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【202204063】牟利型投诉举报行为的刑事规制
文/朱铁军；庄云婧；袁野
作者单位：上海市普陀区人民检察院上海市长宁区人民法院
摘要：
行为人无中生有编造生产者、经营者的违法事实，其后又通过投诉举报的形式威胁生产者、经营者以获取不当利益，或是在权利受损的情况下，以投诉、举报为要挟获取不当利益，属于典型的牟利型投诉举报行为。牟利型投诉举报行为实质上属于权利滥用，干扰正常市场经济秩序。牟利型投诉举报行为具有复杂性，可类型化区分为无基础权利和有基础权利的牟利型投诉举报行为。牟利型投诉举报行为在刑法意义上具有法益侵害性和规范违法性，应受刑罚处罚，但同时刑法介入应适度合理，遵循罪刑法定原则、恪守第二次法立场以及严格证据裁判规则。无基础权利的牟利型投诉举报行为，因其以胁迫性手段并引起被害人恐惧进而交付财产，符合敲诈勒索罪构成要件；对有基础权利的过度维权行为，应当综合考量案件事实要素，严格限缩犯罪的成立。
期刊栏目：司法论坛
近年来，职业投诉举报现象日益增多，一些行为人或通过调包、夹带、造假等方式制造索赔理由，或在知晓生产者、经营者存在轻微违法违规后，以向市场监管、消防等职能部门投诉举报方式，直接与生产者、经营者商谈，威胁或者胁迫生产者、经营者，以期取财牟利。此类以投诉举报为名行牟利之实的行为，是否应受刑法规制以及刑法规制的边界如何界定，需要深入研究。本文区分了无基础权利和有基础权利两种牟利型投诉举报行为，探讨该行为刑法规制的一般边界，并对行为的法律定性提出类型化构造。
一、牟利型投诉举报行为的类型分析
（一）牟利型投诉举报行为的类型划分
在日常消费中，当权利受到侵害时，消费者进行投诉或者举报是一种维权行为，即行使权利的行为。合法的投诉举报行为既有权利基础，亦是正当行为，但实践中还存在一些没有权利基础或有权利基础但手段不当的投诉举报行为。其一，行为人不享有请求权的情形，即在没有权利基础的情况下进行投诉举报。如行为人在没有购买、使用商品或者接受服务的情况下，通过调包、夹带、造假等方式，制造生产者、经营者销售瑕疵产品或者提供瑕疵服务的假象，并以向市场监管、消防等职能部门投诉举报方式，向生产者、经营者索要巨额赔偿。在这种情况下，行为人与生产者、经营者并没有形成合同关系，不存在违约之债，同时其人身、财产权利也没有因使用商品或者接受服务而受到侵害，亦不存在侵权之债。行为人不享有要求生产者、经营者承担违约责任或者侵权责任的请求权，没有提出赔偿要求的基础权利。其二，行为人享有基础权利但过度维权的情形。在行为人享有权利基础的情况下，其行使请求权向生产者、经营者索赔实质是一种的维权行为，若权利人在维护权利的过程中，使用了胁迫性的手段，如以向社会、媒体曝光为要挟，以此实现其巨额索赔目的，即超出了合理行使权利的范围，将对正常的经营秩序及生产者、经营者的财产带来损害，应认定为一种过度维权行为。
（二）牟利型投诉举报行为的一般特征
牟利型投诉举报行为在形式上往往具有一定的权利基础，但相较于正当维权的投诉举报行为，在手段和目的上均具有非正当性。首先，牟利型投诉举报行为手段的非正当性。通常而言，民事主体在遇到民事纠纷时，可以通过协商的方式解决，在协商不成的情况下，则可以选择通过法律途径解决，如通过仲裁组织申请仲裁，或者向人民法院提请诉讼，或是通过向有关行政机关投诉等方式行使、维护权利。而牟利性投诉举报行为中普遍采用了胁迫手段，行为人以向社会、媒体曝光生产者、经营者在经营过程中的违法或者瑕疵行为为要挟，使生产者、经营者陷入内心恐惧，以此达到获得赔偿金的目的，其手段具有胁迫性。其次，牟利性投诉举报行为目的的非正当性。消费者行使投诉举报行为，概因其基础权利受损，如商家存在违约行为，或商家侵犯了其人身、财产权益，进而向相关部门进行投诉举报或者向司法部门提起诉讼，要求生产者、经营者进行赔偿以弥补损失，其行为的目的在于维护自己的权利。而牟利型投诉举报行为中，行为人的目的则在于谋取经济利益，或是编造不存在的维权事实以获得钱款，或是提出远远超过自己损失的经济补偿金额。
