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【202204068】涉私募基金非法集资行为的定性
文/曹虎
作者单位：广东省广州市天河区人民法院
期刊栏目：司法论坛
正规私募融资是创新、完善金融体系和服务实体经济的新生力量，有益于丰富资本市场和满足多元化投资需求，支持创新创业战略并缓解企业融资难问题。伴随私募行业发展，不乏从业者将不属行政许可的登记备案夸大宣传增信、误导投资，或从事私募之外的违规业务，甚至借私募之名实施非法集资等违法犯罪活动。那么，非法集资行为和正常民间借贷有什么区别？有没有一个合理的界限？该问题更存在于涉私募基金非法集资行为的司法认定中。如何通过刑法规制保障金融安全和维护社会稳定，立足激发金融市场活力，实现最优化金融调控和刑法调整范围，以衡平打击与保护，须厘清私募融资与非法集资的界限。
一、问题：司法实践中的认定分歧
（一）私募特征和行业发展业态的分歧溯源
私募基金的概念与特征。私募基金是指以非公开方式向合格投资者募集资金，通过设置投资者条件、人数限制、基金管理人登记及备案义务等控制投资风险的投资基金。根据投资对象的差异，主要分为私募股权投资基金（以下简称私募股权基金）和私募证券投资基金。本文主要探讨前者，证券投资基金法对后者有详细的规定，不再赘述。私募股权基金，是指通过定向私募的方式从机构投资者或富裕个人投资者手中筹集资金，将其主要用于对非上市企业进行的权益投资，并在整个交易的实施过程中，充分考虑到未来资本的退出方式，即可以通过公开上市、企业间并购或者管理层回购等方式，出售所持有资产或股权以获取利益的投资基金。[1]私募基金的基础法律关系为信托关系，非公开募集和合格投资者是私募基金的基础特征。私募主体与投资者之间是卖者有责、买者自负的风险共同体。私募主体诚信履行受托义务，恪守行业信用、风险约束体系，须向投资者履行风险明示义务；投资者则自证投资适格，并按出资份额及协议约定分享投资收益、承担投资风险。私募基金本身的专业复杂性、标的多样性、类型杂糅性，尤其是非法人私募形式更加剧了上述特性，导致参与主体即私募主体和投资者之间信息不对等。再者较之公募，私募基金的资金募集和运作方式呈现私募主体信息主导和内部隐秘特性，使私募参与者之间、参与者与社会公众之间均存在不同程度的信息不对称，私募主体之外较难了解基金真实运作情况。
私募行业的发展与监管。近年私募行业的蓬勃发展，固然有金融体系丰富完善、服务实体经济和满足投资与融资供需关系的现实性、必要性，但也应看到与公募相比私募基金采取备案登记制的形式审查，而非管控严格的行政审批或许可制，程序便捷、运营灵活、监管宽松，实质上采取了鼓励金融创新先发展后规范模式。该发展模式一定程度上促使公募从业者转投私募，同时，近年网贷平台的整治清源又导致原网贷从业者聚集于私募，专业与非专业并存和交互影响，成为私募行业的发展隐患。证券投资基金法主要是针对私募证券投资基金的总体规定，2015年修正时未将私募股权基金正式纳入调整范围。就私募股权基金而言，证监会在2014年制定了《私募基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），在2016年制定了《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》等文件，以部门规章效力层级规定了其基本内容和监管模式，但尚缺乏总体针对性法律法规规制，其设立、运营和监管更依赖于行业自律。金融与科技的结合打破了传统金融固有的技术壁垒，也给金融监管带来新挑战。[2]股权众筹、P2P等互联网金融开辟了崭新的融资渠道，模糊了原本公募和私募之间的边界，重新定义了金融科技背景下私募基金、公募基金的监管理念和监管规则。[3]金融科技实现高效率低成本的同时，隐蔽性、突发性、传染性等金融风险依然存在，且技术和网络风险的叠加效应，使风险传递更快、波及更广。[4]金融科技正在深刻影响着金融生态的变化，给金融业带来了新的风险或者使传统风险更易频发、更加严重。建立在传统金融生态基础上的金融监管体制、金融规则（包括金融法律规则和金融监管规则）和监管手段在一定程度上已经不再适应或者无法应对金融科技创新活动。[5]
