
三、商标权人权益与消费者权益的进一步阐释
商标许可是商誉流通的一种主要方式，商标权利人以外的个人或单位经与权利人签订许可使用合同，获得对权利人注册商标的使用权，在符合法律法规规定的条件、程序，符合合同约定的前提下，在其提供的商品、服务上使用权利人注册商标。商标许可制度实现了商誉在许可人与被许可人之间的流转、借用，既有利于扩大权利人商标的影响力，提高品牌的知名度和价值，也有利于被许可人在经营初期快速进入市场，获取消费者信任。
销售非法制造的注册商标标识罪的对象是非法制造的注册商标标识。非法制造包括伪造和擅自制造，伪造是没有注册商标标识印制权的人，仿造他人注册商标制造出与他人注册商标标识相同的商标标识的行为；擅自制造是有注册商标标识印制权的人，违反法律法规或与权利人的合同约定印制他人注册商标标识的行为。[4]简而言之，前者是无权制造，后者是越权制造。被许可人是经许可而享有他人注册商标使用权的人，因此实践中有观点认为被许可人对伪造的权利人注册商标标识的使用没有实质侵犯权利人的合法权益，其向消费者提供的商品或服务也不会使消费者产生混淆认识和利益损失。但笔者认为，该观点对商标犯罪中的商标权人权利和消费者权益的认识都存在错位，值得商榷。
1.商标犯罪中的商标权人权利
从权利人的角度来看，商标权是在一定地域和时间范围内，对商标享有的全面、排他的支配权；从消费者的角度来说，商标具有品质指示（保证）功能，是识别、区分商品或服务来源的标志。商标制度，包括商标许可使用制度，既保护权利人的知识产权、市场竞争优势，也旨在保护消费者合法权益。商标法第四十三条规定在授权许可他人使用注册商标时，许可人应向商标局备案、公告，而且应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。第四十三条不仅是权利人质量监督义务的宣誓性条款，由此产生的商标许可人对被许可人生产、销售的产品所承担的产品责任，甚至是一种严格责任。2002年最高人民法院在《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中提出：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为商品制造者的企业或者个人，都属于产品制造者和生产者。[5]
随着商标权的财产化，商标由识别商品来源的工具到其自身成为一种财产，逐渐具有流通性和可交易性。商标制度由保护消费者不受欺诈转向兼顾权利人基于商标使用而享有的财产利益，法律惩治商标侵权行为对消费者的保护呈现出间接性的特点。商誉是商标财产权的本质内容，经营者的商誉在消费者良好评价中累积形成，保护消费者依据商标选择商品、服务的信赖利益就是保护经营者商誉本身，商标的消费者权益保护功能与商标权人权益保护功能是一体两面的关系。在标准化程度相对较低的商品生产、销售或服务提供过程中，例如蛋糕、面包、糕点等手工制作食品的商标许可使用情形，被许可人销售商品的质量是否达到与许可人生产同类商品时相同的程度，标准较为模糊，消费者权益是否受损往往只能以推定的方式加以认定，因此不宜作为核心或者主要的判断依据。故此类情形下，消费者合法权益的保护在商标犯罪中表现为一种附带保护、间接保护。
无权使用是商标权侵权的核心问题，商标权是一种排他性的权利，未经权利人允许而使用他人注册商标即属侵权。同时，权利是有边界的，授权通常有明确的地域、期限、使用方式、数量等范围限制，超出授权范围使用他人商标，也应当属于未经注册商标所有人许可的情形。[6]因此，行为人与权利人之间存在商标使用许可合同不是排除商标侵权、犯罪的绝对条件，认定的关键应在于行为人是否正确行使权利。超越许可权限而使用他人注册商标，直接侵犯权利人的商标专用权，也间接损害不特定消费者的合法权益。
2.商标犯罪中的消费者权益
