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【202204028】类金融交易平台犯罪案件的裁判思路
文/张国滨；牛玲玲
作者单位：上海市宝山区人民法院
摘要：
本文通过对类金融交易平台犯罪案件的实证考察，初步厘清了该类案件的外在表征、频发原因，并系统阐释了其中的裁判冲突。围绕主客观相统一原则，对司法实践中具有相似外在表征的同类案件涉及不同罪名，且量刑差异巨大，控辩对立、诉判不一、适法不统一等问题，分析案件裁判进路。同时结合具体案例，将交易模式区分为真实交易型、控制交易型、分成交易型和空盘对赌型4种类型，并总结不同交易类型的具体认定规则，以期为类案办理提供指引。
期刊栏目：司法实务
大宗商品交易起源于上世纪80年代中期，1998年国务院十五规划提出要稳步发展大宗商品交易，地方交易所资金门槛低、交易灵活、互联网的广泛运用以及地方政府的支持等优势使大宗商品交易迅猛发展，交易所会员单位、代理商、居间商迅速遍及全国，品类从最初的大豆玉米发展到茶叶、红酒、产权、股权、债权、文化艺术、邮币卡等，交易模式、交易产品不断推陈出新。据2017年1月清理整顿各类交易场所部际联席会议统计，邮币卡、贵金属、原油交易平台的违规率最高，[1]故近年来，利用各种类金融交易平台实施犯罪的行为层出不穷，相关刑事案件也相应呈上升态势。
类金融交易平台犯罪，是指行为人以投资理财为名，以高额利润为诱饵，以各类未经审批或备案的金融交易平台为掩护，以开展非法经营金融类业务赚取投资人手续费，或采取引诱投资与控制行情的方式骗取投资人钱款的犯罪行为。随着社会财富的不断增加，公众投资的热情高涨，在传统非法集资手段的风险性已为公众广泛认识以及互联网技术蓬勃发展的背景下，各类应用软件层出不穷，其中打着投资、荐股、炒币等旗号的软件格外引人注目，也为各类犯罪分子所利用。审判实践中，类金融交易平台犯罪案件多发高发，给司法裁判带来了新的挑战。
一、外在表征：类金融交易平台犯罪案件特点的总体概观
2017年至2021年底，上海法院通过C2J和裁判文书网整理此类案件发现，涉及的法院有嘉定、奉贤、金山、浦东、松江、徐汇、长宁、宝山、静安、闵行，共审结类金融交易平台犯罪案件304件，涉案被告人1092人。其中2017年审结2件15人，2018年审结39件164人，2019年审结76件294人，2020年审结100件385人，2021年审结87件234人。综合各个年度类金融交易平台犯罪案件审结情况来看，案件数量及被告人人数总体呈明显的上升趋势。
从涉及的罪名来看，2017年至2021年底上海法院审结的类金融交易平台犯罪案件在罪名上主要集中于诈骗罪，涉案被告人为699人，占比64%，其中以非法经营罪定罪处罚的共124件386人，以集资诈骗罪定罪处罚的相对较少，共有7人。之所以将这些案件归集为一类案件，概因此类案件具有相似的外在表征。具体如下：
（一）依托一个交易平台
此类案件中，行为人往往通过设立投资公司申请成为各类经营金融业务的交易平台的会员单位，或自行设立类金融交易平台，从而借助交易平台实施犯罪行为。相关交易平台冠以各种理财为名目，以合法面目示人，实则是行为人开展各类犯罪行为的掩护。
（二）打着一种投资噱头
投资是此类交易平台宣传的主要功能，标的五花八门，包括但不限于艺术品、农产品、股票、期货、邮币卡、原油、黄金、外汇、虚拟货币等。实践中有同一团伙先后利用多个平台宣传多个投资标的，但在一段时期内，行为人选择的投资标的相对稳定。投资即意味着风险，这也成为行为人在实施犯罪行为后搪塞投资人的常规借口。
（三）实施同类诱导行为
