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【202134078】网络谣言型寻衅滋事罪的识别标准
文/陈莉
作者单位：重庆市荣昌区人民法院
期刊栏目：司法论坛
网络谣言，通常是指依托于互联网而传播的，没有事实依据却带有攻击性、目的性的有害信息。目前，网络谣言呈现出日益严重的形势，对此，最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其第5条第2款明确规定了“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”从法律上肯定了对造成公共秩序严重混乱的网络谣言应当按照寻衅滋事罪进行刑事处罚。客观上来讲，网络谣言型寻衅滋事罪在一定程度上适应了互联网时代网络谣言对社会公共秩序产生的破坏作用日益显著的现实，然而，由于寻衅滋事罪本身所具有的口袋罪特征，以及这一司法解释本身所具有的抽象性和模糊性，导致司法实践中网络谣言型寻衅滋事罪识别标准存在过于宽松等问题，不利于对网络谣言寻衅滋事行为的刑法规制。因此，对网络谣言型寻衅滋事罪的识别标准进行审视与构建，具有重要的理论补强价值与实践指引意义。
一、网络谣言型寻衅滋事罪的识别标准考察
网络谣言型寻衅滋事罪作为刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事罪的重要组成部分，在具体司法实践的识别过程中，除了需要满足寻衅滋事罪规定的相关识别标准外，还必须遵循《解释》第5条第2款规定的网络谣言型寻衅滋事罪的相关规定，即从法律文本规定的法定识别要件和司法实践的识别标准对网络谣言型寻衅滋事罪的识别标准进行观察。
（一）网络谣言型寻衅滋事罪立法的识别要件
网络谣言型寻衅滋事罪的法定识别要件主要包括刑法第二百九十三条第一款第（四）项和2013年《解释》第5条第2款的规定。按照前者，网络谣言型寻衅滋事罪应当属于“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的行为；按照后者，网络谣言型寻衅滋事罪应当属于“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”的行为。通过两者相结合，可以看出网络谣言型寻衅滋事罪的法定识别要件为：第一，就主体而言，必须符合普通刑事责任主体要件，即达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力；第二，就主观要件而言，必须是故意编造或者明知是编造，目的为起哄闹事；第三，就客体而言，本罪主要侵犯的是良好的社会公共秩序；第四，就客观要件而言，本罪的行为必须通过在信息网络上散布，或者组织、指使他人散布编造或者明知是编造的虚假信息，造成公共秩序严重混乱。
（二）网络谣言型寻衅滋事罪的司法识别标准
依据网络谣言型寻衅滋事罪的法定识别要件，司法实践中，主观要件采用普通的刑事责任主体识别标准，更加强调编造或者明知是编造的故意，目的是否为起哄闹事一般则不予考虑。就客体识别标准，主要强调相关谣言是否造成特定人群精神上的不安，这种不安是否使良好的社会公共秩序受到严重威胁和破坏则考虑不多。在此需要重点指出的是，就客观行为识别标准而言存在较大的分歧，主要表现在两个层面。
首先，虚假信息识别标准的分歧。虚假信息的认定是网络谣言型寻衅滋事入罪的前提，因此相关识别标准对于寻衅滋事罪的整体识别具有基础性的重要意义。对于何谓《解释》中的虚假信息，一般认为应当是没有事实根据，且与事实不符的信息。但是部分司法实务人员则认为只要是没有事实根据的信息即为虚假信息，至于是否与事实不符则在所不问。另外还有部分司法实务人员认为不管有没有事实根据，只要与事实不符，与事实不符的程度如何不能改变虚假信息的本质，都应当作为虚假信息认定。[1]
