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【202134032】猥亵儿童犯罪的刑法规制
文/陈庆瑞；李融
作者单位：河北省高级人民法院
摘要：
性侵未成年人犯罪案件频发，危害严重，但在定罪量刑上时常出现争议，引起社会各界关注。主要原因是猥亵儿童罪证据审查规则过严、兜底条款适用不当、刑罚配置偏低、与强奸罪规制范围失调等。刑法修正案（十一）对猥亵儿童罪、强奸罪进行修正，但问题仍然存在。在充分运用印证证明、间接证据定案规则的基础上，应提倡以被害人陈述的可信性为核心，加大辅助证据的审查，形成内心确信，适当放宽证明标准。对“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的”兜底条款，仍需法官发挥自由裁量权，以同类解释规则和规范保护目的为标准正确适用，防止成为休眠条款。建议提高猥亵犯罪的法定刑配置，以实现罚当其罪。
期刊栏目：司法实务
性侵未成年人犯罪已经成为当今世界面临的一个严峻问题，主要包括强奸和猥亵犯罪。从近年的发案情况看，案件有增无减，重大恶性案件频发，不断挑战伦理道德底线，引起全社会的关注，人民群众反响强烈。
刑法第二百三十七条第三款规定了猥亵儿童罪。猥亵儿童罪是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为，猥亵的手段如抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等行为。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2013年出台了《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》（以下简称《惩治性侵意见》），为更好地实现对未成年人的特殊保护提供了有力法律保障。刑法修正案（九）对猥亵犯罪进行了修订，将聚众或在公共场所当众猥亵的，或者有其他恶劣情节作为该罪的加重量刑情节，处5年以上有期徒刑。为了积极回应社会关切，刑法修正案（十一）对强奸罪、猥亵儿童罪条款再次进行了修改。其中，将猥亵儿童罪修改为：“猥亵儿童的，处5年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处5年以上有期徒刑：（一）猥亵儿童多人或者多次的；（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。”本次修法非常必要，意义重大，但是根据近年来猥亵儿童罪的司法现状，笔者认为，猥亵儿童罪仍然存在证据审查规则过严、兜底条款适用不当、刑罚配置偏低、与强奸罪规制范围失调等问题，需要继续关注与思考，通过准确司法、完善立法，充分实现未成年人利益最大化原则，确保未成年人依法得到特殊、优先保护。
一、适度补强猥亵儿童罪的证据审查规则
2020年6月1日，最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书（2014～2019）》显示，2019年，猥亵儿童犯罪跃居检察机关对侵害未成年人犯罪提起公诉人数的第3位。[1]从H省受案情况看，形势也不容乐观。H省法院2020年、2019年一审审理猥亵儿童罪案件比2017年增长了近90%。猥亵儿童罪犯数量呈逐年上升态势，2017年至2020年，一审判处分别105人、128人、243人、214人；2021年上半年，一审判处106人。经过对收集的案例分析，猥亵儿童一案多名被害人或性侵多次的情况愈发多见。因为性侵犯罪证据隐蔽性强、报案迟疑等原因，破获的案件可能比实际发案少很多。据报道，在日本，遭遇强奸的女性受害者中，只有4%主动报案，且其中胜诉的少之又少。[2]
司法实践中，性侵儿童犯罪证据收集难、审查判断难的问题始终困扰着办案人员。此类案件被告人作案隐蔽性强、物证少、证人少，又因被害人系未成年人，对证据的保存意识差，陈述不稳定，表述不准确，或因惊吓过度难以详细陈述，被告人不供认、翻供、无罪辩解的情况屡见不鲜，有的案件检验检查不及时、不全面，被害方有顾虑，未成年被害人出庭难。对强奸罪、猥亵犯罪的证据审查标准认识不统一，仁者见仁、智者见智，常常导致强奸降格为猥亵犯罪，猥亵犯罪降格为猥亵行政违法行为或无罪。在猥亵儿童犯罪的证据收集、固定方面，应当建立一套有效规则，防止因证据问题出现法正义的阙如。[3]
