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【202225068】技术侦查证据的法庭调查和使用规则——以监听证据为例
文/王路真
作者单位：吉林大学
期刊栏目：司法论坛
在2012年刑事诉讼法修正之前，采取技术侦查措施（以下简称技侦措施）收集的材料原则上不得直接在法庭上用作证据，需要在诉讼中使用的，必须进行转化。2012年刑事诉讼法修正后，技侦措施在刑事诉讼法中取得一席之地，当时的刑事诉讼法第一百五十二条（现第一百五十四条）规定：“采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”这是规范技术侦查证据使用的重要法律依据。
然而，有实证研究表明，在实践中法庭上很少出现技术侦查证据（经检索中国裁判文书网2013～2016年的刑事裁判文书，以“技术侦查”为关键词，共检索到1433个案例。逐一检视这1433个案例，将技术侦查材料用作证据的案件仅有73例，占比约为5.09%）。[1]技术侦查证据应以何种载体存在及经何种法庭调查程序才能采纳为定案依据，即法庭调查和使用规则，仍然是目前理论和实践中亟需解决的问题。需要说明的是，本文所称的技术侦查采狭义上的技术侦查概念，即监控类技术侦查，不包括隐匿身份侦查和控制下交付措施。下文所称的技术侦查证据统指通过技术侦查和技术调查（监察机关）获得的证据。
一、技术侦查证据的使用状况
技术侦查证据的存在形式和质证方式，影响到该证据是否能作为定案依据，进而影响到判决结果。根据刑事诉讼法的规定，技术侦查证据的调查核实方法有3种：当庭质证、采取保护措施的质证、庭外核实。
为了解技术侦查证据法庭调查和使用状况，笔者检索了中国裁判文书网2020～2021年的刑事裁判文书。以“技术侦查”“刑事案由”为关键词，共检索到588份裁判文书，剔除技术侦查措施为案件来源和单纯使用隐匿身份侦查、控制下交付的裁判文书，再将一审、二审、再审裁判文书重复的10个案例合并，共得到技术侦查材料用作证据的案例149个。以下是这149个案例中技侦措施使用的基本情况。
（一）具体技侦措施和案件类型
149个案件中，除了1个案件涉及腾讯QQ监控，1个涉及微信监控，1个涉及监控录像，1个是手机通话监听和监控录像并用，其余都是单纯的手机通话监听。也就是说除了2个案件是使用网络监控，1个案件使用单纯的录像监控，其余146个案件都使用了手机通话监听，比例高达98%以上。
在所涉案件类型中，绝大多数是毒品类案件。除了2个出售、购买、运输假币案，2个故意伤害案，1个故意杀人案，1个盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得案，1个掩饰隐瞒犯罪所得案，其余141个都是涉毒品案，比例近95%。
（二）技术侦查证据的表现形式
手机监控QQ记录、微信记录是以电子数据形式出现，手机通话监听证据和监控录像是以视听资料形式出现。以手机通话监听证据为例，完整的手机通话监听证据的证据材料应该具备技术侦查决定书、语音载体（一般表现为视听资料）、文字转化材料及制作说明，加上证明同一性的声纹鉴定书。然而，146个有手机通话监听证据的案件中，只有3个案件4份材料都齐全；有技术侦查决定书和文字转化材料两份材料的案件有56个，占约38%；只有文字转化材料的（包括情况说明方式展现文字转化内容）的案件有33个，占23%；其他有技术侦查决定书和情况说明（简要说明通过技侦措施获得的信息的材料）、视听资料的1个，占约0.7%；有技术侦查决定、声纹鉴定书、文字转化材料的4个，占近3%；有技术侦查决定、声纹鉴定书、视听资料的1个，占约0.7%；有技术侦查决定和情况说明、视听资料的1个，占约0.7%；有技术侦查决定、文字转化材料、视听资料的2个，占约1.4%；有情况说明、声纹鉴定书、视听资料的1个，占约0.7%；有文字转化材料、声纹鉴定书、视听资料的2个，占约1.4%；有技术侦查决定和视听资料的14个，占约10%；有技术侦查决定和情况说明的3个，占2%；有文字转化材料、视听资料的3个，占2%；有文字转化材料、声纹鉴定书1个，占约0.7%；有情况说明、声纹鉴定书1个，占约0.7%；只有情况说明的11个，占8%；只有视听资料的8个，占5%；只有技术侦查决定的3个，占2%。
