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【202219073】未成年人毒品再犯认定的困境与出路
文/王星光
作者单位：江苏省无锡市中级人民法院
专题分类：未成年人保护
摘要：
未成年人毒品再犯认定是否受到以及如何受到未成年人累犯除外制度的影响，不能简单笼统判断。因毒品再犯与累犯制度是两种不同的评价维度，两者之间并非简单的交叉关系或者竞合关系，需借助毒品累犯这一中间变量，将毒品再犯区分为5年内和5年外两个区段分别衡量。5年内时，未成年人不构成一般累犯，自然不构成毒品累犯，举重以明轻，也不构成毒品再犯。5年外时，未成年人再次实施毒品犯罪的社会危害性和主观恶性明显小于5年内再次实施该类行为，既然5年内都不构成毒品再犯，5年外自然也不构成。犯罪记录封存尽管并不等同于犯罪记录消灭，但不能以犯罪记录未消灭为由反向认定未成年人可以构成毒品再犯。
期刊栏目：司法论坛
刑法第三百五十六条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚，即毒品再犯的依法从重处罚。仅从该条款的字面含义看，刑法对于毒品再犯的规定非常清晰，司法实践中不应有明显争议，实则不然，最为明显的表现是，当该条款与刑法总则中关于未成年人不构成累犯、刑事诉讼法中关于未成年人犯罪记录封存两项规定系统看待时，便会对未成年人是否可以构成毒品再犯这一问题产生不同认识，导致司法实践中出现同案不同判的情况，不仅直接影响到行为人的人身自由刑，而且不利于司法公信力的建立和维护，亟需研究和统一。
一、未成年人多次实施毒品犯罪是否构成毒品再犯争议较大
在刑法未将未成年人排除在累犯适用范围之前，未成年人实施的行为同时符合累犯和毒品再犯的构成要件时，认定为毒品再犯没有任何争议。但刑法修正案（八）将未成年人从累犯适用范围排除后，未成年人多次实施毒品犯罪的行为能否认定为毒品再犯，由于刑法第三百五十六条在文字上并未明确规定将犯罪时不满18周岁的人排除在毒品再犯之外，2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》以及2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》对此也只字未提，导致司法机关在认识和处理上的不统一。[1]肯定论者认为，累犯和毒品再犯的属性不同，不能因法律规定未成年人不构成累犯便当然推导出未成年人也不构成毒品再犯的结论，且未成年人犯罪记录封存和免除前科报告义务不等于未成年人犯罪前科的消灭，故未成年人在满足条件时仍然可能构成毒品再犯。[2]否定论者则认为，由于毒品再犯在适用范围、适用条件上比一般累犯要宽泛，打击面要更广，根据谦抑性原则，既然刑法已经规定了未成年人不能构成一般累犯，则其当然也不能构成毒品再犯。[3]
理论界与实务界对未成年人多次实施毒品犯罪是否构成毒品再犯的论证与说理主要围绕两个要素，即刑法总则关于一般累犯规定中对未成年人的除外设定和未成年人犯罪记录封存制度的适用，最主要的论证集中于两个方面：一是一般累犯与毒品再犯是否构成法条竞合，进而只能适用特别法条优于普通法条的原则，排除未成年人毒品再犯的可能性；二是未成年人犯罪记录封存制度的适用是否必然导致未成年人不可能构成毒品再犯。[4]笔者将逐一展开评述。
（一）累犯除外制度是否影响未成年人毒品再犯的成立
刑法第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。此条款将未成年人从一般累犯制度中剥离出来，成为累犯除外的一种制度设计。但是否便可以以此为由，推断出未成年人也应当从毒品再犯中独立出来，进而一律将未成年人排除在毒品再犯范围之外，司法实践中的认识并不统一，主要有两种认定模式。
