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【202128021】认罪认罚量刑建议不被采纳的实证考察
文/傅朱钢；邱纯杰；陈奕笑
作者单位：上海市黄浦区人民法院
专题分类：认罪认罚从宽制度
期刊栏目：特别策划——认罪认罚从宽制度实证研究
2018年修改后的刑事诉讼法第二百零一条规定了对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。2019年10月24日“两高三部”发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条也规定了除特殊情形外，对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。据公布的数据显示，2020年检察机关的量刑建议采纳率高达94.9%。[1]如此高的采纳率，一方面反映出全国各地的检察机关认真负责地履行职能，在认罪认罚从宽制度中发挥着主导作用，但另一方面也容易掩盖量刑建议在适用过程中存在的一些问题。这些问题不仅有实践操作层面的，也有制度规范层面的。
一、S市H区法院量刑建议（不）采纳概况
笔者对S市H区法院于2019年11月1日至2021年6月30日审结的认罪认罚案件进行统计后得出：检察机关提出量刑建议的案件共1291起，量刑建议被采纳1124起，经调整后被采纳73起，不被采纳94起。可见，S市H区法院对检察机关的量刑建议采纳率高达92.72%，不采纳率为7.28%，基本与官方统计数据持平。但严格来讲，对于经调整后而被采纳的量刑建议，起初法官与检察官也存在较大分歧，如果算上这部分案件，量刑建议不采纳率将近13%。但笔者为了更充分也更方便地说明相关问题，仅以量刑建议最终不被采纳的案件为分析样本。
在这94起案件中，将法院的判决与检察机关的量刑建议相比，刑罚执行方式变更18次，自由刑刑期增加48次、减少16次，刑种变更10次，附加刑变更11次。刑罚执行方式变更主要指检察机关量刑建议中未建议适用缓刑，而法院判决适用缓刑；自由刑刑期增加1个月以下13次，增加1个月以上至3个月以下26次，增加3个月以上至6个月以下5次，增加6个月以上4次；自由刑刑期减少1个月以下3次，减少1个月以上至3个月以下7次，减少3个月以上至6个月以下3次，减少6个月以上3次；刑种变更，其中拘役变更为管制1次，拘役变更为有期徒刑6次，有期徒刑变更为拘役3次。附加刑中罚金变更5次，追加判处剥夺政治权利2次、驱逐出境2次、没收财产2次。
二、法院不采纳检察机关量刑建议的原因
笔者对这94件案例的法律文书进行梳理发现，法院不采纳检察机关量刑建议的情形，其中被告人对量刑建议提出反悔16件；出现新的量刑情节35件；法、检认识不一致的19件；量刑建议未明确附加刑或刑罚执行方式的24件。具体如下：
（一）被告人对量刑建议提出反悔。量刑建议是控辩双方协商的产物，代表了控辩双方合意的结果，[2]但这种合意本身不具有强制力，即被告人可以不同意原量刑建议，作为认罪认罚自愿性的反向保障。[3]在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人同意检察官提出的量刑建议并签署了认罪认罚具结书，但到了法院审理阶段，被告人或是对案件事实提出辩解，或是对量刑提出异议，亦或是对刑罚执行方式表示存在误解，这些都有可能动摇认罪认罚从宽制度适用的基础，从而导致原先的量刑建议不被法院采纳。此外，辩护人基于自身独立的辩护权，也可能会对量刑建议或者案件事实提出异议；如果被告人基于对辩护人的信任，明确表示同意辩护人的辩护意见，也可能起到推翻原量刑建议的效果。
（二）出现新的量刑情节。在诉讼过程中，很多证据在法院裁判前都可能发生变化，法院据以定罪量刑的事实就可能会在不同的诉讼阶段存在不同的变化。[4]检察官基于审查起诉阶段的各种事实、情节，综合考量后对犯罪嫌疑人提出了相应的量刑建议。案件被提起公诉后，在法院审理阶段又出现了新的量刑情节，如退赃、退赔、达成和解等。此时量刑建议如果没能得到调整，也很有可能不被法官采纳。
（三）法官与检察官的认识不一致。首先，受制于立场不同，检察官会更多地考虑国家、社会利益和被害方需求，确定从宽幅度时更为谨慎克制，而法官立场相对中立，在庭审中掌握的量刑信息更为完整，更能兼顾各方的利益和诉求；[5]其次，相较于检察官而言，法官在量刑方面往往积累了更加丰富的经验；最后，量刑活动是在观念、立场、个人情感等多种非规范因素共同作用下，经过不断的论证调整的过程，其间必然包含司法人员主观判断因素。这些原因都可能导致法官不采纳检察官的量刑建议。
（四）检察机关的量刑建议未明确附加刑或刑罚执行方式。司法实践中，有部分案件，法官不采纳量刑建议并不涉及主刑，而仅涉及附加刑或者是刑罚的执行方式。在这些案件中，检察官对于可否适用缓刑、附加刑往往不提及或者表示由法院综合案件全部情况后自行决定。这种现象的出现有着多种原因：首先，检察官必须在短时间内办结大量案件，而是否适用缓刑、判处附加刑需要对犯罪嫌疑人的相关情况做好前期大量的调查评估工作，这让本来就事务缠身的检察官分身乏术；其次，一些检察院将办理认罪认罚案件以及提出量刑建议作为考核的指标，而对于附加刑的适用，有时检察官与犯罪嫌疑人较难协商一致，为了提升考核业绩，检察官干脆不对附加刑提出量刑建议，以求快速达成认罪认罚；最后，有的检察院对提出缓刑量刑建议设置了较为复杂的批准程序，导致检察官不愿意提出缓刑量刑建议。[6]