其次，公共秩序严重混乱识别标准的争论。公共秩序严重混乱是刑法第二百九十三条和《解释》第5条中明确规定的网络谣言型寻衅滋事入罪的关键客观要件之一。然而，对于公共秩序严重混乱识别标准，在司法实践中也存在相应的争论，主要集中在何谓公共秩序，以及混乱到什么程度才构成严重混乱。一方面，对于何谓公共秩序，部分司法实务人员认为，因为公共秩序由所有的主体共同构成，因此任何对于现有良好秩序的破坏都属于对于公共秩序产生破坏的行为，而另一部分司法实务人员则认为，鉴于刑法的谦抑性原则，对于公共秩序的破坏必须进行严格的解释，只有影响到不特定主体构成的社会秩序才属于对公共秩序的破坏。[2]另一方面，对于何谓严重混乱，一部分实务人员认为只需要引发较多人精神和思想上的混乱，或者实际秩序的混乱，即构成严重混乱。另一部分实务人员则认为，根据刑法谦抑性原则，以及精神和思想活动难以取证无法进行客观衡量的原因，严重混乱只应当属于实际的物理秩序的严重混乱，而不包括思想或精神上的严重混乱。
二、网络谣言型寻衅滋事罪识别标准的问题审视
从网络谣言型寻衅滋事罪识别标准的法律文本与司法实践的考察来论，虚假信息的认定过于宽泛、忽视起哄闹事主观目的等是目前需要正视的问题。
（一）虚假信息的认定过于宽泛
目前，司法实践中对虚假信息的认定不同程度上存在过于宽泛问题，表现为：不仅将与事实严重不符，而且将与事实部分不符甚至轻微不符的事实纳入虚假信息的认定之中；不仅将无事实根据但虚假的信息，而且将无事实根据但与事实基本一致的信息；不仅将对歪曲客观事实，而且将对客观事实进行的过激主观评价或情绪表达也纳入到虚假信息的认定之中。这种对虚假信息的实际认定标准，必然导致部分行使合法言论自由权利或者只能对社会造成轻微危害的违法行为被入罪，从而大幅度扩大了网络谣言型寻衅滋事罪的适用范围和司法认定的随意性。因此，对虚假信息的认定过于宽泛，导致对刑法谦抑性原则和保护公民言论自由原则的违反，从而不利于网络谣言型寻衅滋事罪维护良好网络言论秩序功能的实现。
（二）忽视起哄闹事主观目的
根据《解释》第5条第2款的规定，网络谣言型寻衅滋事罪在主观上应当以起哄闹事为目的，因为只有存在起哄闹事的恶意，才符合寻衅滋事罪设置的遏制无理取闹型严重破坏社会秩序行为的立法目的。然而，在当前司法实践中，起哄闹事这一主观目的往往被直接忽略，从而导致某些不具备起哄闹事目的，而仅仅由于轻信谣言而在网络上进行散布，虽然造成不良影响，但并不具备相应的主观恶意甚至是出于善意散布信息的行为被错误地识别为网络谣言型寻衅滋事罪。事实上，忽视起哄闹事这一主观目的，不仅直接违背了《解释》的相关入罪要件规定，而且也大幅扩大了网络谣言型寻衅滋事罪的入罪范围，增大了网络谣言型寻衅滋事罪适用的任意性和被滥用的危险，违背了刑法谦抑性的基本原则。
（三）公共秩序识别的随意性
当前司法实践中，部分司法实务人员认为任何对于现有良好秩序的破坏都属于对公共秩序产生破坏的行为。这种认知直接来自于寻衅滋事罪作为罪名设置中有名的“口袋罪”的传统，因为任何对社会产生负面影响的行为，均会对现有良好秩序产生一定程度的破坏，从而使所有缺乏明确规定的违法行为都可以纳入破坏公共秩序的识别范围。[3]也就是说，相关司法实务人员对于任何因为网络谣言造成严重负面影响的行为，均可以直接进行破坏公共秩序的识别，从而将其纳入到网络谣言型寻衅滋事罪的制裁范围之内，使网络谣言型寻衅滋事罪完美地继承了普通寻衅滋事罪的口袋罪传统。很明显，这种大得几乎没有边际的对公共秩序的理解，事实上会造成司法实务人员对公共秩序识别的随意性，与其他对于网络谣言型寻衅滋事罪的构成要件进行过度宽松识别的现状相结合，很容易造成发表网络言论的网民人人自危，一不小心就构成寻衅滋事罪的严重局面。对公共秩序识别的随意性，不仅过度扩大了网络谣言型寻衅滋事罪的适用范围，违反了刑法谦抑性的基本原则，而且必然对公民言论自由权利造成过于严厉的限制，与网络谣言型寻衅滋事罪应当保护公民合法言论自由的原则相悖。
（四）严重混乱的认定范围过大