换一个角度进行统计，146个案件中出现文字转化材料的有104个，占比约71%；出现技术侦查决定书的有87个，占比60%；出现视听资料的有36个，占比25%；出现情况说明的有18个，占比近12%；出现声纹鉴定书的有13个，占比近9%。从以上数据可知，手机通话监听证据多以文字转化材料的形式呈现，而完全符合要求，4种材料齐全的情况只出现在3个案件中，占比仅为2%。
（三）技术侦查证据的质证方式
146个案件中有8个在庭审质证时播放通话音频资料，2个庭外核实通话音频资料，其他136个庭上书面质证，可见司法实践中对技术侦查证据的主要质证方式是庭上出示文字转化材料、情况说明、技术侦查决定书等书面材料，播放通话音频资料成了少数质证方式，庭外核实的也不多。需要说明的是，实际上有11个进行了庭外核实的案件，其中9个是本来在法庭上已出示了文字转化材料甚至技术侦查决定书的，然后去庭外核实，这之中有两个有辩护人参加；只有两个是没有任何转化形式，法庭直接在庭外核实技侦证据，最后采纳为定案依据。
（四）对技术侦查证据的质疑和采纳
对于前述手机通话监听证据多样态的存在形式和质证方式，其中辩方提出质疑的有35个案件，占比24%。辩方的质疑涵盖了真实性、合法性、关联性。对于合法性的质疑理由，集中在技侦措施是否存在合法的审批手续，以及是否在批准的期限内（如先批准技术侦查后立案或超出了批准的期限）实施技术侦查等。对于真实性的质疑理由，集中在电话录音是视听资料，没有以播放的形式质证，无法判断真实性。也有的案件辩方提出此点的根据是质证方式不合法。对于关联性的质疑理由，集中在没有声纹鉴定，不能确定就是被告人本人所讲；毒品犯罪交易中用一些代称，无法确定交易的是否是毒品，无法确定毒品数量；单凭电话录音不能说明进行了毒品犯罪。
146个案件中没有被判决无罪的，但是有排除技术侦查证据的案件。如郑某某贩卖毒品案中，[2]法院认为：该情况说明反映的电话监听录音，没有提交原件或者与原件一致的复制件，无法查明真实性；一审法庭上没有出示证实采取技术侦查措施取证合法性的相关证据。因此，法庭采纳了辩护人提出的技术侦查证据缺乏真实性和合法性的意见。
二、技术侦查证据的调查方式：庭外核实抑或庭上质证？
鉴于实践中出现的技术侦查证据以手机通话监听证据为主，笔者对技术侦查证据的讨论也以监听证据为例。上述研究表明，从技术侦查证据进入刑事诉讼法至今近10年，虽然技侦措施在侦查实践中一直大量使用，从广东的禁毒实践看，凡是侦破大案要案，几乎都离不开技侦，但在法庭中却很少出现技术侦查证据。即使出现，使用正确的方法进行法庭调查的案件也很少。出现这种情况，一方面是技术侦查神秘主义和忽视被告人诉讼权利的惯性所致，另一方面是规范性文件要求不明确。中共中央和最高人民法院关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的文件中，对完善技术侦查证据的法庭调查和使用规则多有规定。2017年11月27日发布的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称《法庭调查规程》）第35条规定：采用技术侦查措施收集的证据，应当当庭出示。当庭出示、辨认、质证可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。2021年1月10日印发的中共中央《法治中国建设规划（2020～2025年）》提出：完善技术侦查证据的法庭调查和使用规则。需要注意的是，2021年3月1日颁布的新修订的刑事诉讼法司法解释，对于技术调查、侦查证据的审查与认定作了专节规定，包括技术侦查证据作为证据使用，必须随案移送法律文书和复制件，经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证，也规定了为了保密可以采取保护措施质证和进行庭外核实的例外，但没有规定庭外核实可以召集公诉人和辩护律师到场，比起《法庭调查规程》，立场趋于保守。
