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【202222078】利用虚拟货币进行集资诈骗的非法占有目的之认定
文/肖怡；赵时仑
作者单位：首都师范大学
摘要：
随着区块链技术的发展，以智能合约的出现为标志，具备去中心化和去信用化特征的区块链算法，逐渐在社会各领域中普及。这也催生出了以虚拟货币为犯罪工具的集资诈骗活动。在此类案件中，因为区块链金融衍生品的非实体价值性，使得司法机关在认定行为人是否对所得集资款项具有非法占有目的之时，陷入了困境。面对这一问题，司法工作人员应在严格遵循刑法规定的前提下，参照刑事政策，秉持积极主义的刑法观，将系统和算法本身的情况，作为认定此类案件中非法占有目的之情形。换言之，在对行为人主观目的进行认定的过程中，除了以行为人的物理行为外观为依据之外，还应当深入区块链技术的底层逻辑，对其变现能力、数据完整性以及算法执行程度等情况进行整体分析，以保证刑法对于行为人主观目的认定的完整性和合理性。
期刊栏目：司法论坛
所谓区块链，又称分布式分类账，是一种分布式数据存储方式。[1]而区块链系统，则是一种以密码学保证存量数据不被篡改，以共识算法对新增数据进行管理的去中心化的分布式系统。[2]作为一种互联网技术，其兴起于中本聪在互联网上发布的一篇题为“Bitcoin:APeer-to-PeerElectronicCashSystem”的文章，其在文中提到一种以区块链技术为基础的现金系统，并将其命名为比特币。这同时也开启了第一代区块链技术的社会应用进程。作为一种虚拟货币，比特币生来就自带金融属性，并在世界范围内衍生出了虚拟货币交易现象。但值得注意的是，此种以区块链技术为基础而产生的虚拟货币，具备非实体价值性，也即其本身既没有国家信用作为支撑，也没有作为商品的使用价值，其价格的走势，完全取决于购买者持续购入的需求。[3]可以说，一旦购买者对虚拟货币失去信心，就必然会导致虚拟货币持有者的损失。正因如此，虚拟货币的发行和交易，极易成为犯罪分子进行集资诈骗活动的工具。而在司法工作人员承办此类案件的过程中，将无可避免地面对如何在以虚拟货币为犯罪工具的集资诈骗活动中，认定行为人是否具有对于集资款项的非法占有目的问题。
一、区块链技术下集资诈骗罪非法占有目的的认定现状
随着日新月异的互联网及区块链技术的发展，集资诈骗罪逐渐从线下区域性的犯罪活动，演化为以犯罪主体跨区域联动为特征、线上线下双重推进的新型犯罪样态。对于此种情况，最高人民法院在最新修改的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条第（8）项中，将“以网络借贷、投资入股、虚拟货币交易等方式非法吸收资金的”明确为典型的非法吸收公众存款之行为，并在第7条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施《解释》第2条规定所列行为的，应当以集资诈骗罪论处。据此，可以考察到，非法占有目的作为集资诈骗罪的构成要素之一，同时也是区分本罪与非法吸收公众存款罪的重要判断依据。而在《解释》第7条第2款，最高人民法院仍然沿用了修改前解释中有关认定非法占有目的的客观行为表见推定路径，作为认定行为人主观目的的重要依据。笔者认为，《解释》中所规定的8种情形都是围绕着行为人在事后如何处置集资款的客观事实，来对其主观目的进行推定的。但是，其是否足以应对以虚拟货币为代表的区块链金融衍生品为犯罪工具的集资诈骗活动，是值得讨论的。
