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【202204033】洗钱罪立法修订审思与罪数问题
文/董浩然
作者单位：江苏省南京市秦淮区人民法院
摘要：
刑法修正案（十一）修改了刑法第一百九十一条洗钱罪的立法表述，将自洗钱行为纳入处罚范围中，完善了洗钱罪的行为方式，加大了罚金刑处罚力度。因法益侵害类型的多样化，自洗钱行为入刑与传统赃物理论并不矛盾。从法益侵害角度出发，对自洗钱行为不能依据事后不可罚行为或牵连犯理论进行评价，应分别按照上游犯罪一罪、上游犯罪与洗钱罪数罪并罚处理。认定他洗钱犯罪时仍需证明协助者主观方面为故意，可通过刑事推定方式认定行为人对7种上游犯罪为明知，并结合罪数原理、共同犯罪理论及具体情境综合认定协助者罪数。
期刊栏目：司法实务
我国1997年刑法单独设立洗钱罪，规定了该罪的罪状与法定刑。随着对洗钱危害性认识的不断加深，国内立法经历了刑法修正案（三）（2001年）、刑法修正案（六）（2006年）两次修订。期间，我国于2006年申请加入全球反洗钱和恐怖融资的最具权威性的政府间国际组织金融行动特别工作组（FinancialActionTaskForce，以下简称FATF）。面临FATF对我国反洗钱工作评估的国际大考，刑法修正案（六）作出回应。时隔14年，从国内环境看，洗钱犯罪从早期集中在沿海地区向内陆经济不发达地区蔓延，上游犯罪向涉众型犯罪案件、职务犯罪案件转移，洗钱手法日趋多样复杂。2017年中央将完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制改革作为深化改革的重点任务，明确提出推动研究完善相关刑事立法，修改惩治洗钱犯罪和恐怖融资犯罪相关规定，为落实反洗钱犯罪的顶层设计，刑事立法修正势在必行；从国际环境看，国力的不断增强也意味着更大的国际责任，作为FATF成员国，2019年FATF全面体检成绩单中多项不合规也让我国重新审视修改洗钱罪刑事立法的必要性。刑法修正案（十一）在这样的背景下应运而生。
一、修订解读：刑法第一百九十一条立法规范
（一）犯罪成立层面
1.修改立法表述，上游本犯成为本罪适格主体
刑法修正案（十一）将刑法第一百九十一条修改为“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，……（一）提供资金账户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资金的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的，……”修改该条规定并未直接将上游本犯囊括进来，而是通过删减原来罪状中的明知、协助等用词，间接地将7种上游犯罪行为人纳入犯罪主体中。逐项来看，第1种行为方式主体仍应停留在协助者，即提供资金账户不包括上游本犯。因为从立法条文的措辞及洗钱罪与传统赃物理论的关系来看，上游本犯将赃款存入他人或自己一个或多个账户的行为只是物理性地转移赃款，并未改变赃款性质，也没有切断赃款与上游犯罪之间的联系，不应纳入到洗钱罪的规制范围，应当适用事后不可罚的传统赃物理论予以出罪。第（2）项、第（3）项、第（4）项删去了协助，将上游本犯纳入洗钱罪主体，即上游本犯将赃物转换为现金、金融票据和有价证券，或者通过使用票据、银行卡和汇兑、托收承付等支付结算方式进行货币给付及资金清算的行为，完成了资金在形式上的转换或从一方到另一方的转移，达到了掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益来源和性质的目的，应认定构成洗钱罪。
此次修改不仅能更好地应对当前上游本犯参与境外组织对中国经济和金融系统的渗透，又能化解原有司法实务工作中，由于对明知要件的认识不同导致自洗钱行为往往只能作为上游犯罪行为人的量刑因素被考虑，而无法作为犯罪类型予以评价的尴尬局面，从有效打击金融秩序犯罪来看，具有积极的实践意义。
2.完善洗钱罪罪状，扩大打击范围