1.直接从现行刑法的规定推导未成年人是否可以构成毒品再犯。例如，有观点认为，未成年人本身就不构成毒品再犯，无需论证。如被告人徐某未成年时因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑1年6个月，成年后又因贩卖毒品被抓获。生效裁判认为，徐某虽曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，但其犯该罪时未满18周岁，是未成年人，不构成毒品再犯。该判决尽管将未成年人排除在毒品再犯的范围之外，但并未注明援引的法律条款，也未予以相关论证。另有观点认为，虽然现行刑法并未明确将未成年人从毒品再犯中予以排除，但也未明确规定未成年人可以构成毒品再犯，因此，对未成年人不应适用毒品再犯制度。如被告人刘某某未成年时因犯贩卖毒品罪被判处拘役4个月，成年后又因贩卖毒品被抓获。生效裁判认为，在法律无明确规定的前提下，认定被告人刘某某系毒品再犯，以其未成年时所犯前科加重刑罚，与立法精神不符，故不应认定为毒品再犯。
笔者认为，从现行刑法规定直接推导未成年人是否可以构成毒品再犯的做法值得商榷。一方面，刑法第三百五十六条对毒品再犯的规定中并未明确将未成年人排除在外，刑法总则中也没有将未成年人明确排除在毒品再犯之外的规定，故认为未成年人自然不构成毒品再犯的观点并无成文法依据。另一方面，现行刑法的规定体例总体上而言是一种“一般+特殊”的模式，即刑法总则规定一般性规定，如刑事责任年龄、犯罪形态等，刑法分则规定具体的犯罪构成要件，当刑法分则将某种行为规定为犯罪，而刑法总则并未予以明确排除时，便应当认为该行为构成犯罪，相关行为人应当承担刑事责任。换言之，只要刑法总则中没有特别规定，刑法分则各条款便无需再详细规定未成年人及其他限制或者无行为能力人是否具体适用本条款。因此，以刑法分则未明确规定未成年人可以构成毒品再犯为由，否定未成年人构成毒品再犯的推导过程似有不妥。
2.从累犯与毒品再犯的关系推导未成年人是否可以构成毒品再犯。如有观点认为，既然立法者已经将未成年人从累犯制度中剥离出来，而毒品再犯是累犯的一种特殊情形，因此，对未成年人也不应适用毒品再犯制度。另有观点认为，从人身危险性考察，累犯的特殊预防必要性大于毒品再犯；从制度设计的内涵看，累犯的构成要件严于毒品再犯；从法律后果看，刑法赋予累犯的不利后果重于毒品再犯，根据举重以明轻的当然解释原理，未成年人既然不构成累犯，实践中也不宜将犯毒品犯罪前罪时系未成年人的行为人认定为毒品再犯。[5]还有观点认为，有关毒品累犯和毒品再犯的法条竞合问题，在犯罪主体是未成年人语境下根本不会出现，因为刑法已经明确排除未成年人构成累犯，毒品累犯对于未成年犯罪人而言就是一个伪命题，通过毒品累犯与毒品再犯的竞合来对未成年人不构成毒品再犯进行论证便缺乏合理性。[6]
笔者认为，上述从累犯与毒品再犯的关系直接推导未成年人是否可以构成毒品再犯的做法，逻辑上貌似严丝合缝，但实质上存在值得探讨的地方。
首先，认定毒品再犯是累犯的一种特殊情形存在不当之处。从逻辑上而言，特殊情形应当包含且超出一般情形所包含的所有核心要素，两者之间一般具有种属关系，例如钢笔与笔、轿车与汽车，前者具有后者所有的核心要素——能书写、能驾驶，但毒品再犯与累犯之间却并非如此。一般累犯的核心要素包括四个方面，即前罪与后罪都必须是故意犯罪；行为主体实施前罪与后罪时都必须已满18周岁；前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚；后罪发生的时间必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。[7]而毒品再犯的两个核心要素则是，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑；又犯刑法分则第六章第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定之罪。毒品再犯对于前后两罪的量刑、时间间隔、行为人的年龄、犯罪的主观故意均未特别规定，无法涵盖累犯中的核心要素，故不能认定毒品再犯是累犯的一种特殊情形。