（三）牟利型投诉举报行为的实质属性
从民事法律方面看，正当投诉举报行为的权利基础主要有两方面：其一，基于合同之债的请求权。消费者在日常消费过程中，购买商家提供的商品、服务等，其实质是与商家形成了合同关系。而当生产者、经营者提供的商品或服务存在瑕疵等问题时，即违反了合同义务，系违约，消费者进而享有要求生产者、经营者承担违约责任的请求权。其二，基于侵权之债的请求权。消费者在使用所购买的商品或者接受商家所提供的服务过程中，因商品瑕疵或服务不当导致消费者的财产或者人身权利受到侵害时，消费者的物权或人身权利受到侵害，产生侵权之债，由此而享有债权请求权，有权要求商家就侵权行为对其造成的损失承担赔偿责任。民法总则规定民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，这是对禁止权利滥用原则的规定。民法典亦延续了民法总则中确立的禁止权利滥用原则，规定民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。民事法律遵循意思自治，是否行使权利、如何行使权利均根据权利人自己的意志来进行，但权利的行使应当有其边界，当权利人行使权利侵害了国家、社会或者其他个人的合法权益时，法律将不予准许。
综上，牟利型投诉举报行为或权利基础存在瑕疵，或手段不正当，超出了合理行使权利的范围，对正常的经营秩序及生产者、经营者的财产带来损害，本质上是一种滥用权利的行为。
二、对牟利型投诉举报行为予以刑法规制的必要性
如前所述，牟利型投诉举报行为通常是指行为人在购买商品或者享受服务的过程中，超出限度故意夸大甚至彻底虚构所购买的商品或者接受的服务存在质量问题，打着“维权”的旗号，以威胁、恐吓等其他不正当手段向商家索要经济赔偿的行为。从刑事法律规制角度而言，这一行为的手段、结果存在法益侵害和规范违反，具有刑罚可罚性。
（一）牟利型投诉举报行为之法益侵害
刑罚处罚的根本也即犯罪的依据，法益侵害说主张是基于行为对法律所保护的利益造成的社会危害，这一学说逐渐成为学界主流。正如有的学者指出，法益侵害这个概念科学、严谨，并且是刑法所专属的，它的引入可以克服许多无谓的分歧。[1]换言之，犯罪的本质在于对法益的侵害，无法益侵害则无犯罪。牟利型投诉举报行为是否可以归责乃至值得科处刑罚，首先要考察这一行为是否具有法益侵害性。法益即法律所保护的利益，但刑法并不是保护所有的利益，而是仅仅保护那些违反规范、制造并实现规范所反对的风险所损害的法益。[2]何种法益是刑法保护的对象，是比较明确和容易确定的，刑法分则中章节的排列以及具体罪名的设置，即反映出刑法所保护的不同法益对象。就牟利型投诉举报行为而言，其表面上具有权利行使的形式特征，但其手段行为越出了既定的交易规则，行为人的行为显然妨碍正常的生产经营秩序。因此，从牟利型投诉举报行为的行为类型出发，其手段、结果显然与刑法所保护的市场经济秩序及公民财产权利、身心健康相关，具有一定的法益侵害性。
（二）牟利型投诉举报行为之规范违反