首先，将原来列举的通过转账或者其他结算方式协助资金转移修改为通过转账或者其他支付结算方式转移资金。之所以修改为“支付结算方式”，主要是为了打击日益猖獗的通过地下钱庄洗钱的犯罪活动。2020年12月全国人民代表大会宪法和法律委员会关于刑法修正案（十一）（草案）修改情况的汇报中称，完善有关洗钱行为方式，增加了地下钱庄通过支付结算方式洗钱。地下钱庄长期作为不法分子从事洗钱、转移资金的主要通道，不仅严重扰乱金融市场秩序，而且严重危害国家金融安全和社会稳定。[1]从近年来查处的涉地下钱庄洗钱案件中看，主要的行为方式表现为设立空壳公司、采取网银转账至对私账户以及套取现金等，且处罚依据在刑法修正案中一直处于模糊地带并存在认定争议，亟待立法明确。2019年2月最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，列举了4种属于非法从事资金支付结算业务的情形：虚构支付结算情形，即使用受理终端或者网络支付接口等方式，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金；公转私、套取现金情形，即非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务；支票套现情形；其他非法从事资金支付结算业务的情形。刑法修正案（十一）及时将地下钱庄多样化洗钱方式纳入刑事犯罪，以适应洗钱刑事犯罪支付结算方式不断变化的需要，更好地维护国家金融安全和社会稳定。
其次，将原本法律规定的协助将资金汇往境外修改为“跨境转移资产”。这一修改将单向从境内向境外转移资产，扩大至境内境外双向或者多向的资产转移洗钱行为。这与近年来我国允许设立跨境双向人民币资金池，即人民银行允许中国境内跨国企业在银行开立一个专户操作跨境人民币资金的汇入与汇出有不可分割的关系。在允许人民币资金自由跨境出入的背景下，银行直接参与到跨境资金池业务，容易为境内银行带来潜在的洗钱风险。外资银行依托强大的海外网络数据，做好境外企业的客户身份识别（KYC）自然不成问题，但为本土银行履行好跨境人民币KYC义务、做好交易监控等却带来不小的反洗钱挑战。基于此，刑法修正案（十一）及时拉起本土银行参与反洗钱活动的防线，明确银行除了金融活动外，在反洗钱、反融资及反逃税中的责任和义务。同时，中国人民银行发布的《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》已于2021年8月1日起施行，明确金融机构应当将洗钱和恐怖融资风险管理纳入本机构全面风险管理体系，覆盖各项业务活动和管理流程。在中国金融双向开放的大背景下，不仅为跨国企业集团开展跨境双向人民币资金业务的合法性保驾护航，也能大大提高惩治反洗钱工作的效率。此外，将“汇往”“资金”修改为“转移”“资产”，扩大了行为方式及对象外延。“转移”不仅包括通过金融机构汇往，还包括物理性的邮寄或运输等，资产的范围也要广于资金，包括货币、债权及实物等。
（二）刑罚处罚层面
刑法修正案（十一）以无限额罚金刑取代了之前以洗钱数额5%～20%为基数的倍比罚金刑。这种罚金刑无限额化的财产刑调整取消了原先可以通过限额与倍比（包括百分比与倍数）控制罚金上、下限的模式，很大程度上加重了对相关犯罪在财产刑上的惩戒力度，赋予了司法实务工作者更大的裁量权。[2]在之前的司法实务中，倍比罚金刑存在以下适用问题：1.洗钱罪一般牵扯金额较大，时常存在审计结果是否精确的问题，这样就导致处罚效果有所出入；2.法律规定的僵硬性无法应对复杂多变的个案情况，在涉案金额5%～20%的区间无法达到全面囊括执行可能性以及预防犯罪的社会功效目的。修改后的无限额罚金刑显然对裁判者提出了更高的要求，其优势在于可以使罚金刑规定在经济发展的变化中始终合理，但也将导致罚金刑没有上限。[3]需注意的是，无限额罚金并非随意处罚，虽然没有上下限的拘束，但仍需结合刑法基本原则、刑罚目的、当下刑事政策、个案特殊考量以及个别犯罪嫌疑人的执行能力等综合裁量。因此，刑法修正案（十一）对洗钱罪无限额罚金刑的立法设计并非会带来司法实务的不确定性，而是更灵活地适应个案需要，切实实现刑罚预防目的与惩治教育功能。