行为人实施此类犯罪行为并最终获利的前提是有投资人入金交易，此类犯罪行为前期寻找客户、诱导投入资金的行为必不可少，并且表现出同类性。即通过非法手段获取潜在客户信息后，团队业务员冒充证券等投资机构工作人员介绍投资项目，随后将意向客户拉入各种微信群、QQ群中，辅以发布虚假K线图、盈利图，安排专业老师授课，指令团队成员热群、炒群等方式，引诱客户开户入金，进而实施或虚或实的交易行为。
（四）涉及一众投资人员
此类犯罪行为依托各种类金融交易平台公开进行，而互联网的开放性、移动支付的便捷性都使得此类犯罪行为的社会危害性突破了传统犯罪的地域局限，涉案投资人数、犯罪金额均屡创新高。经梳理发现，304起案件中大于100人的案件有41件，涉案被害人数最多的有1507人。
分析类金融交易平台犯罪案件的外在表征，我们可以发现，此类犯罪兼具电信网络诈骗犯罪的远程性、非接触式特点和非法集资犯罪的涉众性、金融性特点。
二、成因探究：类金融交易平台犯罪案件频发的多重审视
从类金融交易平台犯罪案件侵犯的客体来看，既侵犯了社会主义市场秩序和金融管理秩序，又侵犯公私财物所有权。经分析，此类案件频发主要有以下4个方面原因：
（一）直接原因：社会公众投资需求旺盛
社会财富的不断增加，使得社会公众投资热情不断高涨，然投资理财专业知识缺乏，有广泛的市场需求则必然会有人提供服务，故犯罪行为人抓住被害人的这种投资心理需求，借助电话、微信、QQ等网络通讯工具与被害人广泛地、非接触性地联系，利用或设计各类交易平台，以专家授课、自主操作为噱头，引诱被害人投入资金交易，进而实施犯罪行为。
（二）主要原因：法律保护疏漏和交易监管措施乏力
类金融交易平台犯罪产业链化趋势明显。行为人会利用非法手段获取不特定被害人的个人信息，然目前对于侵犯公民个人信息行为规范和打击主要集中在刑法中，而刑事规范中，虽有制裁侵犯公民个人信息类犯罪的条款，但仍有不周全和待完善之处，且目前尚未形成对公民个人信息安全保护的法律体系。此外，与场内交易相比，场外交易监管难度大，且需多部门合力，以致监管措施乏力，各类交易平台呈现良莠不齐的状况。犯罪行为人趁机以高额利润为诱饵，实施犯罪行为。
（三）间接原因：行为隐秘性强导致查处介入晚
该类犯罪行为系借助大宗商品交易平台进行，以电话、微信、QQ等网络通讯工具推广，且以冒充身份获取客户信息、微信群行情引诱、直播间专家授课等方式实施。因类金融交易平台的自我封闭性以及兼具电信网络诈骗犯罪的远程性、非接触式的特点，导致行为隐秘性强、发现迟，查处介入时相关犯罪覆盖范围已蔓延开来并形成一定规模。
（四）重要原因：个人投资理财安全意识缺失
公民个人投资理财安全意识缺失是造成类金融交易平台犯罪案件多发的重要原因。公民个人投资理财安全意识缺失表现之一在于随意相信专家授课、高额收益、稳赚不赔、内幕消息。个人投资理财安全意识缺失的另一个表现在于维权意识不强。
三、问题揭示：类金融交易平台犯罪案件审理的多种挑战
类金融交易平台案件侵犯客体的非单一性、地域的广泛性、资金流向面的复杂性，决定了此类案件在定性上的复杂性以及审理上的挑战性。
（一）行为性质认定
实践中，类金融交易平台犯罪案件所涉罪名主要为诈骗罪和非法经营罪，投资人投入资金交易后，行为人将投资人入金投入合法市场交易的，实践中一般对行为人以非法经营罪论处。然对于资金走向未查清，且行为人辩称相关资金均已转至上家投入合法市场交易，公诉机关据此将行为人以非法经营罪诉至法院，或投资人投入资金交易后，有证据证明投资人入金未投入或未全部投入合法市场交易的情况，不同法院在裁判的过程中，则会出现诉判不一、适法不统一等问题。
（二）共犯关系区分