猥亵儿童之所以出现定罪难，司法人员对证明方法的运用不当是一个重要原因。这就要求我们检视猥亵儿童案件证据审查判断的规则。我国刑事诉讼法确立了“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，刑事诉讼法第五十五条规定了证据确实、充分的条件。“事实清楚，证据确实、充分”过于偏重证明标准客观层面的表述，而忽略了对法官内心确信程度的主观层面，容易造成法官机械司法。[4]这一观点被司法实践中的一些个案所证实。笔者认为，作为特殊类型的刑事犯罪，对猥亵儿童罪的证据审查，应当直面传统印证证明的不足，力求通过“三步法”，逐一验证性侵未成年人案件的证据体系，弥补司法证明的漏洞，减少机械司法对实质正义的贬损。
一是印证证明是主导，但不是证据审查的唯一路径。印证证明模式是我国刑事证据法学界的通说，是司法实务中普遍采用的一种证明方法，但是近年来受到了越来越多的质疑，认为其仍属于自由心证制度。[5]还有学者提出，随着相关规范增多且渐成体系，刑事印证已转变为一种证明规则，但尚不构成一种证明模式。[6]所谓印证，是指认定案件事实时，应当具有两个以上具有独立来源的证据，信息内容相互符合、彼此支持；不具有独立来源的证据不能对主证据进行补强和印证。[7]当被告人的供述包括了全部犯罪构成要件信息时，还可以适用被告人口供补强规则。对于证据相对充分的猥亵儿童案件，印证证明自然是简便易行的证明规则。但是因为印证所要求的证据主要是指由犯罪事实直接生成的实质证据，一旦客观证据不足，就无法形成印证，司法人员往往难以下决心定罪，印证证明的局限性就暴露出来。
二是“零口供”情况下，注意运用被害人陈述补强验真法。性侵未成年人案件，尤其是猥亵儿童犯罪案件，“零口供”时有发生，未成年被害人陈述往往是唯一的直接证据，成为性侵犯罪的主要、核心证据，其他有关证据多是一些辅助证据。如果采取印证证明方法，因为不能形成封闭的证据链条，容易导致司法人员难以形成被告人罪成的内心确信。这时，我们要破除只有一个有罪证据一律不能定案的观念，分清孤证不能定案与补强规则的区别。不论这种直接证据是被告人口供、证人证言、被害人陈述还是实物证据，只要该证据包含着被告人犯罪行为的全部要件事实，该证据的真实性得到补强时，就可以认定达到事实清楚的标准。[8]在被告人拒不供认的情况下重点审查被害人陈述，并以被害人陈述为核心构建证据链条，考察案发经过是否及时、自然，被害人陈述是否真实、合理，与其他证据是否能够相互印证，被告人辩解是否合理，最终达到证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准。[9]相对于其他类型的刑事案件证明标准，这是一种宽松的印证规则，在一定程度上对刑事诉讼法证明标准的高度有所降低，以实现实质的正义。在性侵未成年人犯罪中，推动我国刑事证明制度从单一的印证模式逐步向印证为主体的多元求真路径转型，即通过程序的检验及辅助证据的补强足以对被害人陈述的真实性形成内心确信，综合全案证据对所认定事实排除合理怀疑，即可以认定被告人有罪。[10]笔者认为，在以被害人陈述为核心证据时，应当加大审查辅助证据的印证补强作用，适当放宽对证据体系中细枝末节的求同。这种以被害人陈述可信性为中心的证据审查方法类似于间接证据定案规则，运用辅助证据进行推理，亦需要符合逻辑和经验判断。
三是直接证据缺乏的情况下，还应积极适用间接证据定案的整体模式。基于未成年人的身心特点及取证程序规范的粗疏，很多案件被害人陈述质量不高，甚至前后不一，难以作为直接证据使用。最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第140条明确规定了间接证据定案的5个条件，但司法人员在办案中往往对间接证据定案的证明逻辑没搞清楚，从而导致证据审查结论的失误。有些司法人员过于强调离散式推论，强调间接证据之间所包含信息内容的同一性，忽略对案件综观式验证，人为提高了证明的程度和标准。[11]“只见树木，不见森林”的推理，在猥亵儿童案件中特别需要防范。要善于借助信息筛选、比对、推理对证据群进行整体评价，实现不同证据所含信息的同一指向印证，推论出指控事实存在高度盖然性，在排除合理怀疑的情况下，认定事实。