二、理论新解：与传统赃物理论并不矛盾
本次修正案关于洗钱罪修改最大的亮点无疑是将自洗钱行为纳入洗钱罪的惩罚范围。近年来，出于政策性需要及法益保护的迫切性，越来越多的学者及司法实务工作者对扩大洗钱罪的规制范畴持肯定态度，如刘宪权教授提出应将我国刑法规定的洗钱罪犯罪主体扩展到上游犯罪的犯罪分子本人。[4]国务院办公厅也于2017年出台的《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制的意见》中明确指出按照我国参加的国际公约和明确承诺的国际标准要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围。从刑事理论上，自洗钱入刑与传统赃物犯罪理论能够自洽，并不矛盾。
首先，两者造成的法益侵害不同。此次修改前，有学者认为，行为人如果事先参与实施了上游犯罪，事后又自己进行洗钱行为的，属于事后不可罚行为，不应对洗钱行为再单独定罪。[5]即上游犯罪的行为人事后洗白行为应被上游犯罪行为所吸收，否则违反了禁止重复评价原则。对此，笔者认为，应当对传统赃物理论引申出的事后不可罚行为作出进一步说明——刑法第三百一十二条窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒行为，即物理性处理赃物，对行为人的吸收处理不是因为对行为人没有期待可能性，而是后续的处置赃物行为是上游犯罪的自然延伸。况且，如上文所述，洗钱罪在第1种行为方式中已经将上游本犯转移赃款至本人资金账户的行为予以出罪，这一点与传统赃物犯罪理论是契合的，因为该行为并未突破原有犯罪的特征，其法益侵害仍然单一。而洗钱罪的其他将财产转换为现金、金融票据、有价证券或者跨境转移财产等行为，事实上均已超过上游7种犯罪的评价范围，无法被前罪所吸收，法益侵害类型多样化。例如，上游本犯实施了黑社会性质的组织犯罪后，将赃款投资房地产并进行买卖或租赁以得到洗白后的资金，再以黑社会性质的组织犯罪一罪处罚明显罪刑不相当，因为在合法或者基本合法的经济活动中一次次再投资的洗白行为已经侵害了新的法益即金融管理秩序。正如学者论证的，洗钱罪经过多年的演变、发展，已超越早期依附于上游犯罪的单一属性，开始具有自己很强的独立法律属性。[6]
其次，二者行为方式的法律后果不同。传统赃物理论中，行为人获取非法所得后的行为方式一般表现为占有、窝藏、转移等，而这种占有、转移手段仅仅是对上游犯罪的事后消极处分，并没有产生新的具有社会危害性的法律后果，因此能被视为上游犯罪的自然延伸。如盗窃他人手机后进行窝藏、销售，只需认定盗窃罪一罪即可全面评价行为人的行为，因为事后的窝藏、销售行为是盗窃他人财物并非法占有的本质表现，并且在我国日益发展的市场经济中，刑法不对二次销售行为予以干涉也是保护交易安全、维护市场秩序的必然要求。而在自洗钱行为中，行为人的漂白方式大多为利用金融平台或金融工具将资产转移或转换成合法财产，这种积极的二次漂白行为将看似合法的外衣披在了赃款赃物上，切断了上游犯罪与违法所得之间的联系，造成了掩饰、隐瞒违法所得及其收益的来源和性质这一新的法律后果。这已经不再是上游犯罪的自然延伸，可以说是彻底地突破了传统赃物罪理论的适用条件。[7]其中，将违法所得及其收益转换成其他财产自不必说，有争议的是上游犯罪行为人仅仅将违法所得及其收益转移到其他账户的行为能否被独立评价。笔者认为，如果行为人仅在自己持有的数个账户中进行转账，那么依前所述，因为没有侵害新的法益，应当按照事后不可罚理论予以出罪。但如果行为人将违法所得及其收益从自己的账户转移到第三人的账户中，该行为看似极其平常，但其本质上却是对赃款进行漂白的二次行为，第三人可通过赠与或买卖合同的虚假外观使赃款变为合法财产，从而达到掩饰、隐瞒违法所得及其收益的目的，理应受到刑法处罚。