虽最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条对电信网络诈骗犯罪集团中各层级人员的犯罪地位及处罚作了较为原则性的规定，但具体到类金融交易平台犯罪案件，从其外在表征可知，类金融交易平台犯罪属于典型的共同犯罪，团伙中岗位众多、分工明确。经查证属实后整体定性为诈骗罪案件中，涉案公司实际控制人等主犯对平台性质、犯罪手法有清楚认识；但涉案公司业务员、前台、行政人员等从事某一具体环节的工作人员，其属于共同犯罪链条的最底端，他们通过求职招聘进入公司，不清楚交易平台性质和犯罪手法的情况较多，如何区分不同共犯人的刑事责任，做到罪责刑相适应，也是审理此类案件面临的困境。
（三）犯罪数额认定
通过大数据看，认定为诈骗罪的案件中，对于涉案金额上亿元的平台，在第三方支付平台上资金的出入记录有的多达几十万条，对于平台的流出资金不仅包含投资人的出金，有的则还会包括公司员工的工资、提成以及转移的资金等，则在认定犯罪数额时，工作量以及工作难度都非常大。此外，在共同犯罪中，除了首要分子之外的主从犯的犯罪金额，需要根据其参与期间计算犯罪金额，然对于何时参与、在参与期间投资人的入金、出金的核算都较难。
认定为非法经营的案件中，非法经营罪构罪数额有经营数额和违法所得数额，有的案件认定犯罪数额以入金减去出金，有的案件则以违法所得的数额认定案件的犯罪数额，有的则以交易数额累加进行认定，违法所得数额作为案件的参考；但对于交易平台受众范围大、涉及地域广、持续时间长、资金流向面复杂的案件，若以交易数额的累加计算则较为困难，并在一定程度增加司法成本，故有的法院采取的是以第三方支付平台入金的金额计算，还有的以客户亏损、交易手续费、持仓延期费的总和作为犯罪金额，故在此类案件中，犯罪数额的认定缺乏统一的适法标准。
（四）主观目的认定
实践中，行为人由于层级、职责分工、获取利益方式、对全部犯罪事实知情程度等的不同，如何认定其主观方面的问题？如果以诈骗罪判罚，需要达到何种程度的证明标准？法检之间意见不一，上下级法院之间亦未有共识。
四、破冰之路：类金融交易平台犯罪案件的基本裁判进路
（一）防控体系：以类金融交易平台管理和个人信息保护为核心
大数据背景下，互联网为类金融交易平台犯罪提供了便捷的空间，大量、不特定被害人的个人信息非法泄露为犯罪主体实施犯罪提供了空间，故对于类金融交易平台犯罪防控体系的构建，应当以类金融交易平台管理和公民个人信息保护为核心。
1.加强官方指导，完善对交易平台的行政监管
金融创新、活跃市场的确重要，但不能因此就放松对各类交易平台的监管，行为人实施类金融交易平台犯罪的核心犯罪工具和手段系各类交易平台软件，建议加强对该类交易平台的行政监管。推出官方的APP平台，或定期对互联网平台进行鉴别并发布指导意见，提高社会公众的识别能力，压缩犯罪行为滋生的空间。
2.加强宣传引导，增强社会公众投资理财风险防范意识
类金融交易平台犯罪案件中行为人的犯罪手法大同小异，但却总能很成功地实施犯罪，造成被害人的经济亏损，这其中被害人的投资风险意识薄弱是非常重要的一个原因。故为了避免更多不特定对象的投资者遭受同样的损失，可以利用微信、微博、抖音、电视、广播、报纸等多类媒体开展对利用该类交易平台实施诈骗等犯罪行为的立体化、针对性的风险防范宣传，增强社会公众对投资理财风险的认识。
3.加强立法完善，增强公民个人信息的保护
法律作为维护社会秩序的工具，必须随着社会的变化而及时填补漏洞。罗斯克·庞德也曾强调法律的变化性，一成不变的法律会造成违法行为逃脱法律制裁，不利于社会的稳定和谐。[2]公民个人信息的保护迫切需要法律法规的完善，个人信息保护法于2021年8月颁布，涉及类金融交易平台犯罪预防阶段，应当以互联网行政管理部门为主体，加强不同行政管理部门之间关于公民个人信息保护的合作，确保执法数据共享，从而真正抵御风险社会带来的风险。