综上，对猥亵儿童罪的证据审查，应当多维度运用多种证据审查方法，才能不枉不纵，既有效打击犯罪，又确保不发生冤错案件，破解定罪难题。
二、合理认定猥亵儿童犯罪的其他恶劣情节
在实践中，性侵犯罪适用恶劣情节的门槛较高，法官适用时非常慎重。近年来，诸如上海富豪王振华猥亵儿童案等一批影响恶劣的性侵未成年人犯罪案件受到社会各界的广泛关注，量刑也受到了公众质疑，猥亵儿童罪其他恶劣情节的认定标准成为全民和法学界的讨论焦点。
该类案件的争议既涉及性侵未成年人案件的证据审查问题，又涉及量刑情节的认定问题。本次修法前的刑法关于猥亵儿童罪的量刑为援引强制猥亵、侮辱罪的量刑，基础刑为5年以下有期徒刑或拘役，具有“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的”，法定刑升格为5年以上有期徒刑；猥亵儿童的，在上述法定刑幅度内从重处罚。聚众或者在公共场所当众犯罪的情节，在司法实践中较为容易认定，但是，对于“其他恶劣情节”的兜底条款，法律适用存在不少争议。正如刑法中的其他大量兜底条款一样，猥亵犯罪的“其他恶劣情节”依然具有概括性和模糊性，指向不够明确。猥亵行为虽然给被害儿童造成了严重身心伤害，但鲜见对被告人适用此条规定科以5年以上有期徒刑的案例。从H省法院审理情况看，猥亵儿童罪一审判处罪犯中判处5年以上有期徒刑的，2017年2人、2018年7人、2019年29人、2020年21人、2021年上半年10人。由此可见，由于法定刑升格的法律规定不明确等原因，对猥亵儿童罪犯的重刑适用率较低，一定程度上影响了打击力度和刑罚的公正性。
《惩治性侵意见》第25条规定了7种依法从重处罚的猥亵情形，即针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满12周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人实施强奸、猥亵犯罪的；（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。刑法修正案（十一）对这些情形有所吸纳，将多种猥亵儿童的情形明确规定为加重量刑情节，必将在很大程度上解决情节恶劣司法认定的难题。这主要是为了发挥立法规范指引、行为评价的功能，有利于预防犯罪，[12]但是对猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的理解与适用，仍是适用中的难题。
对情节恶劣的认定，法官如何根据个案具体情况行使自由裁量权，在很多罪名中都是难题。对兜底条款的解释规则在以同类解释规则为方法的同时，应明确发挥规范保护目的原则的指导。[13]在猥亵儿童案件中，更需要司法者加强理论分析，精准裁判，实现罪刑相当，体现依法从严惩处性侵害未成年人犯罪的规范保护目的。笔者认为，认定猥亵情节恶劣不能过于机械，要通过充分运用刑法教义学的方法来消除猥亵犯罪在具体情况下罪刑不相适应的问题。犯罪情节是适用刑罚的基础，是具体案件决定从严或从宽处罚的基本依据，包括犯罪的动机、手段、对象、场所及造成的后果等，不同的犯罪情节往往反映不同的社会危害性。犯罪手段恶劣或其他恶劣情节、其他严重后果，通常可以理解为对儿童使用危害性相当严重的手段实施性侵的情形，比如下迷药后性侵，有虐待、凌辱行为，录制性侵视频、拍摄图片后在互联网等平台上传播或出售谋利，造成被害人感染性病、性器官生理性或功能性严重受损、精神严重受损或心理严重疾病甚至自杀等等。正如有的学者所提出的：应当综合考虑被告人、被害人身份，猥亵手段的暴力性程度，猥亵的身体部位所代表的性象征意义，被害人人数、猥亵次数，对被害人身心伤害大小，以及是否系入户实施等因素，准确判断是否属于猥亵情节恶劣，做到罪刑相适应，单独一项可能不足升高至加重处罚程度，但是组合情节可以达到认定情节恶劣的标准。[14]