其次，未成年人是否能够构成毒品累犯并不影响毒品累犯在法益衡量中发挥桥梁作用。现行刑法将未成年人犯罪排除在累犯制度之外，毒品累犯作为累犯的一种特殊情形，自然不能适用于未成年人。但笔者认为，此种不适用的原因并非是基于未成年人实施该类行为所侵害的法益较小，而仅仅是立法者出于刑事政策的考量，是一种法律拟制。如果是出于法益侵害的考量，刑法应当早将未成年人排除在累犯制度之外，但实际情况是，未成年人被排除在累犯制度之外是2011年刑法修正案（八）增加的内容，而非刑法原有规定。由此可见，未成年人不构成累犯是一种政策考量后的结果，不能以此为由否定毒品累犯在应然层面所体现的法益衡量价值。
（二）犯罪记录封存是否影响未成年人毒品再犯的成立
所谓犯罪记录封存，是指根据刑事诉讼法第二百八十六条的规定，犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。既然未成年人实施毒品犯罪的犯罪记录已经被封存，其成年后再次实施毒品犯罪时，是否因之前的犯罪行为而被认定为毒品再犯便产生了分歧。
1.尽管行为人前后两次以上实施了毒品相关犯罪，但由于行为人前一次犯罪时系未成年人，且犯罪记录已经被封存，如果在后次犯罪中认定为毒品再犯，势必要将前次未成年时的犯罪记录公布于众，间接突破了犯罪记录封存制度。此外，从立法精神的角度考虑，犯罪记录封存制度也体现了我国对未成年人教育、感化、挽救的刑事政策，因此，不论是从操作层面还是从政策层面，均不能认定为毒品再犯。[8]例如，被告人姚某未成年时因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑6个月，成年后又因贩卖毒品被抓获。一审判决未认定被告人姚某构成毒品再犯。判决生效后，检察机关以被告人姚某构成毒品再犯为由提起抗诉。二审裁判认为，未成年被告人的犯罪记录已经被封存，不得将封存的未成年人犯罪记录用作从重处罚的依据，被告人姚某不构成毒品再犯。
笔者对此不敢苟同。首先，刑事诉讼法在规定未成年人犯罪记录被封存，不得向任何单位和个人提供的同时，也规定了司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外，因此，犯罪记录封存的本意是保护未成年人，以期误入歧途的当事人能够尽快改过自新，更好地回归社会。但是，免除犯罪前科报告义务和实行犯罪前科封存制度并不等于未成年人的犯罪前科就此消灭，也不包含未成年人毒品犯罪记录不可以作为毒品再犯依据的内容。[9]因此，行为人成年后，如果再次实施毒品犯罪，显然属于明知故犯，此时是否还需要对其前科情况予以封存尚需探讨。其次，即使未成年人的犯罪记录需要封存，但也并不意味着后罪认定为毒品再犯时就一定需要将前科记录予以公开，前罪情形如何表述仅仅是技术性问题，细研之定有破解之道，若以此为由推导出不构成毒品再犯，实为本末倒置。再次，尽管我国对于未成年人确实秉持教育、感化、挽救的刑事政策，但同时，我国对于毒品犯罪也历来采取从严惩处的刑事政策，正负相比，很难以对未成年人从宽的政策便认定未成年人在成年后再进行毒品犯罪也不能构成毒品再犯。