着眼刑法的规范意义，刑法同时具有裁判规范和行为规范两种属性，前者即具有命令法官按照法律的规定进行裁判的功能，因而刑法是规范法官审判的裁判规范；后者即命令或者禁止全体国民实施一定行为的功能，因而刑法又是国民行为指南的行为规范。[3]基于违法性理论，行为人违反行为规范实施的行为即具有违法性是一元的行为无价值论者的主张。行为无价值论基于力图用规范来指引人的行为这一出发点，特别强调刑法作为行为规范的意义，以期实现刑法的一般预防功能。牟利型投诉举报行为即便有一定的权利基础，但因手段和目的不当，不是正当的维权行为，具有一定的法益侵害性。结合刑法的行为规范属性，法律不应鼓励行为人实施此类行为；相反，为了防止某种可能制造法益风险的行为实施，刑法必须加以提示，即只要遵守这种行为基准，法益侵害结果也就不会发生。否则，就应予以否定的评价。在阶层犯罪论语境下，犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性和有责性，只有行为满足构成要件符合性，且行为人又要对这种不法的行为负有责任的时候，才能说该行为成立犯罪，对行为人才能追究刑事责任。而违反刑法行为规范的行为，即具有了构成要件符合性。牟利型投诉举报行为规范违反的客观表现在于，行为人的手段行为、结果行为符合分则条文中类型化、定型性的构成要件内容，如敲诈勒索行为。
（三）牟利型投诉举报行为之应受刑罚处罚
兼具法益侵害性、规范违反性的牟利型投诉举报行为，在理论上具有应受刑罚处罚性。刑法客观主义认为之所以要发动刑罚，是因为行为人首先在客观上做错某件事情，而不是某个人的主观目的太坏了，因为对可罚性起决定作用的是对行为人因实施表明其特性的犯罪行为的指责。[4]一方面，在客观层面上，牟利型投诉举报的行为手段超越一般的权利行使范围，行为人通过采取诸如威胁、恐吓等手段，以达到对生产经营者造成心理强制的效果；而在结果上，行为人的滥用权利行为致使生产经营者在没有经过合法合理的异议解决机制下，被迫发生了财产减损的事实，有的还伴随着内心的不安和恐惧。另一方面，在主观层面上，遵循先客观后主观、先违法后责任的司法逻辑和判断顺序，不难看出牟利型投诉举报行为人出于滥用权利、不当牟利的目的，在主观上具有明显过错。进一步而言，对牟利型投诉举报行为科处刑罚也应坚持主客观相统一的原则，从客观、主观两个层面综合分析，同时更加注重客观要素的考察。
三、对牟利型投诉举报行为予以刑法规制的适度性考量
规制牟利型投诉举报行为是刑法法益保障功能的要求，与此同时权利的行使是一种自治行为，对于牟利型投诉举报行为也不能一刀切、简单地以犯罪论处，而应该坚持罪刑法定原则，恪守第二次法的基本立场，遵循严格证据裁判规则。
（一）规制牟利型投诉举报行为应坚持罪刑法定原则
法无明文不为罪、法无明文不处罚的罪刑法定原则是现代刑法的基石，深刻反映保障人权的理念和价值，事前以成文法的形式明确规定犯罪及其法律后果，从而使得人们能够在法律允许的范围内自由地行动。[5]由此而派生出的法不溯及既往、刑法谦抑性等原则，深入刑法理论与实践的各个角落，对于牟利型投诉举报行为的刑法规制，理所当然要秉承罪刑法定的基本原则。在罪与非罪的问题上，坚守刑法谦抑的原则，正确认识道德权利和法定权利的范畴，不能一味地认定只要法律没有规定的行权行为就一律不能视为正当，否则大量的正当化行为都会以犯罪论处。在此罪与彼罪的问题上，严格把握法律条文的界限，从构成要件符合的角度准确定性。
（二）规制牟利型投诉举报行为应恪守第二次法基本立场
刑法是保障法，具有补充性或第二次性，是在民商法、行政法等第一次法规范对社会关系进行调整的基础上，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方式对第一次法调整无效的严重不法行为进行第二次调整。对于不正当的投诉举报行为，在刑法调整之前还有前置法上的调整，包括平等主体间的民商事法律规范、行业领域监管职权的行政法律。因而，对牟利型投诉举报的规制，应恪守刑法的第二次性原则，将纷争的第一次法处理交给民商法或行政法，多用缓和的、低成本的、具有包容性的调整方法，少用慎用甚至不用刑法调整方法，以刑罚限制人身自由或财产权利应系最后不得已之手段。如对行为人具有正当权利基础、实现权利手段合法、行为目的合理的情形，就应归属于民商事法律调整的范畴。