首先，我国学界对于非法占有目的，存在着不同的理解，主要有非法占有说、非法获利说、意图占有说以及不法所有说等。[4]其中，非法占有说认为对于非法占有目的之理解，不能脱离对于民法学中有关占有的理解。对此，储槐植先生认为，刑法的占有概念与民法的占有概念基本是一致的，即对物的控制和管领。[5]但是，也有学者反对这种说法，张明楷先生就认为，对于认定刑法上的占有，较之于民法的概念而言，只需考虑事实上行为人对财物的支配即可，无须在债权债务的关系上浪费时间。[6]笔者认为，此说在协调集资诈骗与其他非法集资型犯罪的主观方面存在模糊性，而这种模糊性，在区块链所缔造的虚拟背景下，会更加严重地妨碍司法对于相关行为的准确定性。因此，其不宜作为认定集资诈骗罪的依据。另一方面，非法获利说更加偏向于对利用意思的考察，强调行为人意图通过财物获得正向利益，包括积极利益之增加和消极利益之减少。[7]笔者认为，此说混同了犯罪动机与犯罪目的的界限，无法表现非法占有目的之实质。具言之，牟取利益仅是产生非法占有目的的原因之一，而非必要条件，更非充要条件。[8]在区块链技术背景下的非法集资行为中，因为资本本身的趋利性和虚拟货币的非实体价值性之间存在矛盾，这使得任何一笔交易资金都必将成为交易链条持续运转的动力。于此而言，此说会在一定程度上导致集资诈骗入罪口径的扩大，亦不宜成为认定非法集资行为性质的标准。而意图占有说和英美法中非法占有目的的概念相似，都是行为人意图通过犯罪行为，永久性剥夺原所有人之权利。[9]但是，这种观念在认定诈骗行为时，对间接故意的判定缺乏包容性，这种不利效果会更加明显地出现在以虚拟货币为犯罪工具的集资案件中，不利于对相关犯罪的定罪处罚。[10]与这几种学说相比，笔者更加赞成不法所有说的观点。此派观点要求行为人通过不法行为，排除原占有人对相关财物的占有事实，并另行构建起对该物的实际支配或事实统治状态，且实际或意欲基于这种事实状态获取利益。对此，大谷实教授曾言，排除意思作为一种违法要素，可用以明确行为人之主观违法性。而利用意思被认为是一种责任要素，用之以在责任程度上区分利用和毁弃行为。[11]此说理顺了行为人的犯罪目的与犯罪故意的关系，也在犯罪构成论之中，明确定位了不法占有目的的作用，并且解释了在间接故意下行为人的归罪路径，对犯罪故意与犯罪目的进行了区别，在实践中也易于操作。
其次，从刑事政策层面而言，我国的政府监管部门早在2013年就陆续出台了《关于防范比特币风险的通知》以及《关于防范代币发行融资风险的公告》，用以限制和约束相关虚拟金融产品的发行和交易。就此来说，刑事政策对于虚拟货币犯罪的态度，不仅重视打击，更加重视预防。[12]而反观《解释》对于认定以虚拟货币为名而进行集资诈骗活动的行为人，仍仅是通过其犯罪后表现来推定其主观目的，没有关注到对行为人事前行为进行规制的问题。
最后，现行规定没有有效统合线上和线下两个环境，仅关注物理世界的行为人在日后如何对款项进行处置这一事实，而缺乏对于互联网世界中技术本身的关注，这局限了法律对互联网集资诈骗行为的处置能力。如前文之所论，在现在区块链技术的背景下，网络非法集资行为呈现出跨区域的特征，[13]被害人和行为人的异地分布成为常态。[14]需要明确的是，跨区域并非仅意味着犯罪主体或被害者的空间距离，更意味着物理世界和互联网世界的差别。当然，不可否认的是，因为在我国大部分以区块链为背景的非法集资行为，都还处在以区块链或虚拟货币为噱头的阶段，行为人并没有实质上深入技术领域，也即真正利用区块链技术创设虚拟金融产品，用以非法集资，所以有学者认为，区块链及数字货币并未对刑法中的非法占有目的之认定带来变化。[15]但是，面对社会中日益普及的计算机编程知识以及铺天盖地的互联网操作知识宣传，这种论调是站不住脚的。举例而言，若行为人真实地利用区块链技术创设了一种虚拟货币，并夸张虚构此币的增值潜力，将其向公众转卖以牟取暴利，那么，在对此类案件进行认定的过程中，显然仅依据行为人的行为外观对其主观目的进行定性，是不充分的。原因在于，在区块链技术的附加作用下，系统的代码执行活动将具备行为人举止的属性。