最后，自洗钱理论在适用范围上有其特定性。洗钱罪设立在刑法条文的章节位置，为该罪名披上了一件保护国家金融管理秩序的外衣。曾有学者直言，应当限制洗钱罪的行为主体，其认为洗钱罪所保护的法益不包括司法管理秩序，只有行为主体是金融机构及其工作人员，或者行为人利用金融机构、或者利用金融领域的相关活动时，才能成立洗钱罪，而非金融手段掩饰隐瞒的行为，则可以按照掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪论处。[8]但实际上，惩处洗钱罪是为了打击上游犯罪。[9]换言之，并非一切犯罪所得、犯罪所得收益的洗白行为都应适用刑法第一百九十一条，只有本犯实施的是掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪时，才能予以考虑。相较于传统赃物犯罪理论，适用范围更为特定。
综上，本次洗钱罪修订看似突破了传统赃物犯罪理论的思路，但事实上与传统赃物理论并不矛盾。受到刑法规制的自洗钱行为是在传统赃物犯罪上的二次行为，即上游本犯通过各种披着合法外衣的手段将赃款、赃物置换为资金、资产，或者人为地将上游犯罪所得及其收益强行混入合法的经济市场流通领域的洗白行为，已经不是上游犯罪行为的自然延伸，而是进一步对国家司法秩序、金融管理秩序等新的法益造成了侵犯。[10]刑法修正案（十一）将自洗钱行为纳入洗钱罪的规制范围，不仅为惩治和预防洗钱犯罪提供了有力的法律依据，也进一步完善了我国反洗钱的理论框架。
三、司法适用：行为人罪数问题研究
（一）自洗钱行为人罪数问题
1.自洗钱与上游犯罪的处断原则
在刑法修正案（十一）明确将自洗钱行为认定为洗钱罪之后，随之而来的问题就是：行为人实施了7种上游犯罪之后又实施了刑法第一百九十一条规定的行为，应如何认定？对此，理论界有3种观点。第1种认为，依据事后不可罚理论，按照上游犯罪定罪处罚；第2种认为，前后行为构成牵连犯，应实行从一重罪处罚；第3种则认为，从法益侵害角度及罪数原理出发，应当数罪并罚。笔者同意第3种观点。
罪数认定的目的是实现罪刑均衡，这也是罪刑法定原则的必然要求。为了避免对同一要素进行重复评价从而加重对行为人的刑罚，就应明确界定定罪与量刑的各要素之间的界限。从法益侵害角度出发，事后不可罚与牵连犯理论都是从评价的角度，判断行为人的后行为是否侵犯了新的法益，从而得出是否应对后行为进行法律上的独立评价。事后不可罚行为是指行为人实施某一行为后，又实施另一独立犯罪行为，基于两行为之间的关联关系，不对事后实施的行为单独评价。[11]事后不可罚行为不被单独评价的原因在于后行为没有造成新的法益侵害，在处罚前行为即可达到保护法益的目的时，就没有必要再对后行为进行处罚，否则就违反了禁止重复评价原则，从而造成罪刑不均衡。我国刑法中虽然没有规定牵连犯的概念，但传统理论认为，牵连犯的场合下数个行为分别构成数个犯罪，由于行为人出于同一目的，且数行为之间存在紧密关系，因而在处断上对其作一罪评价。[12]在成立牵连犯的场合，虽然行为人的数行为造成了不同法益的侵害，但不同法益与构成要件之间高度重合，数行为之间也往往具有手段与结果的牵连关系，从而能将数行为评价为一罪，并在该罪的法定刑内从重处罚。如行为人实施入户抢劫，其行为构成非法侵入住宅罪与抢劫罪，定罪处罚时只认定抢劫罪一罪，侵入住宅行为则作为加重处罚情形予以考量，就是因为侵入住宅行为与抢劫行为具有通常的、必然的联系，能被视为整体统一评价。此外，自洗钱行为也不能通过期待可能性理论出罪。期待可能性理论的初衷是要把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来，为了在法律上对人类普遍脆弱人性表示尊重。[13]自洗钱行为人为了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为很难被认定为陷入恶劣环境、维护自身利益，因此不能使用该理论作为出罪理由。
综上，从法益侵害角度出发可以得出以下结论：当前行为造成的法益侵害可以完全包容后行为造成的法益侵害时，后行为就可依据事后不可罚理论不予单独评价，只需按照前行为构成的罪名进行处置；当数行为所侵害的法益之间具有较高的重合度时，即某一法益可以包容评价大部分另一法益，且数行为之间具有通常的、类型化的联系时，则可构成牵连犯，按照较重的犯罪评价；若不同法益之间的包容度较低，则需要单独评价各行为，应当数罪并罚。