（三）规制牟利型投诉举报行为需遵循严格证据裁判规则
维权型敲诈勒索一类的牟利型投诉举报行为并不鲜见，且呈现多发态势，由于行为人多以“打假”“维权”为由进行辩解，因此，准确判断是否属于合理行使权利的行为，还需要在案件办理过程中坚持严格证据规则。一方面，聚焦客观行为证据，充分固定案件事实。其一，要审查行为人投诉举报的对象，即商品或服务质量的真实情况。实践中，牟利型投诉举报行为人以权益受损为由主张索赔，或称商品过期，或称标签不合规定等进而实施不法索财行为。商品或服务是否存在瑕疵、是否为行为人调包等，直接关乎行为人是否具有行权基础。其二，要审查投诉举报行为人的背景情况，全面收集、审查行为人的前科劣迹、一贯表现等情况。如果行为人偶尔一次提出大额索赔或是其他不合理的补偿要求，因为可能存在真实的行权依据，便不能简单认定属于敲诈勒索；相反，如果行为人以此为生活来源，在特定区域、针对特定商家长期从事维权活动，甚至形成了“职业打假”的模式，那么其关于正当维权的辩解即是不可信的。其三，要重点审查投诉举报的行为手段，也即审查行为人的手段行为是否存在暴力、威胁等不法的事实。牟利型投诉举报行为人维权的最主要手段或目的就是索要经济赔偿，而对于其他的如退换商品、赔礼道歉等并不在意。另一方面，全面考察行为动机，准确认定主观目的。对于牟利型投诉举报行为，除了看是否存在符合构成要件要求的客观行为外，还必须要看行为人是否具有构成犯罪所必需的主观构成要素。其一是行为人的认识因素，即行为人是否认识到投诉举报行为的对象、手段以及结果发生的可能性；其二是行为人的意志因素，即对行为后果抱有怎样的心态，是持希望、放任还是排斥的心理态度。
四、牟利型投诉举报行为刑法规制的类型化建构
（一）无基础权利的牟利型投诉举报行为的法律定性
对于无基础权利的投诉举报牟利行为的法律规制，存在诈骗罪与敲诈勒索罪的分歧。如在王某敲诈勒索案（入选“打击恶意举报、保护营商环境”十大热点事件）中，王某为牟取不法利益，采取向消防、市场监督管理部门等举报、投诉的方式，利用多家超市卖场、亲子教育机构为维护经营希望不被举报、投诉或撤回投诉等心理，胁迫被害单位向其支付“顾问费”5万余元。对于此类行为的定性存在争议，有观点认为，行为人编造了商家在场地管理等方面具有疏漏的事实，使商家误认为一旦被举报即会面临主管部门处罚，继而向行为人支付顾问费，这一行为符合诈骗罪的构成要件，应当构成诈骗罪；也有观点认为，行为人以向有关主管部门举报、投诉为要挟，使商家担心被处罚而产生恐惧，并基于内心恐惧向行为人支付钱款，该行为符合敲诈勒索罪的构成要件，应当构成敲诈勒索罪。
实际上，要对行为人的行为进行准确的刑法定性，首先要明确诈骗罪与敲诈勒索罪的界分所在。诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为，其行为逻辑是：行为人实施欺骗行为→受骗人因此陷入错误认识→受骗人基于错误认识处分财产→行为人获得财产→被害人遭受损失。敲诈勒索是指行为人以非法占有为目的，对他人施行威胁（恐吓），索取公私财务数额较大或者多次敲诈勒索的行为，其行为逻辑是：对他人实施威胁（恐吓）→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人获得财产→被害人遭受财产损失。由此不难看出，二者的相同之处在于主观上均以非法占有为犯罪目的，而二者在客观表现方面则有较大不同，主要区别为：首先，犯罪手段不同。诈骗罪以虚构事实、隐瞒真相的欺骗手法为手段，而在敲诈勒索罪中，行为人则是以暴力、以恶害相通告等为要挟的威胁手段。其次，被害人的心理状态不同。诈骗罪中，被害人陷入了错误的认识，但其意志是自由的，没有被压制的，被害人处分财产的意志是自愿真实的。而在敲诈勒索罪中，被害人因为行为人的威胁行为而陷入内心恐惧，处于意志不自由的被压制状态，处分财产是被迫的、非自愿的。最后，被害人处分财产的原因不同。诈骗罪中，被害人处分财产是基于行为人编造的虚假事实，而敲诈勒索罪中，被害人处分财产则是基于其内心的恐惧。