由于刑法只对严重危害社会利益的行为进行制裁，网络谣言型寻衅滋事罪中造成公共秩序严重混乱构成要件的识别，应当限制在这种严重混乱能够对社会造成严重危害的范围内。然而，部分司法实务人员认为网络谣言只需要引发较多人数的精神和思想上的混乱，或者实际秩序的混乱，即达到了入罪的严重混乱标准。[4]客观地讲，引发较多不特定公众精神和思想上的混乱，从语义上确实能够理解为“严重混乱”，然而，从造成社会危害的角度，较多不特定公众精神和思想上产生的混乱，与较多不特定公众实际物理秩序上产生的混乱，对社会利益的损害是不可同日而语的。一方面，精神和思想方面的混乱并不会产生较为严重的难以弥补的物理性损害，而且可以通过正确信息的矫正而及时得到缓解甚至消除，一般只会产生较轻微甚至不存在物理性的实际社会危害，因此很难达到对社会严重危害的标准；另一方面，精神和思想方面的混乱因为不存在实际的物理证据，在没有表现为实际物理秩序损害的情况下，由于法律对于思想规范的不能，将其纳入严重混乱的识别标准很容易导致司法实务人员的随意认定，与刑法的谦抑性原则完全背离。
三、网络谣言型寻衅滋事罪识别标准构建的原则
（一）遵循刑法谦抑性原则
刑法谦抑性原则之所以成为现代刑法界公认的基本原则之一，在于这一原则能够最大限度减少刑事制裁对于正常社会秩序以及其他社会责任体系的干涉，在尽可能减少对于公众合法权益不当干涉的同时，集中有限的刑事司法力量加强对真正严重危害社会利益的犯罪行为进行精准打击。刑法谦抑性原则对于网络谣言型寻衅滋事罪识别标准产生的影响，在于对不会产生严重破坏公共秩序结果的相关犯罪要件在识别标准上进行更加严格的解释，而不是采取过于宽松的识别标准。另外，对于公共秩序本身，也应当将其解释限缩在由多数不特定公众构成的公共秩序，而不包括由特定的多数构成的特殊秩序。[5]
（二）确保有效打击网络谣言型犯罪
由于刑事制裁属于所有责任承担方式中最为严厉的处罚方式，根据责任承担和对社会危害程度应当相符合的原则，刑事制裁应当只针对对社会造成严重危害的行为进行处罚，才能真正有效地对犯罪行为进行打击。因此，对于网络谣言型犯罪来说，相关识别标准也应当以有效打击网络谣言型犯罪作为原则之一，亦即在具体确认网络谣言型寻衅滋事罪识别标准的过程中，应当将相关标准确定在能够有效囊括对社会公共秩序造成严重破坏的犯罪行为上，而将只能对社会公共秩序产生较为轻微危害的行为排除在外。
（三）保障公民合法言论自由
在确定刑事犯罪识别标准的过程中，不能因为打击犯罪的需要而损害公民合法的言论自由。[6]对于网络谣言型寻衅滋事罪来说，需要打击的网络谣言型犯罪行为应当是故意通过散布无根据的谣言而严重破坏社会公共秩序的行为，而不包括公民行使自身合法言论自由对社会造成一定负面影响的行为。
四、网络谣言型寻衅滋事罪识别标准的构建机制
前已述及，目前，网络谣言型寻衅滋事罪的识别标准存在过于宽松和随意性较强等问题，需要在坚持刑法谦抑性等原则的基础上，从对虚假信息进行严格解释等维度对识别标准进行优化与构建。
（一）对虚假信息需要进行严格解释
具体来说，对虚假信息的识别标准应当包括以下内容：首先，虚假信息的识别必须以事实为基础，任何仅涉及网络传播者自己的主观判断或者过激言论等主观性表达，不应当纳入虚假信息识别标准的范围，从而排除因为在网络上发表不当或过激评论而入罪的可能性。其次，虚假信息的识别必须以信息本身的虚假为前提，从而排除任何信息本身不存在虚假或者虚假部分不具实质性作用的信息，只有信息完全虚假或者实质性组成部分虚假才能被识别为虚假信息。最后，必须明确区分虚假信息与没有事实根据，仅仅没有事实根据，并不一定构成虚假信息。也就是说，只有没有事实根据而且虚假的信息才能识别为本罪中的虚假信息，没有事实根据，然而与事实相符或基本相符的信息因为不满足事实虚假的条件，不能识别为虚假信息。通过对虚假信息建立严格解释的识别标准，即能有效防止在具体司法实践中过于宽泛的理解导致的对网络谣言型寻衅滋事罪门槛的过低和对公民合法言论自由的不当侵害。
（二）考虑以起哄闹事作为入罪的主观识别标准