上游犯罪行为人实施了刑法第一百九十一条规定的行为后应如何处断，就需要判断自洗钱行为与上游犯罪所侵害法益之间的包容程度以及数行为之间是否具有牵连关系。自洗钱行为人通过刑法第一百九十一条规定的5种行为方式将非法所得漂白的过程，均是利用金融平台或手段达到掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的目的，其中不乏利用证券、保险、虚假担保、买卖彩票奖券等行为方式，大大扰乱了金融管理秩序。尤其随着我国经济体量的扩大与互联网技术的发展，庞大的洗钱行为已经严重威胁到了金融安全，其危害性已经上升到维护国家安全和国际政治稳定的战略高度。[14]可以看出，自洗钱行为不仅妨碍了司法机关的正常活动，也侵害了金融管理秩序。因此，7类上游犯罪侵害的法益无法包容评价自洗钱行为造成的法益侵害，不能适用事后不可罚理论。另外，虽然通常情况下，上游犯罪行为人为了巩固犯罪所得都会采取相应手段躲避司法机关的追查，但其实施的通过金融手段漂白赃款的行为与上游犯罪并不具有通常的、类型化的联系，且不能视为一个整体进行评价，因而前后行为不能作为牵连犯进行处置，不能从一重罪处罚。前后行为造成了不同的法益侵害，且数法益之间不能完全包容彼此，数行为之间也不具有通常的牵连关系，此时，就应当分别评价前后行为，唯有数罪并罚，才能达到罪刑均衡。
2.与刑法第三百一十二条、第三百四十九条的关系辨析
刑法第一百九十一条（洗钱罪）与第三百一十二条（掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）和第三百四十九条（窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪）共同组成了我国反洗钱罪名体系的法律框架。按照司法解释的定位，刑法第三百一十二条是反洗钱罪名体系中的一般条款，其与第一百九十一条形成一般法与特别法的关系。[15]同理，刑法第三百一十二条与第三百四十九条也是一般规定与特别规定的关系。竞合理论的本质是全面评价原则与禁止重复评价原则的贯彻，一个掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为触犯数个法条的，属于法条竞合。[16]根据法条竞合理论，特殊法优于一般法。因此，当一个行为同时触犯刑法第一百九十一条和第三百一十二条时，应依照刑法第一百九十一条定罪处罚。
除此之外，笔者认为，三者的区别还在于以下两点：一是上游犯罪的范围不同。刑法第一百九十一条的上游犯罪仅仅是法律规定的7类犯罪，刑法第三百一十二条的上游犯罪则只能是上述7类犯罪之外的其他犯罪，而刑法第三百四十九条的上游犯罪则仅为毒品犯罪。二是行为方式不同。刑法第一百九十一条的行为方式应为具有“化学反应”的掩饰、隐瞒行为，即需要改变犯罪所得及犯罪所得收益的性质。而刑法第三百一十二条的行为方式不仅包括上述掩饰、隐瞒行为，还可以是具有“物理反应”的窝藏、占有、使用等行为。刑法第三百四十九条的行为方式则只能是具有“物理反应”的窝藏、转移等行为。
质言之，刑法第三百一十二条与刑法第一百九十一条、第三百四十九条的主要区别在于犯罪所得及其收益是否源自特定的上游犯罪，而刑法第一百九十一条与第三百四十九条的主要区别在于行为人的行为是否改变了犯罪所得及其收益的性质。
3.自洗钱行为人的罪数认定
刑法修正案（十一）将自洗钱纳入洗钱罪打击范围后，上游犯罪行为人的罪数认定应根据犯罪主体以及行为内容来确定。[17]具体而言，当行为人仅仅实施7类上游犯罪而未参与对犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒行为，只按上游犯罪一罪处理。当行为人实施7类上游犯罪之后，又参与了对犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒等行为，则应按照具体行为方式分别处理：行为人采取了具有“化学反应”的掩饰、隐瞒行为，从而改变了财产性质，切断了与上游犯罪之间的联系，应认定构成洗钱罪，与上游犯罪数罪并罚；如果仅采取了具有“物理反应”的窝藏、转移等行为，那么就只是对犯罪所得及其收益的占有、控制状态的自然延伸，理论上属于不可罚的事后行为。[18]因此不予单独评价，只按照上游犯罪一罪处理，后行为只作为加重情节予以考量，以符合罪刑相适应原则。