（二）涉私募基金非法集资行为的认定困境
非法集资犯罪主要包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。根据刑法第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪是实质违反国家金融管理法律、法规，非法吸收或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为；第一百九十二条规定，集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为。为进一步区分两个罪名，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条明确规定，使用诈骗方法非法集资的，可以认定为非法占有为目的的情形。两个罪名均存在非法集资行为，采取诈骗方法是非法占有为目的的判断要素，以非法占有为目的是两者的区分标准。从上述概念、特征来看，私募基金与非法集资之间有明显区别，分属截然不同的领域。实践中，私募基金的违法、违规形式呈现多样化，私募管理人等私募主体利用私募基金运营特征、行业发展及监管模式，因创新之失悖离私募制度者有之，因逐利之故非法吸收或骗取投资者有之，均损害了金融秩序并可能引发社会风险。尤其是私募股权基金固有的法律法规滞后和监管机制不足，在金融科技背景下不利影响被放大，更激化了行业发展与监管滞后之间的矛盾，因之违法犯罪呈现收益高、成本低的不良业态，导致行业内大量滋生滥用登记备案信息非法增信，公开推介、承诺保本保收益，甚至以私募之名行非法集资之实。
私募基金的资金募集运营属性与非法集资的非法性相斥，而违法、违规的私募基金又常与之相联，两者的结合介入了私募基金本身错综复杂的法律关系、特殊的行业运营特征、法律法规的滞后等因素，使认定涉私募基金非法集资行为的主客观因素更为复杂化。其一，由于私募基金尤其是私募股权基金的行业运营特征、监管机制滞后、金融创新以及网联网等科技的融入，部分机构或个人利用上述因素，突破私募一般操作规则实现创新，或假借私募之名行非法集资之实等行为，则难以从刑民交叉层面界分抑或从罪与罚层面评价判断。其二，囿于私募股权基金缺乏前置法调控规范和行政制裁规制，实践中对私募股权基金是否属于非法集资犯罪阻却事由，也有不同的认识。如溢价回购、基金分红是否属于保本付息承诺，行为人往往以金融创新、正规经营等理由辩驳主观犯意和社会危害性。其三，金融创新与发展诚然需要一定的容错机制，但即便考量容错因素，容错范畴亦不宜涵盖严重的犯罪行为。该类犯罪行为不仅侵犯投资者权益，更破坏金融秩序，导致私募融资虚挂，而如何把握刑法调整的尺度，又是有必要进一步探讨的问题。
综上，从刑法规制本身分析，厘清私募基金与非法集资之间的关系，直接影响到罪与非罪、此罪与彼罪及刑事可罚性的审查判断问题。从刑法价值导向分析，如何准确界分两者和评价私募基金自身违法、违规行为，进而厘定刑法介入调整的合理范围，以衡平打击与保护，既是司法实践中认定分歧的肇因，也是亟待解决的类型化问题。
二、路径：形式与实质、程序与实体的多维认定与定罪量刑
在司法实践中，准确把握合法的民间融资行为与非法集资犯罪的区别，必须抓住非法吸收公众存款罪的本质，非法性、公众性、利诱性、公开性缺一不可。[6]合法私募基金和非法集资之间并非只有单一界限，而是既要从上述4个维度综合厘定，准确界定罪与非罪、此罪与彼罪，也需结合私募基金设立、运营特征，综合考量刑事可罚性，以有效衔接罪与罚，健全完备的定罪量刑体系，在防治非法集资犯罪的同时，引导正规私募发展，促进金融创新，避免泛犯罪化之虞。
（一）基于私募基金本身特征的形式审查