技术侦查证据的使用，司法实践的问题比较集中地表现在两个方面：一是技术侦查证据何时使用；二是技术侦查证据如何使用。
（一）技侦证据何时使用：最后使用原则
就监听证据而言，在法庭上质证不存在危及侦查人员安全的问题，但是，技术侦查采取的秘密方法如果泄露，可能会影响以后技术侦查的有效性。为了保证打击犯罪的有效性，一般的原则是，在刑事审判中涉及罪与非罪、此罪彼罪、罪轻罪重，特别是涉及死刑的适用时，在没有技术侦查证据就无法查清事实的情况下，再使用技术侦查证据，这被称为技侦证据的最后使用原则。究其原因，不仅仅是学者理解的“完善技术侦查证据使用规则，需要平衡技术侦查效能与公民权利保障这两项存在紧张关系的价值目标”，[3]而且要平衡技术侦查证据的保密性和打击犯罪有效性之间的矛盾。原因在于，原本使用技侦措施侦破的案件，如果不提供技侦证据或者不能通过合法的方式质证，则法院只能根据现有证据依法判决，可能会导致判决无罪或者轻判，这样一来，在某些情况下就起不到打击犯罪的效果。
（二）技侦证据如何使用：法庭质证原则
我国上世纪50年代开始运用技术侦查手段，主要目的是收集犯罪情报、发现侦查线索。如果作为诉讼证据使用，则必须进行一定形式的转化。转化的方式主要是侦查机关出具情况说明，以及让法官去公安机关技侦部门听取通话监听录音，加强心证。[4]而监听材料一旦拿到法庭上作为证据使用，必然要接受控辩双方的质证和法院的审查，会受到监督，且监听证据出现在法庭上，可能要进行文字转化和声纹鉴定，比较麻烦。但正是这种监督，可以反向规范公安、检察和监察机关的技术侦（调）查行为，有利于保障公民权利。目前立法和司法解释规定得比较原则，没有明确何时要出示技术侦查证据，以及庭外核实与当庭出示是什么关系。这也导致公安机关很多时候以技术侦查材料没有保存等为由拒不提供。
法庭质证原则是刑事审判的核心原则。“各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反响。”[5]这是自然正义的基本要求。我国已签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条对辩方的质证权作了明确规定。刑事诉讼法第一百九十八条第一款规定：法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。也就是说所有法庭调查的证据都应当经辩方质证。刑事诉讼法第一百九十六条规定：法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第271条规定，审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。
技侦证据对于定罪量刑肯定属于关键证据，按规定审判人员单独庭外核实后要庭上质证。最高人民法院的判例表明，对法官单独庭外调查核实而不进行庭上质证的技侦证据也明确不予认可。如在林某某贩卖毒品案中，二审法官去公安机关听取了袁某某监控电话录音，并做了记录，证实袁某某和林某某当时是在进行毒品交易。二审以贩卖毒品罪判处林某某死刑，报请最高人民法院核准。最高人民法院认为二审期间虽做补证工作，但公安机关未将侦听资料转化附卷，未对侦听资料做同一性认定，不能认定与袁某某通话并贩卖毒品给他的是林某某，遂发回重审。[6]
庭外核实的形式，一般表现为播放录音材料，被告人一般不在场，但辩护人应当参加，否则无法保障辩方的质证权。实际上对于监听证据而言，如果庭外核实有辩方参加，肯定不可能直接听取公安技侦系统里面的文件，只能是听取复制件。在这种情况下，如果辩方提出异议，仍然需要进行声纹鉴定鉴真。因此，所谓的庭外核实，是在之前法庭内部已经对技术侦查决定书和文字转化材料进行质证或者进行现场质证的情况下进行的，与庭上质证的唯一区别只是被告人没有参与。对于法庭的理解不能狭隘，如果不是在实体的法庭上，只要控辩双方都在场，以直接的方式了解证据的内容，并且发表自己的意见与对方展开辩论，都可以称为质证，“成为庭审证据调查的规范延伸”。[7]