此外，若行为人实施了除上述7种犯罪之外的其他犯罪，又实施了掩饰、隐瞒等行为，则不管行为人的后行为有无改变犯罪所得及其收益的来源与性质、有无对金融管理秩序产生危害，都不宜数罪并罚，因为其后行为同样属于事后不可罚行为，不能单独评价，只能作为量刑情节予以考量。
（二）他洗钱行为人的罪数认定
虽然刑法修正案（十一）删除了原规定中的明知要件，但并不意味着洗钱罪的主观方面不是故意。修改后的条文表述为“为掩饰、隐瞒”，如果认定行为人的行为成立洗钱罪，就必须认定其对掩饰、隐瞒何种非法所得及其收益有所认识，这样才能成立为“掩饰、隐瞒”这一要件。在自洗钱的场合，行为人自行漂白犯罪所得及其收益，自然符合“为掩饰、隐瞒”这一要件。而在他洗钱场合，只有明知犯罪所得及其收益源于7类上游犯罪，才能符合“为掩饰、隐瞒”的规定。因此，刑法修正案（十一）删除洗钱罪的明知要件，只是降低对行为对象事实的证明标准，而未改变洗钱罪的主观要件，洗钱罪的主观方面仍为故意。[19]在司法实践中，对行为人主观上需为故意而不能是过失没有争议，但对行为人主观故意是否包含间接故意仍有一定分歧。如有学者认为，为掩饰、隐瞒其来源和性质是洗钱行为的犯罪目的，根据我国刑法理论，犯罪目的只存在于直接故意中。[20]对此，笔者不能认同。2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“洗钱罪司法解释”）第1条规定，对于洗钱罪中的明知应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。从洗钱罪司法解释看，可以从行为人的客观行为及与上游犯罪行为人接触的情况推定其明知犯罪所得及其收益系源于7种上游犯罪，这在一定程度上也表明洗钱罪主观方面可以包括间接故意。
在对行为人主观明知的推定过程中，也需要针对不同行为人适当调整证明标准。如对于金融机构工作人员与职业洗钱团伙而言，因其对于洗钱行为的认知标准本身就高于一般人，其对上游犯罪的认知也明显高于一般主体，[21]因此在具体认定中，可以适当降低证明标准，由行为人提出相反证据证明其确实不知犯罪所得及其收益系源于7种上游犯罪，方可推翻主观明知的认定。而对于社会一般主体，因其没有相关专业知识或行业背景，在司法实践中，对明知的把握应结合行为人的供述以及行为人对上游犯罪知悉程度等综合考虑。[22]针对不同主体适用不同证明标准，不仅能减轻检察机关的证明责任，释放一定的举证负担，提高诉讼效率，也能充分发挥明知要件在他洗钱认定中限制处罚范围的作用。
在此基础上，结合罪数原理、共同犯罪理论及具体情境综合分析来认定协助者的罪数问题。一是行为人明知犯罪所得及其收益源于7类特定上游犯罪，而独立实施具有“化学反应”的掩饰、隐瞒等行为，符合刑法第一百九十一条规定的，应认定构成洗钱罪的正犯，而非帮助犯。如其和上游犯罪本犯有掩饰、隐瞒的共同故意，且共同实施了刑法第一百九十一条规定的行为，则其与上游犯罪本犯成立洗钱罪的共同犯罪，且二者均是正犯，协助者构成洗钱罪一罪，上游犯罪本犯以上游犯罪与洗钱罪数罪并罚；若其仅实施具有“物理反应”的窝藏、占有等行为，则根据上游犯罪的罪名，分别构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。二是行为人对上游犯罪没有认识，即不知犯罪所得及其收益源于7类上游犯罪，则不管其协助行为是掩饰、隐瞒还是窝藏、占有，都不构成洗钱罪，而只能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。三是行为人协助实施的掩饰、隐瞒等行为针对的是7类上游犯罪以外的犯罪所得及其收益，不管是否明知、行为性质如何，也只能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪处置。