金融犯罪为法定犯，行为社会危害性达到具有行政不法和刑事不法的双重违法性程度，方纳入刑法规制范畴。[7]私募基金形式审查是指基于私募基金本身的合法、合规审查，就其效力而言是双重违法性审查的次要方面，可视为具有实体内容的前置性程序审查，为认定非法集资犯罪的形式要件，而非实质要件。
1.形式审查的依据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条规定，司法机关认定非法集资的非法性应以金融管理法律法规为依据，并明确法律法规仅作原则性规定的，可根据法律法规的精神，参考央行、银保监会、证监会等行政管理主管部门依照上述法律法规制定的部门规章或国家有关金融管理相关规范性文件予以认定。据此，涉私募基金非法集资行为形式审查的依据，应包含前置性金融法律法规和前文所述证监会等制定的相关部门规章及同效力规范文件；与刑法第九十六条规定的违反国家规定范围不同，为防范金融行业内非法集资犯罪，避免法律滞后带来的监管失序和不可控的社会风险，可以说刑法规制该类行为采取了适度从严调控。即使经过法益考量，刑事司法介入也须以民商立法作为重要约束前提，不应过多参考部门暂行规章的影响。[8]囿于此，形式审查的效力从属于实质审查，更能体现刑法的审慎性、谦抑性。
2.形式审查的内容。私募证券投资基金可根据证券投资基金法进行合法性审查，私募股权基金一般参照证券投资基金法并依据《暂行办法》等进行合规性审查。非法集资犯罪破坏金融管理秩序属于金融犯罪范畴，其犯罪特征应具备违反金融管理前置性法律法规的条件，因此形式审查的内容为与非法集资紧密关联的行政非法抑或金融违规的程度。一方面，私募基金违规、违法不直接等同于认定非法集资犯罪，根据其违法、违规程度，既可能构成犯罪，也可能属一般违法违规，抑或蜕变为剥离私募属性的普通民间融资。另一方面，私募基金形式审查合规也不直接等同于排除认定非法集资犯罪，需进一步审查标的是否混同、违规自融以及重点核查资金流向是否合理、规范，有无资产控制隐匿或自建资金池等。
3.形式审查的方法。私募基金类型、标的不同，运营特征和信托关系亦有差异，应结合共性与特性进行全程性审查。一方面，对涉私募基金的审查，除根据私募股权基金和私募证券投资基金两大类型外，还需考量前者的细化类型，如根据组成形式、协议类型、资金保障等不同内容，分为公司型、有限合伙型、信托型、契约型、虚拟型、组合型等。另一方面，对涉私募基金的审查，还应区别考量不同的投资标的，如股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。区分不同私募基金类型、标的的具体运营特征，并采取全面性、差异化审查模式，全程重点审查投资基金的登记备案、投资内部性、投资者资格、信托保障等关键运营节点。上述审查方式能集中体现私募基金管理人是否规范运营及履行诚信管理义务。
司法实践中，私募基金的形式审查存在多种情形，除被重点规制的伪私募真集资自始无登记备案的情形外，亦有大量部分违法、违规的情形。结合区分不同类型的全面性、差异化审查，可更直观反映违法、违规的性质及程度，能更客观地审查行为目的，进一步考察行为社会危害性和侵益广泛性，以衔接刑事违法性、刑事可罚性判断问题。此外，形式审查特定条件下可作为区分此罪与彼罪的审查要素，还可作为完善非法集资犯罪的量刑参照系。
（二）基于非法集资犯罪特征的实质审查
集资诈骗罪的手段行为已包含非法吸收或者变相吸收公众存款，因此私募融资与非法集资行为的区别，主要体现在与非法吸收公众存款罪的界分，对该罪犯罪特征的审查是关键内容。无论是从刑民分界的一般性规则，抑或涉私募基金非法集资行为实质审查的具体模式，均无法剥离私募基金特征而独立进行，需结合私募基金合规程序审查展开实体审查。