也就是说，在互联网逻辑之中，系统在被创设后，其执行本身就是一种行为人主观的外化，应当被认为是行为人行为的必要组成部分。若期望对此类案件进行完整而准确的评价，就必须在对行为人于物质世界的行为外观进行分析的基础上，充分考虑其所发行的虚拟货币的价值量、代码的执行方式和其是否存在显而易见的升值能力等因素。就此而言，若法律仅根据行为人的事后行为，来对其主观目的进行推测，难免会受到空间的局限，导致办案难度和成本增大。但如果司法解释能够为司法工作人员设置一条从客观数据的执行状况，到行为人主观目的的司法推定路径，对于认定相关犯罪活动的工作而言，将会是极为有利的。
二、利用虚拟货币进行集资诈骗案件中非法占有目的的认定难点
随着区块链智能合约技术的出现，第二代区块链技术开始在去中心化的基础上，进一步呈现出去信用化的特征。[16]这意味着，相关部门对于虚拟货币的监管，较之于虚拟货币交易过程中的其他人，将不具备优势。这在司法过程中，主要表现为司法机关难以对处于交易之前和交易过程中的虚拟货币的价值量和真实性作出明确的判断，使得司法工作人员在面对区块链集资案件时，无从判断行为人的犯罪着手点和标的金融衍生品的公允价值，以至于难以对行为人所得款项的性质，作一个明确的区分。进一步而言，这也令评定行为人对哪部分款项具有非法占有目的，陷入困境，在现实中具体反映为如下问题：
（一）去中心化技术的应用削弱了事前规制的有效性
区块链技术的一大特征在于去中心化，也就是利用分布式数据存储技术，摆脱了各终端机对于中心数据服务器的依赖，通过终端互联的方式，形成了无须通过第三方的数据传递网络，从而在一定程度上加大了数据的私密性。然而，增加数据的私密性并不等于增加数据的安全性。无可否认，数据的私密性在一定程度上，确实能够促进数据的安全，但是，从另一个角度讲，这也大大削弱了政府监管部门对于不法数据处置机制的预判力，[17]特别是对于数据制作和使用者的事前监管而言。在传统的互联网模式下，因为存在中心数据管理节点，政府监管部门可以通过事前审查或备案的方式，对数据的被使用情况进行监管，以防止心存不良之人对于数据的恶用。但同样的监管手段，放诸在区块链技术之中，便出现了水土不服的问题。[18]原因就在于，在区块链的算法之中，数据制造者和使用者是高度分散的，而且在特定环境下，数据的使用者会成为数据的制造者之一，导致政府监管部门不可能对所有的数据主体都进行事前的管理。[19]这也使得政府监管部门无法准确预测数据主体的主观想法和行为，从而使司法机关在发现行为人利用其所创建的数据进行非法集资之时，即使拿到来自监管部门的证据，也难以明确其是否具有非法占有目的。
（二）缺乏事中评价导致虚拟货币的公允价格不明
作为区块链技术所带来的另一个重要特征，基于区块链技术而产生的虚拟货币本体的非实体价值性，为认定行为人的主观目的带来了重大的影响。如前文之所论，虚拟货币并没有国家信用作为背书，本身也没有任何实体价值量，其价格之所以能够走高，完全是基于公众的买受意愿。就此而言，虚拟货币的盈利模式似乎与庞氏骗局高度相似。[20]但值得注意的是，虚拟货币的非实体价值性并不影响其客观存在性，这就造成了对于货币发行者主观目的的认定难题。具言之，虚拟货币作为真实的金融产品存在于社会之中，其本身虽然没有价值，但这不妨碍其作为商品进行买卖。另外，目前还没有专门的会计准则或指南，各主流会计组织和会计职业团体对评估虚拟货币公允价值的认知各有不同。[21]换言之，当下还没有任何机构，有能力和权威主张其可以对虚拟货币进行评估。事实上，对于背后算法完全相同的两个虚拟货币而言，价格可能相距上10万倍，甚至更多。于此而言，如果一味坚守虚拟货币的非实体价值性，从而认为所有有关虚拟货币的发行和交易都涉及诈骗，未免有失偏颇，[22]但若承认行为人所宣称的虚拟货币价格增长趋势，似乎又无法对虚拟货币的发行行为进行入罪评定。因此，如何平衡虚拟货币的客观实在性和非实体价值性之间的关系，就成为认定行为人是否存在犯罪目的的难点。