2.行为人犯罪记录被封存并不等同于犯罪记录被消灭，因为我国的犯罪记录封存并非完全的、绝对意义上的封存，司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可以进行查询，此外，我国刑法第一百条还规定了犯罪前科报告制度，因此，犯罪记录封存并不影响对行为人再次实施毒品犯罪时毒品再犯的认定。[10]例如，被告人陈某未成年时曾因犯贩卖毒品罪被判处拘役5个月，并处罚金1000元。成年后，又因贩卖毒品被抓获。其辩护人认为未成年人犯罪记录被封存，不应提取其犯罪记录，陈某不构成毒品再犯。生效裁判认为，犯罪记录被封存不等于犯罪记录被消灭，被告人陈某再次实施贩卖毒品的行为应当认定为毒品再犯。
上述观点从反面对犯罪记录封存便推定不构成毒品再犯进行了反驳，论据充分，论证合理，值得肯定。但其论证结论仅仅是对前述观点的否定，并未从正面论证此种情形是否成立毒品再犯。毒品再犯的成立与犯罪记录封存是两个层面的问题。就毒品再犯的设立而言，立法的初衷是对那些多次实施走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品行为的否定评价和从严打击，既体现了此种行为更深的社会危害性，也暗示着行为人更深的主观恶性，是从法益侵害和犯罪预防的实质层面对此类行为的规制。犯罪记录封存仅仅是一种记录处理方式，并不对行为和行为人本身进行评价。两者的评价对象、评价目的完全不同，以犯罪记录是否封存来倒推未成年人是否构成毒品再犯的思维本身便有逻辑上的障碍。
二、未成年人毒品再犯认定存在分歧的原因
（一）毒品再犯与累犯的关系认定存在分歧
对毒品再犯与累犯之间的关系，理论界和实务界尚未形成共识，主要有补充说、交叉说、特殊说、拟制说等观点。补充说认为，毒品再犯等特别再犯制度是对累犯制度的一种补充，因为累犯制度评价的是刑罚执行完毕或者被赦免后5年内再次犯罪的行为，对于5年后的评价存在漏洞，为表明对某些犯罪严厉谴责的立法态度，刑法规定了特别再犯来对累犯制度进行补充，即填补累犯制度存在的疏漏。[11]因此，只有恶性等同甚至重于累犯而累犯制度又未涵摄的行为，才可以通过特别再犯制度进行评价，不能将累犯制度中已经明确排除的情形再纳入毒品再犯制度的评价范畴。既然刑法已经明确规定将未成年人排出在累犯制度之外，就不应当再认定为毒品再犯。[12]根据补充说的观点，毒品再犯制度在发挥作用时，应当始终保持其后位法的基本地位，在累犯制度的评价射程之外发挥作用，不能将已被排除在累犯制度之外的未满18周岁的犯罪人认定为毒品再犯。交叉说认为，毒品再犯与累犯之间是一种交叉关系。累犯从罪质、罪过、时间、法定刑等方面对再犯进行了限缩，是再犯的一种特殊形态；毒品再犯是再犯的下位概念，是再犯的具体化，从范围而言，累犯与毒品再犯同属再犯的下位概念，两者之间是交叉关系。[13]特殊说认为，刑法关于毒品再犯的特殊规定与关于特殊累犯的规定，在罪质要件、罪数要件、时间要件、主观要件和最终的处罚规定方面均具有实质的一致性，应属累犯制度在毒品犯罪领域的特殊规定。既然未成年人不能构成累犯，当然也不能构成毒品再犯。拟制说认为，毒品再犯制度的外延宽于累犯，为了更好地打击毒品犯罪，防止因制度设计枉纵行为人，在行为人构成毒品再犯和累犯时，一律以毒品再犯进行评价，避免出现遗漏。如2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的规定。
笔者认为，毒品再犯和累犯之间不能进行简单的线性比对，因为：
第一，累犯制度与毒品再犯制度的设置初衷并不相同。累犯制度是对前罪刑罚总量及其效果的配套评估体系，超过5年考察期的，就不能根据后罪推定前罪的刑罚量有所不足，两罪名之间的理论联系便被割裂，因而对极长时间之后出现的再犯便没有从重处罚的法理依据。换言之，累犯制度的设置主要是因为行为人再犯罪时所体现出的人身危险性和特殊预防必要性更高。而毒品再犯制度的设置是出于对特殊犯罪严重社会危害性的考虑，并非关注行为人个体。