1.私募主体的非法性。集资主体的非法性主要体现在未经国家有关部门依法批准或借用私募基金的形式进行非法集资活动，实质上规避了国家金融管理秩序管控，脱离证监会、基金业协会通过私募成立、运行、注销的登记备案审核监管，以非法形式私设具有吸收公众存款功能的准金融机构，扰乱金融秩序，破坏国家经济调控政策的实施，使投资机构、个人的财产处于无序风险状态，既不利于私募行业的发展，也阻却了金融创新和企业融资。证券投资基金法第九十条明确规定，除法律、行政法规另有规定外，未经登记发行基金产品的行为，属违法的无效法律行为。私募基金具备登记备案、接受监控的特征，有关部门以此规范融资资质、信用能力及基金运营，在关键节点综合评价私募主体的诚信管理义务。私募基金主体的非法性，并非单纯指私募主体没有合法、合规的资质，还包括对资金募集和经营行为的非法性判断。即使行为人具有登记备案的合规形式，而借用私募基金名义，从事根本违背私募基金运作规则的非法集资行为，则也可界定私募主体的非法性。私募主体的非法性实质体现为避免监管而不备案登记或借私募基金之名，上述情形均属根本背离私募规则，诚信管理运营义务更无从谈起。
2.私募对象的公众性。非法集资具有向社会不特定对象揽资的公众性特征，与之相反，私募基金在投资者资格和投资人数限制上具有非公开性、内部性特征。《暂行办法》第十一条第一款规定，私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过证券投资基金法、公司法、合伙企业法等法律规定的特定数量；按照上述法律规定，有限责任公司限制为50人以下股东出资设立、合伙企业有限合伙人亦在50人以下、股份有限公司发起人在200人以下，私募投资者不能超过相关人数限制；契约型私募基金投资者为自然人则不得超过50人，为机构则无数量限制。第十二条规定了私募基金合格投资者范围，对投资者的经济能力、风险识别和承担能力进行多重限制，投资单只私募基金金额不低于100万元，单位净资产不低于1000万元，个人金融资产不低于300万元或最近3年年均收入不低于50万元。私募主体如不设置对投资者的经济能力审查和投资数额限定，囿于投资渠道不畅，非法集资一旦以私募形式进行融资，往往会吸引大量人员涌入投资，如融资出现资金链断裂或其他投资损失，无法向社会公众兑付，导致爆雷，易引发群体性投资风险。私募对象的公众性常伴随以新还旧恶性循环，使影响范围扩大、损失危害延伸。实践中，有单个私募基金人数超限而公众化的情形，也有多个基金总体超限的情形。私募对象的公众性审查，应结合公司制、有限合伙制、组合制等不同私募类型总体审查，既审核单个私募基金的投资人数，也关注总体的投资人数。行为人突破私募非公开性、内部性特征，进行恶意扩展揽资，则以之认定私募基金对象具有公众性。
3.私募风险的诱骗性。根据《暂行办法》相关规定，私募主体不仅需在向投资者融资前充分揭示投资风险，不得承诺保本及固定回报，还应在私募基金运营和资金运作整个过程中对重要节点、事项进行信息披露告知，以便投资者对投资资金运作和收益、风险有一定预估应对。非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪在罪状特点上均可使用存款概念，存款的特定含义具有本金保障性和收益固定性。行为人以私募为名实施非法集资犯罪，在向投资者宣传吸收资金时，一般会隐瞒投资风险告知义务并刻意强调高收益，即便在私募投资协议中明示基金投资风险，但为大量收揽资金，往往通过背书、但书条款及补充协议等形式承诺或变相承诺保本付息。私募基金一旦与非法集资相结合，加之其本身融资属性、内部运营特征和信息的不对称，则呈现更强的隐蔽性、欺骗性，具有更明显的诱骗性特征。司法实践中，行为人虽名义上有向投资者进行风险告知的形式，但承诺保本或许以高额利息、固定收益，诱骗投资者出资，属于未进行风险提示，有悖于私募基金风险明示、禁止保本保收益规则，可认定具有风险诱骗性。