法官不能拒绝裁判，更不能机械司法。当法律规定不能给出明确指引时，就应当充分考虑案件所具有的各种量刑情节，准确适用法律。在不具备法律规定的明确的加重情形时，应当充分考虑其他量刑情节综合评价。比如，对一些猥亵儿童案件，除了考查性器官是否受伤害外，还可以考虑未成年人的年龄、被诱骗和性侵地点、被告人支付高价收买性侵对象、被害人受侵害后精神损害状态、被告人的前科劣迹等，特别是被告人的身份，虽然不是具有监护、医疗、教育等特殊职责的人员，但是如果是人大代表、政协委员、劳动模范、国家工作人员等社会公众角色，应当承担比一般人更重的社会责任、更高的道德示范要求。情节是否恶劣，属于规范的构成要件要素。刑法第二百三十七条规定的“情节恶劣”属于其中的社会评价要素，必须根据社会的一般观念或者社会意义作出评价。[15]法有限，而情无穷。在认定其他恶劣情节时，要充分考虑天理、国法、人情以及人民大众的法感情与公平正义的内在关系，才能实现罚当其罪。
三、建议适当加重猥亵儿童罪的法定刑
我国的强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪拆分于1979年刑法的流氓罪，1997年刑法将猥亵行为单独入罪，罪名为强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪，2015年刑法修正案（九）将强制猥亵的行为对象由妇女、儿童扩大为他人，即将年满14周岁的男性亦被列入保护对象，体现了我国法治的重大进步。但是这种进步是有局限性的。事实上，猥亵犯罪与强奸罪的法定刑设置并不平衡，实质地产生了重打击强奸犯罪、轻打击猥亵犯罪的后果。笔者以猥亵儿童罪与强奸罪对比为例。
一是侵入性严重猥亵犯罪的危害不亚于传统强奸犯罪的危害。猥亵犯罪侵犯的法益是公民的身体自由权、隐私权和名誉权，强奸罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利。通常认为，两类犯罪在社会危害性和法益侵害性严重程度上是递进关系。猥亵行为包括一般性骚扰的行为，也包括手淫、口交、鸡奸、女性强迫男性发生性关系等严重性侵行为。只要不是男对女的强奸行为，同性之间、女性对男性之间的性侵害均归入猥亵犯罪惩处。现行立法打破了两罪在法益保护上的平衡。实际上，不能说男性被性侵的社会危害性就比女性被害时小，侵入性猥亵行为比传统强奸妇女、奸淫幼女的社会危害性小。现实中的众多个案显示严重猥亵对未成年人造成的身体和精神伤害非常严重，影响极其恶劣。在客观行为上，两罪所界定的性交是狭义的，仅指男女生殖器官的媾和，但是无论猥亵还是强奸，都可能出现犯罪手段或危害后果的同质性，比如多人轮流实施性侵行为，因性侵行为导致被害人精神失常、感染性病、性器官生理或功能严重损伤、自杀等。我国对奸淫幼女犯罪采取的接触说体现了对儿童利益最大化保护的理念，但对男童即使是奸淫了，也不按强奸对待，二者的量刑差距悬殊，使用了双重标准。刑罚配置需要符合人道性、均衡性和协调性的基本要求，首先根基于报应，然后在报应的限度和范围内考虑刑罚的犯罪预防需求。[16]个罪刑罚配置需要与同类性质的类罪进行量上的平衡，确保同类质别的罪在法定刑配比上差别不会太大。[17]如果在决定猥亵儿童罪的量刑时，只考虑身体上的伤害，显然无法满足充分保护儿童的要求。因此，从我国宪法规定的国家对儿童的保护义务角度，有必要对猥亵儿童罪的量刑作出检讨。[18]当然，从世界各国对猥亵犯罪的刑罚配置来看，有期徒刑的设置还是占较大比例的，但刑罚往往可以判处数十年，甚至没有封顶限制。同时，很多国家对强奸对象、强奸方式、范围都进行了扩大规定，而我国的猥亵犯罪则包含了其他国家作为强奸罪的一些行为在内，所以，在刑罚设置上有必要重新予以考量。