第二，累犯制度与毒品再犯制度的适用范围并不完全重合。首先，两者适用的前提不相同。累犯制度适用于前罪被判处有期徒刑以上刑罚，而毒品再犯仅适用于因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑的行为人。其次，两者适用的时效并不相同。累犯制度要求前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年内再犯罪，毒品再犯则对再犯罪的时间方面没有要求。再次，两者适用的程度要求并不相同。累犯制度要求前后两罪都应当被判处有期徒刑以上刑罚，毒品再犯对于刑罚尺度没有要求。
（二）毒品再犯与犯罪记录封存制度的关系认定混乱
1.犯罪记录封存并不能推导出行为人是否构成毒品再犯。有观点认为，根据刑法第六十五条第一款和第三百五十六条的规定，立法明确规定未成年人犯罪不构成累犯，但对未成年人毒品犯罪记录是否作为毒品再犯的依据则没有规定，因此，问题的关键是如何理解刑事诉讼法第二百七十五条（2018年将该条款修改为第二百八十六条）的规定。[14]但笔者认为，毒品再犯制度是实体法予以规定的，只要满足刑法第三百五十六条的规定，同时又不违反刑法总则的规定和精神，均应当认定为毒品再犯。犯罪记录封存仅仅是对未成年人的犯罪记录不予公开，并非消灭，更不能以程序上信息公开与否反证行为是否构成毒品再犯，不论是以此肯定构成毒品再犯，还是否定构成毒品再犯。
2.犯罪记录封存制度的保护理念过于倾向于对未成年人的保护。未成年人犯罪记录封存制度是我国立法机关依据双向保护理念设立的一项少年司法制度，双向保护理念的基本内涵包括重视未成年人保护和维护社会长久稳定两个方面，前者强调区别对待未成年人与成年人，对未成年人以教育感化为主；后者则强调对于未成年人中再犯可能性极高和社会危害性、人身危险性极大的，在制度设计时应当考虑维护社会利益的需要。但实践中，往往将犯罪记录封存制度过度地向未成年人保护方向倾斜，一旦未成年人符合已满14周岁未满18周岁的年龄限制和被判处5年有期徒刑以下刑罚两个条件，即应当封存，不再考虑犯罪属于何种性质，犯罪人是初犯抑或是再犯，是否认罪、悔罪，人身危险性、社会危害性状况等，忽视了该制度同时具有的维护社会稳定方面的功能。[15]故此，不少学者扩大犯罪记录封存制度的范围和效度，以未成年人犯罪记录封存为由简单粗暴地否定毒品再犯的认定。
（三）未成年人毒品再犯认定只能以现行刑法规定及精神为准则
我国目前的刑法体系是由刑法、单行刑法和附属刑法共同组成的，相对于刑法而言，单行刑法和附属刑法属于特别法，应当优先适用；刑法内部主要包括总则和分则两个部分，具体适用法律时应当首先引用分则的具体条款，再根据总则的规定进行调整。具体到未成年人是否构成毒品再犯问题方面，由于单行刑法和附属刑法都没有明确规定，故只能从刑法中寻找依据和答案。根据刑法第三百五十六条的规定，只要行为人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯相关之罪的，就应当认定为毒品再犯，并未将未成年人犯罪排除在外。最后再反观刑法总则的规定，一方面，刑法总则中并无直接将未成年人排除在再犯范畴之外的规定，无条款直接引用；另一方面，刑法总则中也没有可以推导出将未成年人排除在毒品再犯之外的规定，因为根据现行刑法规定，仅仅将未成年人从累犯制度中予以排除，并未否认其构成再犯的可能性。根据罪刑法定原则的基本要求，刑法总则对刑法分则具体条款的规定应当以直接规定为原则，因此，在刑法分则已有明确规定，刑法总则又无否定性或调节性规定时，应当严格按照刑法分则的规定予以制裁。
三、未成年人毒品再犯认定中存在问题的解决路径
（一）毒品累犯中间变量的引入