4.私募手段的公开性。《暂行办法》第二条明确规定，私募企业只能采取非公开的方式募集资金；第十四条明确规定，私募主体不得向合格投资者以外的单位和个人募集资金，不得通过以公开形式向不特定对象宣传推介。非法集资宣传投资的方式具有明显的公开性，如通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，该特征突破了私募基金不允许公开宣传的内部性特征，甚至超越了股票、债权等公募的宣传募集资金模式，违规扩大了影响范围。私募基金是典型的非公开、内部性融资模式，其与非法集资的非法公开性募集资金模式具有本质区别。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条进一步规定，向社会公开宣传还包括以各种途径向社会公众传播吸收资金信息，以及明知上述信息向社会公众扩散而予以放任等情形，通过不完全列举和更宽泛的主客观标准界定公开性，以适应互联网和自媒体介入公开宣传等犯罪手段的翻新模式。
（三）基于刑法谦抑性、刑事可罚性的排除审查
同时满足上述4个特性的涉私募基金非法集资行为是否一定构成犯罪？我国传统法文化一直沿承注重谦抑性、避免不教而诛的慎刑理念。如尚书云：宥过无大，刑故无小；罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经。固然私募基金本身并非阻却非法集资犯罪的必要条件，但探讨涉私募基金非法集资行为的罪与非罪抑或罪与罚，既有必要审查私募基金本身特征，也需要适当考量私募行业法律、法规滞后和金融创新容错率等主客观因素，以衡平打击与保护，实现规范、引导私募行业发展的价值导向。刑法在发挥刑罚威慑力的同时，亦要保持必要的谦抑性，以避免泛犯罪化倾向。刑法第十三条规定情节显著轻微、危害不大的不认为是犯罪，是刑法总则规定的一般性出罪原则，对各罪名均有普遍适用性。[9]刑罚前从严比刑罚从重更利于控制犯罪。[10]证券投资基金法对于私募证券投资基金规定了相应罚则；《暂行办法》第三十八条、第三十九条设置了违反《暂行办法》规定，情节严重的，可对有关责任人员采取市场禁入措施的责任条款。可见，法律、法规和规章预留或赋予了对此类行为的处罚权及责任条款，为区别罪与罚提供了依据。当民法、金融法、行政法等前置法跟不上市场创新的发展而出现缺位时，刑法原则上应当坚持立罪至后。[11]如何秉持刑法的审慎性、谦抑性，实现对涉私募基金非法集资行为的合理规制？笔者基本赞同考量可罚性的一种观点：将吸收资金投入正常的生产经营活动不仅是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的重要标准，也可以成为区分罪与非罪的重要标准，将吸收的资金用于实体生产经营不会对金融秩序造成很大程度的破坏，完全可以根据民法、行政法进行规制，对投资人进行保障。[12]
诚然，正常的生产经营活动是非法集资犯罪的排除性考量因素，但单纯以之考量，难免有放纵犯罪之虞。刑法修正案（十一）将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由10年提高到15年有期徒刑，并删去罚金限额，加大对该罪惩处力度的同时，为贯彻宽严相济刑事政策，减少和挽回社会公众损失，增加提起公诉前积极退赃退赔可从轻或减轻处罚的情节。[13]该罪名将退赃退赔纳为法定从宽情节，立法目的是鼓励退赃退赔、弥补损失，而吸收款项时即具有兑付保障的，尤其是具备资金保障运营属性的私募基金，则需进一步考量刑事可罚性。涉私募基金非法集资行为罪与罚的界限，从法益侵害程度上看往往不是质上而是量上的区别，结合私募行业自身特征和先发展后规范路径，从提倡退赃挽损以修复被破坏的社会关系角度，涉私募基金非法集资行为认定犯罪的排除性审查要素，至少包括以下3个方面：一是私募基金主体具有合法、合规资格；二是吸收款项用于合法的生产经营活动；三是投资人的款项无实际损失或具有相当的现实兑现保障。同时满足上述3个方面，一般宜罚不宜刑，可根据私募主体的违规程度衔接处罚或通过民事等其他途径救济；而不能同时满足上述3个方面的，部分方面也可作为社会危害性的考量因素，坚持主客观相一致的认定标准，综合进行可罚性分析，即便最终认定为非法集资犯罪的，上述方面也可以作为量刑考量因素，为合理规制涉私募非法集资犯罪提供全面、完备的量刑参照系。
三、探讨：司法实践中其他争议问题的认定
（一）关于该类行为的其他定性问题