结语
此次刑法修正案（十一）对洗钱罪的立法修改，是完善国家反洗钱犯罪、反恐怖融资犯罪的顶层设计，也是维护我国金融安全与国家安全的必然选择，更是对接国际标准、体现我国负责任大国的形象。具体适用中，应注意洗钱罪在我国反洗钱法律框架中的职能定位，明确其与刑法第三百一十二条、第三百四十九条的逻辑关系及规制区别。在认定自洗钱行为人及他洗钱行为人的罪数问题时，也应结合罪数理论、共同犯罪理论、行为方式及具体情境加以综合分析，以符合罪刑相适应。随着我国经济社会的发展，洗钱的手段与方式也将更加隐蔽，未来我国洗钱罪是否要扩大上游犯罪范围以及如何修改行为方式的立法表述，仍是我国刑法理论与实践的一大课题。
【注释】
作者单位：江苏省南京市秦淮区人民法院
[1]姜永义、陈学勇、陈新旺：“《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载2020年2月27日《人民法院报》。
[2]刘宪权：“刑法修正案（十一）中法定刑的调整与适用”，载《比较法研究》2021年第3期。
[3]刘宪权：“金融犯罪最新刑事立法论评”，载《法学》2021年第1期。
[4]刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》（第二版），上海人民出版社2020年版，第450页。
[5]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释（上）》，人民法院出版社2013年版，第379页。
[6]王新：“自洗钱犯罪：传统赃物罪理论有新解”，载2021年5月12日《检察日报》。
[7]王新：“我国洗钱罪的刑事立法完善问题”，载2020年9月28日《金融时报》。
[8]张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版，第247页。
[9]贾宇、舒洪水：“洗钱罪若干争议问题研究”，载张智辉、刘远主编：《金融犯罪与金融刑法新论》，山东大学出版社2006年版，第267页。
[10]李紫阳、张泽辰：“第三方支付场景下洗钱罪立法反思与调适”，载《南昌大学学报》2021年第1期。
[11]陈兴良：《刑法总论精释（下）》，人民法院出版社2016年版，第694页。
[12]《刑法学》编写组：《刑法学（上册·总论）》，高等教育出版社2019年版，第266页。
[13]冯军：《刑事责任论》，法律出版社2017年版，第247页。
[14]王新：“《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的立法发展和辐射影响”，载《中国刑事法杂志》2021年第2期。
[15]刘为波：“《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2009年第23期。
[16]卫磊：“《刑法修正案（十一）》对洗钱犯罪刑法规制的新发展”，载《青少年犯罪》2021年第2期。
[17]何萍：“自洗钱入罪后的罪数问题”，载2021年7月8日《人民法院报》。
[18]刘宪权、陆一敏：“自洗钱入罪司法适用的疑难解析”，载2021年5月12日《检察日报》。
[19]刘艳红：“洗钱罪删除‘明知’要件后的理解和适用”，载《当代法学》2021年第4期。
[20]王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2007年版，第586页。
[21]吴波：“洗钱罪的司法适用困境及出路”，载《法学》2021年第10期。
[22]刘高鹏：“办理洗钱犯罪案件中需要注意的问题”，载2021年7月27日《检察日报》
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