有学者认为，对未成年人能否构成毒品再犯产生争论的主要原因在于，现行刑法对未成年人能否构成毒品再犯的规定不明确，寻遍司法机关有关毒品犯罪审理和认定的法律规定、司法解释、座谈会纪要等规范性文件，均未对未成年人这一特殊犯罪主体能否构成毒品再犯有明确的规定。[16]笔者认为，尽管现行刑法并未明确规定未成年人是否可以构成毒品再犯，但法律的适用应当是灵活的，是需要解释填补法律漏洞的，如果在现有规定的基础上可以顺利推导出令人信服的结论，也应当是符合立法精神并被法律所允许的。正如德国学者塞尔苏斯所言，对法律的理解不是对其字面，而是对其意义和含义的遵守。[17]因此，对刑法的解释并不是单独地孤立观察某个法律规范，而是要观察这个规范与其他规范的关联；这个法律规范和其他的规范都是共同被规定在某个特定的法领域中，就此而言，它们共同形成了一个体系。[18]
综观现有关于未成年人毒品再犯的观点，尽管论述的角度和路径不尽相同，但一直在累犯和毒品再犯两种制度间直接比对，论证过程均难以令人信服。笔者认为，在法无明确规定（法无明确规定并不等同于法无明文规定，后者允许当然解释的结论存在）的情况下，可以借助一定的中间变量进行间接比对，根据举轻以明重和举重以明轻的当然解释原理，分段判定未成年人的毒品再犯成立问题。结合前述观点以及累犯和毒品再犯制度的自身规定，笔者认为，该中间变量宜确定为毒品累犯。所谓毒品累犯，是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕或者赦免以后5年内再次实施毒品犯罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪行为。之所以选择毒品累犯作为中间变量，主要是基于以下两方面的考量：
首先，毒品累犯与累犯和毒品再犯之间都具有相似性，可以运用当然解释原理进行逻辑推理。相似性是当然解释的必要而非充分条件，待决事项与比对事项之间只有具有相似性才有进一步解释的空间。[19]当然，此处的相似性并非是法律判断，而是源于两者之间是否具有相同的事物本质，此种本质可能源于某种固定的和必然的人的自然情况，可能源于某种物理性质所具有的必然的给定特征，可能根植于人类政治、社会生活制度的基本属性之中，也可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提条件的认识。[20]具体而言，毒品累犯不仅包含了累犯和毒品再犯的所有成立要件，且在后两者的基础上增加了其他因素（累犯制度上增加了毒品犯罪要求，毒品再犯制度上增加了前后两罪的时间间隔和刑罚种类要求），因此，毒品累犯的要求包含且高于累犯和毒品再犯，根据当然解释的一般原理，行为人构成毒品累犯时，应当认定为累犯和毒品再犯。
其次，毒品累犯可以将行为人实施毒品犯罪的类型划分为5年内和5年外两个阶段。之所以可以且有必要如此划分，是因为从时间维度而言，“5年内实施毒品犯罪”+“5年外实施毒品犯罪”能够涵盖毒品再犯的所有情形，而5年的界限划分又为与累犯制度的比对创造了可能，如此，既可以保证毒品再犯所有情形均纳入比对范围，保证待决问题的完整性；又可以与累犯制度进行对比，操作性更强。具体而言，借助毒品累犯这一中间变量，累犯与毒品再犯之间的关系可以划分为两个阶段：1.因毒品犯罪被判过刑，刑罚执行完毕后（刑罚未执行完毕的，仅需要根据规定撤销原判刑罚后数罪并罚，无需考虑累犯与毒品再犯问题）5年内又犯刑法第六章第七节规定之罪的行为；2.因毒品犯罪被判过刑，刑罚执行完毕5年外又犯刑法第六章第七节规定之罪的行为。故此，未成年人能否构成毒品再犯问题便转化为两个子问题，即未成年人因毒品犯罪被判过刑，刑罚执行完毕后5年内又实施毒品犯罪的，是否构成毒品再犯；未成年人因毒品犯罪被判过刑，刑罚执行完毕后5年外又实施毒品犯罪的，是否构成毒品再犯。
（二）5年内毒品再犯的认定