近年中国裁判文书网关于涉私募基金刑事判决中，罪名由过去单一的非法吸收公众存款罪实质一罪，向集资诈骗罪、合同诈骗罪等多个罪名转化，罪质形态呈多元化特征。[14]非法私募可能涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、组织领导传销活动罪、擅自设立金融机构罪、背信运用受托财产罪及擅自发行股票、公司、企业债券罪等罪名。前4种罪名在涉私募基金非法集资中较为常见，且容易出现适用分歧；至于集资诈骗罪与合同诈骗罪，一般认为属法条竞合关系，实践中无较大争议。证券类私募基金有明确的法律规定，且对境内、境外有相应的规范，在私募主体资格违反国家规定的情形下，也可能构成非法经营罪。随着互联网金融的发展，组织领导传销活动犯罪由人身控制型，逐渐向松散利诱型转化，投资数额小且具有隐蔽宣传特征，与非法集资犯罪也常有交叉。在涉私募基金非法集资行为语境下，后3种罪名的认定多为不构成前4种罪名尤其是非法集资犯罪的再行规制考量问题。《解释》第6条明确规定未经有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、变相发行股票、债券，或向特定对象发行、变相发行累计超200人的，应认定擅自发行股票、公司、企业债券罪。擅自设立金融机构罪、背信运用受托财产罪产生认定分歧的症结，在于私募管理人是否为刑法意义上的金融机构。私募基金管理人登记设立，未规定金融机构为其主体条件，刑法、相关金融法律法规、司法解释未将之列为法律意义上金融机构的前提下，从严格遵循罪刑法定原则角度，不宜认定上述罪名。
关于罪名竞合与罪数认定问题。除法律及司法解释另有规定外，应根据罪责刑相适应原则予以综合分析认定。一是此罪与彼罪的认定，需充分考量犯罪行为侵犯的核心客体，以全面评价犯罪行为为原则，属手段和目的的牵连关系或想象竞合关系的，从一重处；属特殊罪名和普通罪名的法条竞合关系，认定特殊罪名。二是数罪并罚的认定，如行为侵犯不同客体，犯意能独立划分，则数罪并罚，如私募基金部分属非法集资类犯罪、部分属非法经营罪的情形，或部分属集资诈骗罪、部分属非法吸收公众存款罪的情形。
（二）私募基金非公开性内部特征的规避异化
司法实践中，犯罪主体为实现规避法律后果的目的，在实施涉私募非法集资中常采取相应规避侦查手段。有学者提出私募基金刺破原则，即计算投资者人数时，一般原则是单独计算，但实体是专门为投资于私募基金所成立时，则成为投资者的工具，其面纱被刺破，实体的每个受益人都被单独计算为投资者。[15]《暂行办法》第十三条第二款则规定了非法人形式的私募基金合格投资者穿透审查，私募主体汇集多数投资者的资金直接或间接投资，应当穿透核查最终投资者是否合格，并合并计算投资者人数。尤其是契约型私募股权基金参与者之间完全基于信托关系，缺乏公司法、合伙企业法的附加规范，投资者资格和行为穿透审查成为关键要素。私募基金的基础特征是非公开募集规则和合格投资者机制。行为人针对两者进行避责性异化，以非法吸收或骗取方式收揽资金，则根本违背了私募基金基础特征，应揭破私募的面纱，并对私募主体和投资者进行双重审查。一是犯罪主体为实现不超出私募人数限制及内部性规则，主导投资者通过私下协议合并投资、代持投资权益等方式规避，此种情形如实际超过人数限制，则属非法私募，并非完全以协议人数界定。当然上述情况不是私募主体主导或放任，即属投资者本身行为的除外；二是犯罪主体虽然分设多个公司制、合伙制私募基金，并实现独立合规的形式，但分设私募基金实质由犯罪主体统一支配投资款项，或通过母私募基金套子私募基金形式进行规避的，则有必要从整体考量私募与非法集资的界限；三是私募投资者借用自投私募基金名义，经穿透审查突破了合格投资者范畴，向不特定公众吸收或骗取款项，亦可能构成非法集资犯罪。
（三）非法与正规私募基金混杂情形的处理