（三）区块链技术的自动执行方式与责任主体的消解
区块链技术因其去信用化的特征，其运行无须任何人的干涉，这就是区块链系统的自动执行方式。[23]而这种执行方式会带来一个重要的问题，即责任主体的消解。[24]以日常生活中的存取款为例，存款人将钱款存入银行之后，无论银行如何使用该款项，是赚是赔，当存款人要求取款时，银行都有义务进行承兑和付息。在这个模型之中，银行其实是作为一方责任主体的身份出现的。这个身份斡旋于资金来源方和资金需求方之间，为二者提供服务，以确保资金来源方的资金安全以及督促资金需求方按时偿贷。在这样的成熟关系中，三方皆有自己应付的责任，都是整个活动中不可或缺的环节。而在区块链的技术背景下，点对点的数据传输路径以及自动执行的代码运行方式，使得在区块链交易过程之中，没有一个能够提供担保的主体，而另两方的行为脉络也并不清晰。[25]换言之，没有任何主体能够对交易的正当性、合法性和安全性提供保证，[26]在这样的情形下，使得在区块链的交易过程之中，难以明确责任主体，更遑论非法占有目的的认定了。
三、区块链技术下认定非法占有目的的数据技术分析路径
我国央行在2021年会同最高人民法院、最高人民检察院、工信部等十机关共同颁布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确将依法严厉打击虚拟货币相关业务活动中的金融诈骗犯罪活动。但是，因为虚拟货币在发行和交易过程中所产生的巨大利益，很多人还是对此趋之若鹜。在通过中国裁判文书网对司法裁判进行数据整合的过程中，笔者发现以虚拟货币作为关键词进行检索时，自2009~2022年，共有6653份裁判文书。其中，民事案由计3663份，刑事案由计2849份，其他为30份。而在刑事案由的判决书中，仅有63件以集资诈骗来定性，而有126件被认定为非法吸收公众存款行为，二者正好相差一倍。其中的原因，就在于是否能够准确认定行为人具有非法占有之目的。因此，如何在以虚拟货币为犯罪工具的集资诈骗行为中准确认定行为人的主观目的，就应当成为司法机构依靠数据技术进行犯罪分析工作的主攻方向之一。
（一）通过对系统代码外观的分析，了解虚拟货币发行量是否具有可控性
作为虚拟货币的底层逻辑，区块链系统的非可控性应作为认定行为人不具有非法占有目的的重要依据。从原理上讲，只有能够保证区块链系统无法为包括制造者在内的所有人操控，其才可能具备虚拟货币的客观实在性，从而有机会在交易过程中承载一定的价值量。
一般而言，行为人在设计自己将要发行的虚拟货币之时，若刻意设置系统后门，以保证在中后期虚拟货币发行量的可掌控，那么就应当被认定为通过“动作阻碍”来获取利益的情形。[27]这种做法实质上违背了区块链技术运行的底层逻辑，为虚拟货币添加了人为操控的因素。[28]笔者认为，去中心化是区块链技术的中心逻辑和根本特征，正是因为这种特征，才使区块链能够排除各种被人为垄断的可能，从而达成一种趋向公平的愿景。这也是该技术所产生的数据包能够被称为虚拟货币的原因之一。[29]而当行为人为系统设置了技术后门，意味着其破坏了区块链的运行逻辑，也就使得区块链技术走向平庸，而一种平庸的互联网技术所产生的数据包，是不能够成为虚拟货币的。就此而言，若行为人在虚拟货币设计过程之中，将后门技术同步写入代码之中，就意味着其本来就没有发行虚拟货币的主观意愿，而仅是希望以区块链为噱头进行套利。显然，在这种情况之下，其所发行的数据包是自始至终毫无价值的。所以，行为人对在整个活动中所获得的款项，均抱有非法占有的目的。
（二）严格审查是否利用正规交易平台进行虚拟货币的发行