三、技术侦查证据法庭调查规则的完善
对于技术侦查证据而言，核心的问题是如何保证其关联性和合法性。关于技术侦查证据的关联性问题，就监听证据而言，声纹鉴定能够锁定被告人和其声音之间的关系。但有时声音的内容并不能直接证实是实施毒品犯罪，比如用隐语的“个”来称“公斤”，有时又是“克”的意思。此时还需要结合其他证据及交易习惯来判断。再如有的被告人提出，即使监听证据证实他们在谈论毒品交易，也不能证实实际上就进行了毒品交易，还是需要结合其他证据来判断，即技侦证据很大程度上不是直接证据，而是一种需要补强的间接证据。
技术侦查证据的合法性可概括为两个方面：首先，技侦证据的来源合法。来源合法，包括取证主体、手段等方面具有合法性。由于技术侦查证据是采用秘密的技术手段对一定的对象进行侦查，对侦查对象的隐私权造成一定程度的侵犯，因此需要严格的审批手续。其前提条件是侦查对象有一定犯罪嫌疑，已经被立案；为体现审慎原则，需要经法定机关审查批准，即设区的市一级以上公安机关负责人批准；批准文书需要限制技术侦查措施适用的范围和时间，确定采用技术侦查措施的种类和对象，并有期限限制。因此一定要有技术侦查决定书，并且在法庭调查中出示。
其次，技侦证据的法庭调查程序要合法。为了保证能够被采纳为定案依据，技侦证据应当以合法载体存在，以合法的程序质证。[8]在对技侦证据质证过程中，一方面要遵守原始资料优先原则，另一方面也应当赋予文字转化材料一定的证据效力。
（1）原始资料优先原则。
技术侦查证据的表现形式一般为视听资料、电子数据。根据刑事诉讼法司法解释，我国对视听资料、电子数据采取原始资料优先的原则。实践中手机通话监听证据原始材料只能存放在公安机关系统内，不可能拿到法庭上质证，所以真的拿到法庭上的只能是复制件，即新的存储媒介。还要出具说明，说明原件的存储地及提取过程合法。
（2）赋予文字转化材料一定的证据效力。
按照原始证据优先原则，作为视听资料的监听证据，文字转化材料只是参考。实践中有些案件把文字转化材料看成是对技侦证据采取保护措施的一种方式，是错误的。如在王某某等贩卖毒品案中，[9]法院认为采取技术侦查措施收集的证据材料可能危及有关人员的人身安全或可能产生其他严重后果，必要时可庭外核实，为此公诉机关出示公安机关出具的3份办案说明（含通话内容）符合证据形式要求，不违反法律规定。
前述研究中71%的案件中技侦证据以文字转化材料的形式呈现，而只有24%的案件辩方有异议，说明在实践中人们比较认可文字转化材料。毕竟有技术侦查决定书，其文字内容肯定不是无源之水。未来可以规定在辩方无异议的情况下，有技术侦查决定书和文字转化材料进行质证即可；如果辩方有异议，对于可能判处无期徒刑以下的案件，可以采取庭外核实的方法进行法庭调查。因为视听资料质证起来比较麻烦，需要播放录音，如果被告人不认可，还要进一步鉴真，做声纹鉴定。
【注释】
作者单位：吉林大学
[1]程雷：“技术侦查证据使用问题研究”，载《法学研究》2018年第5期。
[2]参见浙江省高级人民法院（2020）浙刑终171号刑事裁定书。
[3]程雷：“技术侦查证据使用问题研究”，载《法学研究》2018年第5期。
[4]孙长永主编：《中国刑事诉讼法制四十年：回顾、反思与展望》，中国政法大学出版社2021年版，第566～568页。
[5][美]马丁戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第241页。
[6]参见广东省高级人民法院（2019）粤刑终310号刑事判决书。
[7]戴长林、刘静坤：“人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）理解与适用”，载2018年1月17日《人民法院报》。
[8]陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年出版，第87～89页。
[9]参见甘肃省凤皋县人民法院（2020）陕0925刑初29号刑事判决书。
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