设置寻衅滋事罪的重要原因之一就是犯罪行为人主观上无事生非，扰乱社会秩序，从而造成恶劣的社会影响，因此对于网络谣言型寻衅滋事罪的识别标准中，一定要将起哄闹事作为入罪的主观识别标准，即只有在通过网络谣言造成严重公共秩序严重混乱的行为人以起哄闹事为主观目的，才能按照寻衅滋事罪予以刑事制裁，亦即必须以起哄闹事作为寻衅滋事罪入罪的主观识别标准，以便将网络谣言型寻衅滋事罪和其他类型的网络谣言违法或者犯罪活动区分开来。虽然通过网络散布谣言，即使造成了较严重的公共秩序混乱，但其出于其他目的，而不是起哄闹事的，则不能按照寻衅滋事罪入罪。比如张三因为李四长期拖欠货款不还，为了让李四产生压力，于是威胁李四，假如再不还钱就会到网络上散布不利于他的言论。结果李四还是不还钱，张三果然到网上散布李四效益不好要倒闭的谣言。由于李四是某一大型财团的老板，这些谣言引发了李四供货商的恐慌，纷纷向李四追讨货款，造成相关生产经营秩序混乱。在此案中，张三虽然通过散布谣言的方式对公共秩序造成了较为严重的混乱，但并不存在起哄闹事的主观目的，因此并不属于网络谣言型寻衅滋事的犯罪行为，而是属于普通的经济纠纷引发的扰乱社会治安的行为。
（三）确立将不特定公众稳定的生产和生活秩序作为公共秩序的识别标准
网络谣言毫无疑问会导致相关网络秩序的混乱，但这种混乱一般不应当上升到公共秩序混乱的高度。按照刑法谦抑性原则，只有对不特定的多数公众在现实中的物理秩序造成混乱才能达到需要刑法制裁的严重危害社会利益的标准。因此，网络谣言型寻衅滋事罪的公共秩序识别应当以不特定的多数公众形成的稳定生产和生活秩序为标准，网络谣言造成的混乱是否属于刑法意义上的公共秩序上的混乱，要看相关网络谣言是否通过引发接受信息的人的恐慌，直接导致不特定多数公众稳定生产和生活秩序被破坏。假如相关谣言仅仅引发网络上不特定公众的恐慌情绪，并没有对正常的生产和生活秩序造成实质性的影响，则仅仅影响了相应的网络秩序，其危害远没达到需要动用寻衅滋事罪进行制裁的程度。因此，在网络谣言型寻衅滋事罪的司法认定中，应当以不特定公众的稳定生产和生活秩序作为公共秩序的识别标准，从而将没有实质性影响生产和生活秩序的网络谣言散布行为排除在网络谣言型寻衅滋事罪的识别范围之外。
（四）明确原则上将思想和精神上的混乱排除在严重混乱之外
思想和精神上的混乱相较于普通物理秩序的混乱对社会产生的危害存在较大差异，同时思想和精神活动难以取证，导致法律规制不能，因此在网络谣言型寻衅滋事罪的识别标准构建中，应当将思想和精神上的混乱排除在严重混乱之外。亦即只有在相关谣言散布行为造成了严重的不特定公众物理秩序的混乱而不仅仅是思想和精神上的混乱时，才能认定相关行为构成了寻衅滋事罪相关法律规定中的造成公共秩序严重混乱的要件。仅仅使网络谣言信息接受者产生思想和精神上的混乱则不能适用网络谣言型寻衅滋事罪进行制裁，除非这种思想和精神上的混乱进一步导致了不特定公众严重的物理秩序的混乱，比如由于相信网络谣言而导致了人们不敢正常外出，不敢从事正常的生产活动。
【注释】
作者单位：重庆市荣昌区人民法院
[1]孙万怀、卢恒飞：“刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估”，载《法学》2016第11期。
[2]赵远：“秦火火网络造谣案的法理问题研析”，载《法学》2014年第7期。
[3]李永升、张楚：“公共事件网络谣言的刑法规制”，载《理论月刊》2016年第8期。
[4]廖斌、何显兵：“论网络虚假信息的刑法规制”，载《法律适用》2015年第3期。
[5]田宏杰：“立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开”，载《中国法学》2020年第1期。
[6]李大勇：“谣言、言论自由与法律规制”，载《法学》2014年第1期。
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