需进一步明确商标犯罪中消费者权益的法益所指，尤其需要与伪劣商品犯罪中的消费者权益相区分。实践中伪劣商品犯罪与商标犯罪常发生牵连关系和罪名适用问题，两类犯罪都侵犯了知情权、公平交易权等基本的消费者权益，但法律保护的方式和侧重各有不同。生产、销售伪劣产品罪，生产、销售、提供劣药罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪等伪劣商品犯罪直接侵犯消费者的公平交易权、生命健康财产安全等权益，刑法惩治伪劣商品犯罪为消费者权益提供的是一种直接保护。如前所述，惩处商标犯罪对消费者权益的保障通过保护商标权人的注册商标得以实现，具有间接性。商标犯罪中，商标权人的利益是明确、特定、具体的，犯罪后果通常表现为权利人因交易机会减少而产生的经济损失，而消费者权益相对抽象，主体包含所有购买、可能购买假冒注册商标商品的消费者，损失内容包括质量不符、名誉受损、价格不相称，等等，客观上消费者知假买假的情形大量存在，仅就产品质量而言，许多假冒他人注册商标的商品质量并不次于正品。换言之，伪劣商品犯罪的消费者权益具体表现为消费者通过交易获取达到质量标准、质价相符的商品的权利，商标犯罪的消费者权益则是指一般消费者通过商标识别商品来源、质量的信赖利益，故特定消费者对假冒注册商标商品的知情同意、假冒注册商标商品的质量好坏并不阻却商标犯罪的成立，伪造他人注册商标的同时就对消费者信赖利益造成了抽象损害。
此外，被许可人使用伪造注册商标标识行为对消费者利益更直观、具体的侵犯还体现在妨碍许可人对被许可人生产的商品进行质量监督，无从保障被许可人质量保证义务的履行。
标识来源是商标制度最初的核心功能，在长期的实践发展中，市场流通能力提高使品质保证功能成为商标制度的主要功能之一。正如美国著名律师谢克特所言，消费者需要通过商标得知的不是商品特定、明确的来源，而是消费者过去对该标识所代表的商品质量的认可能够得以贯彻，这些拥有相同商标的商品都能够让消费者满意。[7]因而，质量同一而非来源同一构成消费者信赖商标的实际内容，也构成商标许可、转让制度的基础。在明确商标的本质是商誉、品质保证是商标制度核心功能之一的前提下，商标的许可使用在许可人与被许可人之间就形成了一种商誉的流动与租用，[8]为了保证消费者依据商标选择商品、服务的信赖不被辜负，各国商标法一般都要求许可人、被许可人分别承担质量监督义务和质量保证义务。
被许可人使用第三方非法制造的产品外包装，为虚报、瞒报商品销售数量提供了操作空间，使得权利人难以对生产原料的种类、用量等主要影响产品质量的因素进行监督把控，成为减损商标品质保证功能的潜在风险。
四、被许可人非法使用注册商标标识行为的定性
被许可人侵犯商标权案件中第三人——非法制造者的介入，使案件事实更为复杂，也呈现出当前知识产权犯罪链条化、分工化、专业化的特点。被许可人从第三者手中购买或获取带有非法制造的权利人注册商标标识的产品外包装材料，并用于为消费者提供商品、服务的过程中，非法制造者本人依其情节可能构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，被许可人超出许可权限、许可方式对权利人注册商标的使用亦属于非法使用、侵犯他人注册商标专用权的情形，于权利人商标权（尤其是附着于商标、商誉之上的市场经济利益）、消费者权益而言都有法益侵害性，但考虑刑法评价，关键在于刑法第二百一十五条销售非法制造的注册商标标识罪能否涵摄此类行为。
首先，被许可人与非法制造注册商标标识的第三人不构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的共犯。笔者认为，买、卖确为对向关系，有购买主体、购买需求及相应的购买行为，非法制造、销售者的销售行为才能顺利实施，非法牟利目的方能实现，但是刑法第二百一十五条仅规定“销售”非法制造的注册商标标识罪，未明确将“购买”非法制造的注册商标标识行为囊括在内。被许可人在与非法制造者的交易关系中，虽然客观上对制造者侵犯商标权的犯罪行为起到了促进、帮助作用，但是由于法律不处罚购买者而不应以本罪的共犯论处。在被许可人与消费者的交易环节，即被许可人使用带有非法制造的注册商标标识的产品外包装向消费者提供商品的过程中，被许可人的销售行为应单独评价。