二是男性被严重性侵的案件并不少见，刑罚目的难以有效实现。在猥亵儿童案件中，被害人大部分是女童，但猥亵男童的情况不在少数。根据公开报道，也时常有已满14周岁的男性受到性侵的案件发生。根据现行法律规定，性侵害男性不能构成强奸罪，而性侵男童的只能构成猥亵儿童罪，相对来说，法律制度层面对男性的保护显得薄弱。依照刑法修正案（十一），强奸罪具有六种加重量刑情节之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而猥亵儿童罪，即使具有法定的加重量刑情节之一，在不能转化为故意伤害等重罪时，只能判处5年以上有期徒刑。司法实践中，顶格裁量的微乎其微。我国猥亵儿童罪刑罚设置两档，难以体现刑罚阶梯的严谨性，规定中包含了对男性儿童的强奸行为，最高15年有期徒刑，远低于强奸罪的最高刑罚死刑，与强奸罪的刑罚设置不衔接。[19]依照《惩治性侵意见》第22条规定：“实施猥亵儿童犯罪，造成儿童轻伤以上后果，同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定通常鞭长莫及，并不能完全解决刑罚结构不合理的矛盾。
笔者认为，在现行强奸罪、猥亵犯罪罪状、刑罚结构暂不调整的情况下，可以考虑对包括猥亵儿童罪在内的猥亵犯罪调整法定刑，以实现刑罚配置的平衡。对猥亵犯罪的法定刑再做提升，使之最高可判处无期徒刑，进一步加大震慑和预防作用。这样能更加充分地体现法律面前人人平等的原则，既实现对被害人身心的合法保护，又可实现对同等社会危害性和人身危险性的被告人适用同等的刑罚。
【注释】
作者单位：河北省高级人民法院
[1]最高人s民检察院网上发布厅：《未成年人检察工作白皮书（2014-2019）》，2020年6月1日发布。https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202006/t20200601_463698.shtml#2，2021年2月9日访问。
[2]“假如没人能谈论性侵，那就由我来做这件事吧”，载微信公众号“流利说”，2020年4月17日原创。
[3]向燕：“性侵未成年人案件证明疑难问题研究”，载《法学家》2019年第4期。
[4]陈瑞华：“刑事诉讼中的证明标准”，载《兰州大学学报》2013年第3期。
[5]汪海燕：“印证：经验法则、证据规则与证明模式”，载《当代法学》2018年第3期。
[6]孔令勇：“刑事印证规范解读：从证明方法到证明规则”，载《环球法律评论》2020年第6期。
[7]龙宗智：“刑事印证证明新探”，载《法学研究》2017年第2期。
[8]陈瑞华：“刑事诉讼中的证据标准”，载《兰州大学学报》2013年第3期。
[9]刘雁燕：“以被害人陈述为核心构建性侵未成年人案件的证据标准”，载《人民司法》2015年第14期。
[10]向燕：“性侵未成年人案件证明疑难问题研究——兼论我国刑事证明模式从印证到多元‘求真’的制度转型”，载《法学家》2019年第4期。
[11]张嘉艺：“运用间接证据定案证明规则探析”，载《法律适用》2019年第19期。
[12]张义健：“刑法修正案（十一）的主要规定及对刑事立法的发展”，载《中国法律评论》2021年第1期。
[13]梅传强、刁雪云：“刑法中兜底条款的解释规则”，载《重庆大学学报（社会科学版）》2020年第4期。
[14]赵俊甫：“猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究——兼论〈刑法修正案（九）〉对猥亵犯罪的修改”，载《法律适用》2016年第7期。
[15]王永茜：“论猥亵儿童罪中的‘其他恶劣情节’”，载《北京航空航天大学学报（社会科学版》2020年第7期。
[16]邓文莉：《刑罚配置论纲》，中国人民公安大学出版社2009年版，第二、三章。
[17]何群、储槐植：“论我国刑罚配置的优化”，载《政法论丛》2018年第3期。
[18]王锴、刘犇昊：“从国家对儿童的保护义务谈猥亵儿童罪的量刑问题”，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2020年第4期。
[19]王静然：“立法本意解读下猥亵儿童罪的刑法规制缺陷与完善”，载《河南科技学院学报》2020年第11期。
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