（二）裁判进路：类金融交易平台犯罪案件审理之裁判规则
纵观上海法院审结的类金融交易平台犯罪案件，诈骗罪占比64%，非法经营罪占比40%，故定性之争也多在两罪之间，亟需理清争点，明确裁判规则。
1.整体犯罪行为的认定
对于投资人入金交易后，资金走向未查清，且行为人辩称相关资金均已转至上家投入合法市场交易，公诉机关据此将行为人以非法经营罪诉至法院的，法院对行为人以非法经营罪判罚虽无法律上的障碍，但更多是基于证据裁判原则的妥协。投资人入金交易后，有证据证明投资人入金未投入或未全部投入合法市场交易的，则需根据交易模式具体分析。
2.不同犯罪数额的计算
资金流向查证属实，犯罪数额的计算才有据可依。类金融交易平台犯罪案件中，计算犯罪数额时主要涉及3个数字，即入金金额、出金金额、冻结金额。以不同罪名认定犯罪行为，所涉犯罪数额的计算方法也不相同。对于非法经营罪而言，将入金金额认定为犯罪金额具有合理性；对于诈骗罪而言，入金金额减去出金金额（即净入金金额，又称客损）是常规计算方式，投资标的为邮币卡、文玩份额等真实存在且有一定价值的物品时，犯罪金额以净入金金额再扣减冻结金额计算，更为合理。
3.个体共犯责任的区分
笔者认为，对于类金融交易平台犯罪案中共谋诈骗手法、知晓平台性质、清楚资金流向的行为人，以诈骗罪定罪自无疑义，但对仅招揽意向投资人、不明知核心业务模式的低阶层业务员，以诈骗罪论处显有悖于主客观相统一的犯罪认定原则。因此，实践中应注意区分行为人由于层级、职责分工、获取利益方式、对全部犯罪事实知情程度等的不同，以此认定行为人是否具有非法占有他人财物的目的，予以分别认定为诈骗罪和非法经营罪。
在认定个体共犯人是否具有非法占有目的时，净入金（客损）这一概念同样具有重要意义。合法市场面向公众，涨跌流向市场不特定对象，不可能存在交易平台以客损分成为利的盈利模式。相关交易平台吃客损，相关业务员以客损计提绩效工资，辅以其他证据证实其等明知上述事实，原则上可以认定个体共犯人具有非法占有的目的。
综上，笔者认为，遵循从客观到主观的主客观相统一是我国刑事司法实践认定犯罪构成的基本路径。对于类金融交易平台犯罪案件而言，所谓损失究系为行为人骗取还是正常市场波动所致，决定了两罪之争的主要方向，在此也涉及主客观两方面的内容。其中，客观方面主要是指资金流向的查证，重点解决案件整体定性；主观方面主要是指非法占有目的的认定，主要用于区别共犯人责任。两个方面相辅相成，并在一些情形下互相支撑印证。
4.不同案件类型的认定
（1）真实交易型。即行为人实施前期行为诱导投资人开户入金后，相关资金真实进入合法市场交易，行为人从中赚取合理的手续费。此类案件多发生在期货等大宗商品交易平台，实践中一般以非法经营罪论处。但也有观点认为，行为人虚构身份，使用虚假K线图、虚假盈利图诱导投资人开户入金，并在交易时由指导老师进行反向行情指导，最终造成投资人损失，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。对此，笔者认为，行为人虚构身份，使用虚假K线图、虚假盈利图夸大盈利等方式诱导客户开户入金的行为，并非诈骗罪的关键行为之取财行为，不宜认定为欺诈；行为人有利用指导老师进行反向行情指导的行为，但真实行情并非由行为人可以控制，行情指导具有或然性，亦无法查清反向行情指导与投资人损失之间的因果关系。[3]简言之，造成投资人损失的关键行为是真实入场交易后的市场波动，投资人即便受诱导亦应认识到合法市场的投资风险，故不符合成立诈骗罪所要具备的投资人因受欺诈陷入错误认识而处分财物的犯罪构成。行为人未经批准非法经营证券、期货等业务达到情节严重的，应当以非法经营罪论处。