1.毒品累犯与一般累犯的比对。未成年人因实施毒品犯罪被判过刑，刑罚执行完毕后5年内又犯刑法第六章第七节规定之罪的行为，既属于毒品累犯，又属于一般累犯，属于毒品累犯与一般累犯的竞合。相较而言，毒品累犯是在一般累犯的基础上，加入了关于前后罪行的限制条件，属于特殊条款，应当满足一般累犯的所有适用条件，不论是积极的构成条件还是消极的构成条件。因此，既然现行刑法已经明确将未成年人犯罪排除在一般累犯制度之外，未成年人即使实施前述行为也不构成毒品累犯。
2.毒品累犯与毒品再犯的比对。未成年人因实施毒品犯罪被判过刑，刑罚执行完毕后5年内又犯刑法第六章第七节规定之罪的行为，既属于毒品累犯，又属于毒品再犯，属于毒品累犯与毒品再犯的竞合。从逻辑关系看，毒品累犯与毒品再犯的成立条件存在交叉重叠之处，当行为人的行为同时符合毒品累犯和毒品再犯的成立条件，对其如何处理便成为需要研究的问题。[21]对此问题，最高人民法院的认识和态度也在不断变化。2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于同时构成毒品再犯与累犯的，只适用毒品再犯条款从重处罚，而不援引累犯的条款。但是，2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》却规定，行为同时构成累犯和毒品再犯的，应当同时引用累犯和毒品再犯的条款从重处罚。然而，2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》又规定，同时构成累犯和毒品再犯的，在裁判文书中应当同时引用累犯和毒品再犯的条款，但是量刑时不得重复从重处罚。毒品再犯的法益侵害性与非难可能性并没有比毒品初犯增加，对毒品再犯从重处罚的依据只能求之于预防必要性的考虑，因行为人无视先前因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑这一刑事体验而反映出今后再犯毒品犯罪的可能性高，因此具有较之毒品初犯更大的特殊预防必要性。[22]从预防必要性角度而言，毒品累犯是在毒品再犯成立条件的基础上，对其刑罚种类、执行条件和时间条件等方面更为具体的限定或者说更为特殊的要求，如毒品再犯仅要求被判过刑，毒品累犯却要求判处有期徒刑以上刑罚；毒品再犯不要求前罪刑罚已经执行完毕或者被赦免，毒品累犯则需要等。因此，实施毒品累犯的行为人预防必要性应当更高，举重以明轻，未成年人在5年内重复实施毒品犯罪行为时，毒品累犯尚且不能构成，毒品再犯自然也无法认定。
故此，从毒品累犯的中间衡量可以推论出，未成年人5年内再次实施毒品犯罪的，因刑法规定不构成一般累犯，根据特殊条款与一般条款的关系不构成毒品累犯。根据举重以明轻的当然解释，亦不构成毒品再犯。
（三）5年外毒品再犯的认定
因实施毒品犯罪被判过刑，刑罚执行完毕后5年外又犯刑法第六章第七节规定之罪的行为，仅仅属于毒品再犯中的一种情形，不再构成毒品累犯，因为毒品累犯需要满足累犯制度的5年内再次实施犯罪的时间要求，故此时并不需要探讨毒品累犯与毒品再犯的关系。那是否意味着此时便不需要考虑累犯制度中关于未成年人的特殊规定，直接将未成年人纳入毒品再犯的范畴之中呢？笔者认为，不宜如此机械认定。这是由毒品再犯的连贯性所决定的。如前文所述，毒品再犯问题可以划分为5年内和5年外两个时间段，5年内的情形已在前文详细论述，5年外的情形也需进行逻辑推理，否则无法实现毒品再犯整体判断结果的可接受性。
具体而言，行为人在5年后再次实施毒品犯罪行为所反映出的主观恶性相对小于5年内再次实施毒品犯罪行为，这正是立法者创设累犯制度的初衷。因此，举重以明轻，如果未成年人在5年内再次实施毒品犯罪没有被认定为毒品再犯，5年后再次实施毒品犯罪反而被认定为毒品再犯，明显有违现有规定和立法精神。