笔者认为，无基础权利的牟利型投诉举报行为成立敲诈勒索罪。在无基础权利的牟利性投诉举报案件中，行为人虚构事实对商家进行胁迫，看似符合诈骗罪中虚构事实的欺骗行为，但该行为的实质是对被害人进行胁迫，使被害人产生了心理恐惧。首先，该行为手段上具有胁迫性。行为人捏造了事实，但该欺骗实质上仅仅是一种辅助手段，欺骗的目的是使被害人认为行为人发出的是一种“可置信的威胁”。欺骗实际上是威胁的一个手段，其功能在于让被害人产生内心恐惧。行为人捏造了商家存在管理疏忽等事实，其作用在于增加投诉、举报的威胁性，更有利于使商家陷入内心恐惧。因此，虽然行为人捏造了事实，看似欺骗行为，但其实质是辅助于胁迫的手段。此外，需要注意的是，只要是能够引起被害人心生恐惧即足以成立敲诈勒索罪中的胁迫，胁迫行为并不要求是非法的，合法的手段也可能成立胁迫。因此，虽然投诉、举报是合法的维权途径，但当行为人以此为要挟足以使他人产生内心恐惧时，仍然可以构成敲诈勒索中的胁迫。其次，被害人基于内心恐惧而交付财产。行为人捏造了商户存在消防设计问题等管理疏漏，并以向主管部门进行举报为要挟。对于诸如消防设计等问题，一旦被有关部门查实，商户面临的将是停业整顿、罚款等行政处罚，会严重影响其日常经营及营业收入，因此，行为人的举报、投诉要挟明显会使商户陷入内心恐惧，被迫交付财物。基于恐惧心理，意志是受到压制的，不自由的，交付财产也不是完全自愿的。综上所述，无基础权利的牟利型投诉举报行为应当认定为敲诈勒索罪。
（二）有基础权利的牟利型投诉举报行为的法律定性
近年来，由于消费者维权而被控敲诈勒索犯罪的案例时有发生，如天价华硕笔记本索赔案、施恩毒奶粉索赔案等。在此类案件中，被告人作为消费者，往往提出了较高的索赔金额，同时也利用了通过媒体、公众曝光等手段，因此而涉嫌敲诈勒索罪。那么，这种过度维权行为究竟是权利行使行为还是敲诈勒索行为呢？
笔者认为，过度维权的本质还是权利行使行为，因此不应当仅根据过高的索赔金额就认为过度维权行为系犯罪行为。如果消费者仅仅提出过高的索赔金额，但通过合法的途径行权，如诉讼、仲裁等，应当认为这是合法地行使权利。因为民法讲求意思自治，消费者拥有的请求权作为一种不确定权，消费者有权按照自己的意志提出索赔金额，法律并没有设置上限，这是民法调整的范畴，刑法应当保持谦抑，不应积极介入。而以投诉举报为名行牟利之实的严重非法行为，表象上似乎是行使权利，但实质上是牟取不法利益，已超出合法行使权利的界限，侵害了他人合法权益，破坏了法治化营商环境，显然不属于合理行使权利的行为，此时刑法不应缺位，而应敢于亮剑。因此，分清合法行使权利与刑事不法的界限尤为重要。笔者认为，应当综合考虑行为人的索赔手段、索赔金额及索赔目的，对行为人的行为进行评价。