（2）控制交易型。即行为人自建平台或成为平台会员单位，前期诱导客户入金交易后，通过操控平台交易系统控制价量，利用反向行情指导收割投资人资金。此类案件多以小众投资标的为噱头，如文化艺术品、邮币卡、虚拟货币等。控制交易型是典型的利用非法平台实施诈骗犯罪案件，对行为人以诈骗罪论处当无疑义，关键在于控制交易的认定。随着犯罪分子反侦查意识的增强，相关交易平台多设置在境外，直接查获交易平台的情形较为少见。实践中需要梳理分析全案证据，通观一个投资周期事前、事中、事后不同阶段的行为表现，进行综合判断。在案证据证实，行为人事先明知以客损为利，事中提供反向操作指导，事后又毁证逃匿的，即足以认定所涉平台是控制交易型平台。
（3）分成交易型。即行为人通过前期行为诱导投资人开户入金后，截留部分资金作为公司盈利，将剩余资金转付上家进入合法市场交易，而后以提高交易费率等方式掩盖私自截留行为。此类案件多以个股期权等无法明确进行个人登记的交易标的为噱头，截留资金比例达3成以上。对此，一种意见认为，应区分资金走向，对行为人截留资金部分认定为诈骗罪，对行为人转付入场交易部分认定为非法经营罪，并进行数罪并罚；一种意见认为，应以资金走向中占比较多的部分所涉一罪从重论处；一种意见认为，应全案认定为诈骗罪。笔者认为，区分资金走向分别认定固然必要，但不应简单一分了之，还应分析分成之后的交易金额是否还具备盈利的可能性。一方面，投资人入金后，行为人私自提高交易费率、隐瞒部分资金去向的行为，可足以认定为诈骗罪中的欺诈，且投资人该部分的财产损失与行为人的欺诈行为之间具有因果关系；另一方面，行为人仅将投资人部分入金转付入场交易，投资人盈利难度势必成倍增加，特别在个股期权等杠杆交易市场，投资人事实上已不再具备盈利的现实可能性，辅以行为人诱导投资人重复操作等行为，可以认定行为人对转付入场交易的资金部分也具有非法占有的目的（可参照最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第14条）。在此，行为人转付部分入场交易的非法经营行为仅是手段行为，其目的是通过诱导交易不断截留投资人入金金额，并放任投资人剩余资金亏损殆尽，故行为人应对投资人的全部入金金额承担诈骗罪的罪责。
（4）空盘对赌型。即行为人通过前期行为诱导客户入
金后，并未将资金真实投入合法市场交易，仅依据平台显示的真实行情与投资人进行出入金结算，行为人与投资人形成事实上的对赌。此类案件多以股票配资为噱头，且因按市场行情结算、出入金自由等特点而更具迷惑性，行为人及其辩护人多以此为由辩称其行为构成非法经营罪。对此，笔者认为，投资人的盈亏虽然与市场波动挂钩，但其损失的实际发生并非市场波动，而是行为人借市场之名的侵吞，且行为人虚构真实交易事实、隐瞒资金未入场交易真相的行为，是足以影响投资人是否开户入金的欺诈行为，故对此种情形应认定为诈骗罪。与此相对，行为人并未实际实施为投资人代为买进卖出证券、期货等的非法经营行为，对其以非法经营罪论处缺少客观行为要件。
【注释】
作者单位：上海市宝山区人民法院
[1]逄政、徐弘艳、任志伟：“大宗商品电子交易平台违规认定”，载《中国金融》2018年第16期。
[2]蒋子皓：“风险社会对公民个人信息立法保护的要求”，载《社会经纬》2020年第9期。
[3]阮凤权：“徐波等人非法经营案——未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性”，载韩维中编：《刑事审判参考》，法律出版社2019年版，第113集第1238号。
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