综上所述，未成年人毒品再犯认定需借助毒品累犯这一中间变量，将毒品再犯区分为5年内和5年外两个区段分别衡量。5年内时，因毒品累犯严格于一般累犯（毒品累犯需前后两罪均系毒品犯罪，而一般累犯不需要），未成年人不构成一般累犯时，自然不构成毒品累犯，举重以明轻，5年内的毒品再犯轻于毒品累犯（累犯需前后两罪均判处有期徒刑以上刑罚，而再犯不需要），未成年人既然不构成毒品累犯，自然不构成毒品再犯。5年外时，未成年人再次实施毒品犯罪的，其社会危害性和主观恶性明显小于5年内再次实施该类行为，举重以明轻，既然5年内的行为不成立毒品再犯，5年后再次实施毒品犯罪的行为亦不应认定为毒品再犯。
结语
未成年人实施毒品犯罪后，不论是5年内抑或是5年外再次实施毒品犯罪的，均不构成毒品再犯，那种单纯对刑法第三百五十六条进行文义解释，认为不满18周岁的人确实没有被立法排除在毒品再犯的适用范围之外，从形式上完全符合该条规定的观点是僵化的罪刑法定思维，相关结论经不起缜密细致的推敲。
【注释】
作者单位：江苏省无锡市中级人民法院
[1]胡东飞：“毒品累犯与毒品再犯竞合之处理”，载《法商研究》2017年第1期。
[2]乔梅、高蕴嶙：“未成年人毒品犯罪前科应作为认定毒品再犯的依据”，载《人民检察》2016年第7期。
[3]刘宪权、周舟：“特殊群体从宽处罚规定司法适用分析”，载《华东政法大学学报》2011年第6期。
[4]王思维：“论未成年人不应构成毒品再犯”，载《青少年犯罪问题》2017年第4期。
[5]孟猛：“犯毒品犯罪前罪时未成年的被告人不构成毒品再犯”，载2021年6月17日《人民法院报》。
[6]王思维：“论未成年人不应构成毒品再犯”，载《青少年犯罪问题》2017年第4期。
[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第728~730页。
[8]胡红军、王感：“未成年人毒品犯罪记录不能作为毒品再犯的依据”，载《人民司法》2014年第12期。
[9]胡东飞：“毒品累犯与毒品再犯竞合之处理”，载《法商研究》2017年第1期。
[10]乔梅、高蕰舞：“未成年人毒品犯罪前科应作为认定毒品再犯的依据”，载《人民检察》2016年第7期。
[11]李怀胜、祝炳岩：“对司法解释中毒品再犯规制的批判性思考——以刑法中的再次犯罪评价体系为视角”，载《中国刑事法杂志》2010年第9期。
[12]胡东飞：“毒品累犯与毒品再犯竞合之处理”，载《法商研究》2017年第1期。
[13]王思维：“论未成年人不应构成毒品再犯”，载《青少年犯罪问题》2017年第4期。
[14]胡红军、王彪：“未成年人毒品犯罪记录不能作为毒品再犯的依据”，载《人民司法》2014年第12期。
[15]宋英挥、杨雯清：“未成年人犯罪记录封存制度的检视与完善”，载《法律适用》2017年第19期。
[16]王思维：“论未成年人不应构成毒品再犯”，载《青少年犯罪问题》2017年第4期。
[17][德]N·霍思：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第38页。
[18][德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第56页。
[19]王星光：“刑事司法中举轻以明重的滥用与规制”，载《法律适用》2018年第24期。
[20][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第455页。
[21]胡东飞：“毒品累犯与毒品再犯竞合之处理”，载《法商研究》2017年第1期。
[22]曾文科：“论毒品再犯规定中的‘被判过刑’”，载《华东政法大学学报》2020年第1期。。
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