首先，应当准确把握索赔手段。消费者作为个人，在面对具有规模性、组织性的企业时，其地位是较为弱势的，为了有效提高维权的可能性，消费者往往会选择利用网络、媒体等渠道，借助网络、媒体传播信息的影响力及快速性，提升维权行为对生产者、经营者的威慑力，以此达到维权目的。因此，利用网络、媒体并不意味着维权行为不法。同时还应当考虑利用网络、媒体是否具有胁迫性以及该胁迫性与实现权利之间的关联性，二者同时具备时，才能认为行为人的索赔手段具有刑事违法性。一方面，以向社会曝光为要挟，手段具有胁迫性。行为人以恶害相通告，其胁迫手段使被害人产生恐惧心理。行为人没有选择协商、诉讼、仲裁等合法途径维护权利，而是选择以通过网络、媒体进行社会曝光作为要挟，使生产者、经营者对自身的品牌声誉、经营状况等产生担忧，陷入内心恐惧。另一方面，胁迫内容与权利之间没有关联性。行为人选择将生产者、经营者的问题向媒体曝光，本身是维护权利的一种途径，其曝光内容应当与受损权利有关，但当胁迫的内容与所要实现的权利之间没有关联性时，应当认为该胁迫手段具有违法性。
其次，应当综合考量索赔金额等因素。消费者权益保护法规定，当经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍。食品安全法规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失……生产不符合食品安全标准的食品或者经营者明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或经营者要求支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金法律对惩罚性赔偿的规定让消费者可以要求的赔偿金额超出了其受损金额的范围，但这并不表示消费者提出的赔偿金额应当受此限制，惩罚性赔偿规范不是指引性规范，民事侵权损害赔偿首先应当由平等主体协商解决，惩罚性赔偿的数额则在诉讼过程中由审判人员进行裁量。因此，不能仅根据索赔金额即认为消费者的高额索赔行为是不法行为。在索赔金额超出合理范围时，只有行为人使用胁迫手段的，才能认为行为人可能构成犯罪，如果行为人维权的方式、方法是正常的，不应当以财产犯罪论处。
最后，还需聚焦行为人的主观目的是索赔还是非法占有他人财产，这是维权行为与敲诈勒索在主观目的上的重要区分。前者的目的是维护权利，后者则是借维权之名行非法占有他人财产之实。但主观目的是无形的，只能通过行为人的客观行为来进行判断。笔者认为，应当结合行为人的索赔手段、提出的索赔金额的合理性以及索赔手段与实现权利之间的关联性来进行综合考量。当行为人采取了以向媒体、网络公开的要挟方式，而该胁迫方式与行为人所要实现的权利没有关联性时，若其提出的索赔金额超出合理范围，应当认为其具有非法占有的目的。高额的索赔金额大大超过了行为人所受的损失，这时，行为人应当已经认识到一旦索赔成功，其获得的赔偿款将远远超出其所受的损失，而利用网络、媒体曝光的手段进行要挟，以增加企业内心的恐惧，提高索赔要求的实现可能性，足见其对获得高额赔偿款是肯定的、积极追求的。而胁迫手段与其受损权利之间缺乏关联性，则说明行为人并非出于维护权利的目的，而是为了获得企业所支付的高额赔偿款。通过对目的、手段与权利的关联性的综合分析，可以较为准确地评价行为人的非法占有目的。
【注释】
作者单位：上海市普陀区人民检察院；上海市长宁区人民法院
[1]陈兴良：《刑法的知识转型（方法论）》，中国人民大学出版社2017年版，第197页。
[2]陈璇：“法益概念与刑事立法正当性检验”，载《比较法研究》2020年第3期。
[3]张小宁：“日本关于犯罪论的争论焦点及借鉴意义”，载《法学论坛》2017年第5期。
[4][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯･魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第79页。
[5]张明楷：“责任论的基本问题”，载《比较法研究》2018年第3期。
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