其次，使用带有伪造他人注册商标标识的产品外包装向消费者提供商品的行为应整体评价为销售非法制造的注册商标标识。有意见指出，客观方面，行为人的销售对象主要是商品，对消费者而言，其购买对象是带有伪造注册商标标识包装的内容物，二者的交易对象主要是商品内容，而不是带有伪造注册商标标识的商品外包装。主观方面的认知也相应如此，即行为人只有销售商品的故意，而不具有销售非法制造的注册商标标识的故意。但笔者认为，商品的价值包括制作该商品的原材料、人工等生产成本和相应品牌的价值，而附着在包装材料上的商标正是品牌价值的直接体现。对外包装和内容物的销售是整体而不可分割的，缺少品牌价值，商品售价必然大打折扣，因此应当对商品及体现品牌价值的包装材料进行整体评价，对商品及印有伪造商标标识的包装材料进行整体销售应属于本罪的销售行为。销售的对象既包括商品内容物，也包含载有品牌价值的商标标识及产品包装，对销售后一对象的行为进行评价，应认定其属于销售非法制造的注册商标标识。
五、“两种以上注册商标”的理解与认定
2004年发布实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释》）第3条规定，伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识的，作为评判情节严重标准的数量、非法经营数额、违法所得数额门槛较伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造一种注册商标标识的情形均要低很多。但实践中，两种以上注册商标是以注册商标号数量为准，[9]以附着商品的种类为准，以商标所属的品牌或权利人数量为准，还是采其他判断方式，[10]意见不一。若行为人在商品外包装上使用2个以上属于同一权利人的不同注册号的商标标识，但其中单独一个商标标识的销售数量、非法经营数额、违法所得数额没有达到《知识产权解释》第3条第（1）项对情节严重的数量、数额要求的，能否按照第（2）项规定的销售伪造的两种以上注册商标标识数量在1万件以上，或者非法经营数额在3万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的，降低入罪数额门槛进行定罪处罚，存在罪与非罪的判断问题。对比需结合当前我国的商标取得制度、司法解释对侵犯两种以上注册商标时可以适当降低标识数量、非法经营数额、违法所得数额的规定目的，对“两种以上注册商标”的含义、标准进行再解释。
根据商标法第四条，当前我国商标法律制度采取单一的注册取得商标模式，以商标局核准注册作为商标专用权的授权依据和法律保护依据。商标注册号是商标注册后形成的统一标号，一个商标对应一个特定的商标注册号，表明权利人经注册后对该商标享有法律保护的商标专用权。因此，以注册商标号的数量为准认定受侵犯商标专有权的数量，符合当前我国商标法律保护制度的要求，具备体系的内在一致性。《知识产权解释》第3条对情节严重规定了2种具体情形，即认可这2类情形具有基本相当的法益侵害程度。由此可见，行为人伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识行为的法益侵害量主要受到侵犯注册商标专用权的个数和侵权程度2个变量影响，后者主要表现为侵权商标被非法制造、销售的数量，侵权者的非法经营数额或者违法所得数额，而前者，注册商标专用权的数量应以商标局核准注册的商标个数为准，伪造的注册商标标识包含几个独立的注册商标号，就应认定为侵犯了几个注册商标专用权，不能因其属于同一商品或者属于同一品牌、同一权利人，而将其简化理解为是同种注册商标。这既与我国当前商标取得制度的法理不合，也不利于对权利人注册商标专用权的保护。