从实际出发，一般情况下，对于相对正规的虚拟货币交易，交易双方都会选择在专业的虚拟币交易市场进行。如果行为人意图通过私搭交易平台的方式进行虚拟货币的买卖，应当被作为其具备非法占有目的的又一重要依据。
严格来说，我国已经完全禁止了在国内搭建虚拟货币交易平台的行为，任何此类搭设平台行为都是不合法的。对于私搭交易平台而言，第一，其无法保证价格的公允性，极易出现平台的管理者通过控制价格走势，从而引导公众进行交易的情况；第二，缺乏成熟交易平台的管理经验，极易出现针对虚拟货币本身的衍生犯罪；第三，对于私搭平台本身而言，无法被相关部门所监管，极易沦为诈骗犯罪横行的温床，这是各国立法和执法机关都无法接受的。即使在允许虚拟货币交易平台存在的日本，法律也严格限制虚拟货币交易平台的注册，同时建立法定的自律监管组织，并要求处于运营状态的虚拟货币交易平台有向当局申报可疑交易的义务，以保证虚拟货币交易的安全性。[30]
笔者认为，如果行为人的虚拟货币发行行为是在海外的正规交易平台上进行的，那么至少意味着其将受到所在国政府的管控，这在一定程度上合理化了其行为的正当性。[31]在这种情况之下，不宜认定其对通过平台交易所得的款项具有非法占有之目的。当然，必须说明的是，不将行为人的主观目的认定为集资诈骗罪所要求的非法占有目的，不代表不构成其他的犯罪。如果行为人的行为确实触犯了其他社会法益，那么就应当以非法经营罪、非法吸收公众存款罪等其他罪名论处。
（三）考察行为人是否在集资开始时持有大量虚拟货币但在后期大量抛售
如前文之所论，虚拟货币本身是不存在价值的，如果发行虚拟货币之人，意图在后期虚拟货币涨价之时，囤货居奇或空手套白狼，那么，就应当肯定其具备集资诈骗的非法占有目的。而这种想法和主观意图，主要表现为行为人在发行虚拟货币之前就进行大量的囤货，并在虚拟货币价格走势向上之时，进行大量的抛售。[32]当然对此而言，应当根据具体的情况，进行具体的讨论。必须认识到，若行为人的愿望仅在使所发行的虚拟货币成为众所周知的商品，那么为此而进行的积极营销行为必不可少。[33]从这一点上来讲，若要准确识别犯罪，则应当严格区分行为人利用其所发行的虚拟币进行的营销活动和恶意套现行为。就后者而言，这种行为将在极大程度上打击买方的信心，以致持有方手中的虚拟货币价值大大降低，甚至归零。从经济学角度上来看，在相对可数的交易各方中间，若一方损失，则必有其他方盈利。[34]基于这种原理，将此种情形作为推定行为人主观上具备非法占有目的的根据，当无异议。
结语
“法之动势者，即为行为之规范而表现之社会力之实质或形体，因时之经过，而生变化者是也。”[35]随着社会的高速发展，法律将无时无刻不面临来自新技术的挑战。[36]现阶段，区块链技术的应用逐渐在社会中得到普及，由此带来的各项法律问题，也成为不可忽视的法律研究对象。对于认定以虚拟货币为犯罪工具的集资诈骗罪中非法占有目的而言，区块链技术本身的运行逻辑，应当被作为不可忽视的一部分来看待。只有这样，才能保证刑法对于行为人主观目的认定的全面性。对此，笔者进一步认为，刑法若仅在区块链技术之外，对犯罪人的物理行为进行考察，是难以适应高速发展的互联网技术进程的。于今日而言，元宇宙以及人工智能主体论概念的甚嚣尘上，已经为仅以物理世界中所发生的犯罪行为为对象而进行的法学研究敲响了警钟。深入调研技术本身的逻辑，已经成为各国刑法学者无可回避的研究方式。[37]
【注释】
作者单位：首都师范大学
*本文系北京市社会科学基金项目，项目编号19FXB010
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[34][英]凯恩斯著：《货币论（上卷）》，商务印书馆2019年版，第165、166页。
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