司法实践中，混杂情形一般有两种类型：一是前期规范运营私募基金，中后期逐渐演变为非法集资犯罪的情形；二是犯罪主体在私募基金运营时，部分私募基金正规经营的情形。第一种情形，一般将前期规范经营部分自犯罪数额中扣除。第二种情形，要重点审查规范运营的私募基金是否独立于非法集资犯罪之外，即该私募基金具有非关联性，并充分考量投资者投资权益保障、私募主体是否诚信履行资金管理义务。例如，被告人王某某、田某某非法吸收公众存款案，部分私募股权基金具有登记备案、第三方资金托管、合格投资者审查等合规形式，因尚未达成投资目标，投资款仍由第三方信托管控，并未进入被告人管控账户，按协议约定基金项目未达成，应返还投资者，故法院未认定该私募基金为非法集资，投资者可通过民事法律途径予以救济。[16]
（四）私募主体共同犯罪的认定
私募主体广义上可分为私募基金管理运营方和销售方，而托管方实际不参与管理运营，仅负责资金保管和监管，不属于实质意义上的私募主体。司法实践中，如何界定前两者责任是需特别注意的问题。私募基金管理运营方和销售方的共同犯罪认定，应严格遵循主客观相一致的认定原则。私募基金管理方又自行设立私募基金销售方，并以统一的非法集资模式运营和销售私募基金，则均构成非法集资犯罪。私募基金管理运营方与销售方独立，销售方直接作为发行方自行实施非法集资行为的，具有独立利益，则销售方可能独立构成非法集资犯罪。若无证据证实后者明知前者实施非法集资行为，则不宜认定后者承担刑事责任，即使销售方存在部分非根本性违规行为，如销售方销售人员不当业务行为，也宜罚不宜刑。
结语
合理规制涉私募基金非法集资行为，构建层级性、严密性、防控性和制度化调控体系，促进和规范私募行业创新及有序发展，均有赖于针对性、总体化法律法规的出台。现行规范语境下，准确界定私募融资与非法集资，既要通过实质审查刑事违法性和社会危害性，依法防治涉私募非法集资行为，也需从激发金融市场活力角度，结合私募基金特征、行业发展模式、监管机制滞后等因素，立足刑法谦抑性合理考量刑事可罚性。
【注释】
作者单位：广东省广州市天河区人民法院
[1]中国风险投资研究院：《中国风险投资年鉴2008》，民主与建设出版社2008年版，第137页。
[2]刘宪权：“金融犯罪最新刑事立法论评”，载《法学》2021年第1期。
[3]刘晶明：“私募股权投资基金退出机制法律完善研究——以防范系统性金融风险为视角”，载《法学杂志》2020年第2期。
[4]杨东：“监管科技：金融科技的监管挑战与维度建构”，载《中国社会科学》2018年第5期。
[5]周仲飞、李敬伟：“金融科技背景下金融监管范式的转变”，载《法学研究》2018年第5期。
[6]非法集资犯罪问题研究课题组：“涉众型非法集资犯罪的司法认定”，载《刑事法学》2016年第8期。
[7]汪明亮、安汇玉：“私募基金管理人之背信运用受托财产罪规制”，载《上海政法学院学报》2020年第3期。
[8]钟凯、郑泰安：“刑民交叉规范本质的立法伦与解释论考察——以涉刑私募基金为考察对象”，载《社会科学研究》2020年第6期。
[9]曹虎：“非法生产、销售无碘盐的刑法规制及思考——以广州市无碘盐涉刑案及裁判文书网统计数据为视角”，载《法治论坛》2018年第1辑。
[10]储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第31页。
[11]胡启忠：“金融刑法立法逻辑论——以金融刑法修正案为例”，载《中国法学》2009年第6期。
[12]齐力莼：“P2P借贷的刑法规制现状研究”，载《法律适用》2018年第11期。
[13]许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021年版，第111～114页。
[14]王枫梧、何雷：“涉私募基金非法集资犯罪打防对策研究”，载《公安学刊（浙江警官学院学报）》2020年第6期。
[15]陈向聪：《中国私募基金立法问题研究》，人民出版社2009年版，第239页。
[16]参见广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106刑初2122号刑事判决书。
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