有观点考虑消费者的混淆可能性，认为应以是否混淆公众对品牌的认知为标准，如果若干意义近似、重复的注册商标不具有区分商品来源的作用，实际上反映了同一商品来源，也不致消费者发生更为严重的混淆、误认的，就不能认定属于两种以上注册商标。[11]笔者认为，该观点的不当之处在于未区分商标制度对权利人的直接保护和对消费者权益的间接保护，误将商标犯罪与伪劣产品犯罪中的消费者权益作相同理解。商标的识别主体是多元的，同一商品上有两个以上注册商标时，即使多数消费者仅依据其中一个注册商标识别商品来源，也不能否定其他注册商标的保护价值和识别功能。行为人对注册商标专用权的侵犯不因商标权利人的多寡而有所不同，[12]不能因为同一商品上的多个注册商标指向同一品牌或者同一权利人而削弱对部分注册商标的保护。
结语
在信息时代、知识社会，创新驱动增长的发展方式为商标赋予了更多的经济利益和价值，权利地位提高同时也意味着侵权行为数量和严重性显著增加。当前我国刑法仅规定了3个商标犯罪罪名，与实践中复杂多样的犯罪形式之间存在一定差距，需通过合理的解释予以化解。在理解商标犯罪危害性时，商标财产化的趋势不容忽视。商标作为消费者识别商品来源的工具，其产生最初以保障产品质量、消费者权益等社会公共利益为目的，[13]而现代商标制度保护商标权人财产权的属性逐渐显现，商标是商誉的有形体现，[14]凝结在商标中的权利人商誉对市场经营活动而言有重要的经济价值。商标犯罪的直接危害结果是商标权利人的市场经济利益损失，在商标犯罪的两方面客体之间，商标权利人权益应作为判断的主要依据，消费者权益则是商标专用权受害的间接、附随结果。
【注释】
作者单位：山东省泰安市泰山区人民检察院；北京师范大学
[1]Edwards Rogers, “Comments on the Modern Law of Unfair Trade”[J]. Illinois
LawReview(1909):p.555.
[2]《元照英美法词典》，法律出版社20034版，第607页。
[3]张玉敏：《知识产权法》，中国人民大学出版社2010年版，第39页。
[4]武化吉：“论非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第6期。
[5]魏宁：“论商标许可人的严格产品责任”，载《电子知识产权》2020年第7期。
[6]赵秉志、许成磊：“侵犯注册商标权犯罪问题研究”，载《法律科学（西北政法学院学报）》2002年第3期。
[7]Frank I. Schechter, “The Rational basis of Trade—Mark Protection”[J]. Harvard
Law Review(1927): P.816.
[8]李国庆：“论美国商标许可合同中的商品外观权益归属——兼评王老吉与加多宝包装装潢纠纷案”，载《知识产权》2013年第6期。
[9]朱建华、甄航：“‘假冒两种以上注册商标’的解构与反思——基于刑民交叉视域的研究”，载《人民检察》2020年第17期；涂龙科：“假冒注册商标罪的司法疑难与理论解答”，载《政治与法律》2014年第10期。
[10]林胜超、傅蝶蝶：“商标犯罪认定规则探析——兼议《尼斯分类》的适用方法”，载《中国检察官》2020年第10期。
[11]林胜超、傅蝶蝶：“商标犯罪认定规则探析——兼议《尼斯分类》的适用方法”，载《中国检察官》2020年第10期。
[12]涂龙科：“假冒注册商标罪的司法疑难与理论解答”，载《政治与法律》2014年第10期。
[13]程玟玟：“从商标权财产化角度论商标专用权人资格等相关问题”，载《法学家》2001年第5期。
[14]冯晓青：“商标的财产化及商标权人的‘准作者化’——商标权扩张理论透视”，载《中华商标》2004年第7期。
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