三、认罪认罚量刑建议实践层面的完善举措
正是因为量刑建议承载着特殊的使命，所以需要司法人员共同努力，以务实的态度，采取针对性的有效措施，解决检察机关量刑建议不被法院采纳这一现象背后的实践性问题，以此提高精准量刑建议的采纳率。对此，笔者提出以下几点建议：
（一）同级检、法共同制定常见犯罪量刑指引。量刑之所以具有规律性，就在于很多同类案件具有相同且比较常见的量刑情节。2021年6月16日“两高”联合制定了《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》），这种联合制定的方式不仅有利于规范量刑工作，落实认罪认罚从宽制度，也给下级法院、检察院提供了指导。特别是基层检、法两家通过会商，就常见量刑情节进行总结、提炼并细分后制定量刑指引，分别确定各量刑情节的调节幅度，该幅度应当尽可能小而精准。这样制定出来的常见犯罪量刑情节指引，更具操作性，也更符合司法实践的需求。此外应当建立法、检量刑工作联系机制，针对已经制定了常见犯罪量刑情节指引的案件，如果后续出现法、检认识不一致的情况，及时以案例形式总结分析原因，以期量刑建议日趋成熟，减少因对相同事实认定不一致而导致量刑建议不被采纳的情况发生。
（二）检察官应当切实保障量刑协商权利。在认罪认罚从宽案件中，量刑建议是以检察官为主导的与不同主体不断协商、沟通的结果，多样化与实质化的参与主体是保障量刑建议科学性的重要条件。[7]但目前由于权利基础体系薄弱及监督制约机制不完善，被追诉方往往处于较为被动的地位，[8]因此检察官要改变单方强势主张量刑建议的传统，切实尊重犯罪嫌疑人的合法权利，增强控辩协商的公平性和公正性；保障值班律师、辩护人的阅卷权、会见权、量刑协商等权利，保证其尽职尽责地履行辩护职责，而不是沦为消极的见证人角色；[9]对于有被害人的案件应当关切被害方诉求，通过认真听取被害人及其代理人的意见，并将犯罪嫌疑人是否与被害人达成和解或者赔偿被害人损失作为提出量刑建议的重要考虑因素。[10]
（三）检察机关应重视对附加刑及刑罚执行方式提出量刑建议。刑事诉讼法第一百七十六条规定了犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。全国人大常委会将原来刑事诉讼法修正草案一审稿中“可以”最终改成了“应当”，这样改动不只是为了提升效率和可操作性，更是对检察机关提出量刑建议的质量提出了更高的要求。对此，检察官应当做好调查评估工作以及附加刑量刑协商工作。在审查起诉阶段，检察官经初步认定，对于可能适用缓刑的犯罪嫌疑人，应当及时自行或委托相关机构同步开展对犯罪嫌疑人的社会调查评估工作，在提起公诉时将有关调查评估材料一并移送至法院，并附上是否适用缓刑的建议及理由。对于附加刑，如罚金刑，不同的犯罪嫌疑人经济状况不同，因此既要罚当其罪，让其深刻认识犯罪的成本代价，也要就罚金金额及执行方式，如一次缴纳还是分期缴纳，贯彻切实可行的方针，防止将来罚金刑陷入空判的尴尬境地。
（四）探索附条件的量刑建议。考虑到部分量刑情节的滞后性可能影响量刑建议的准确度，为避免在法院审理阶段反复调整量刑建议、重新签订具结书等程序反转和重复工作，检察官可以探索附条件的量刑建议。[11]检察官在与犯罪嫌疑人签署具结书时，明确在审判阶段因不同的量刑情节出现并影响到量刑，可预测根据不同情节分别提出不同的量刑建议，注明不同的刑种及幅度、执行方式及各自的适用条件。这样不仅可以直观体现新量刑情节对法院判决的影响，也可以督促犯罪嫌疑人尽早兑现认罪认罚的承诺。
四、认罪认罚量刑建议规范层面的优化路径
通过法、检两家在司法实践层面的共同努力，很大程度上能提高量刑建议的精准度，继而发挥认罪认罚从宽制度的巨大优势。但一项制度的可持续发展，更需要规范层面的支持与保障。而在认罪认罚案件中，部分量刑建议未被采纳的情况，也暴露出规范层面供给不足，因此有待优化。
（一）明确量刑建议明显不当的认定标准。实践中，量刑建议是否属于明显不当，如何处理此类案件，依然是认罪认罚案件量刑裁判中检、法两院争议最大的问题，也是刑事诉讼法第二百零一条的适用中最容易形成检、法冲突的问题之一。但相关法律对明显不当的定义及具体情形均没有明确规定。一方面，是否明显不当存在主观判断因素，量刑本身是个司法能动的过程，是司法人员对案件事实情节的裁量，不同的学术观点、审判实践乃至生活阅历，都可能导致裁判结果的差异，[12]量刑活动这种属性本身就不可避免地造成对同一案件不同的量刑认定结果，实践中很难达成共识；另一方面，《量刑指导意见》对很多个罪量刑起点规定的刑种就有多个，如拘役、有期徒刑。此外，大部分量刑情节对基准刑的调节幅度过于宽泛，不便于细化掌握。以上主客观两方面因素的叠加效应导致司法人员对明显不当的把握无所适从。笔者建议，对量刑建议明显不当的认定，应当结合司法实际，当法官认为量刑建议出现明显违背一般司法认知规律、违反罪责刑相适应原则、与同类案件的量刑差距过大、与人民群众的朴素正义观念悖离等情形的，可以认定为明显不当。认定具体个案中的量刑建议明显不当，主要是指刑罚的主刑选择错误，刑罚的档次、量刑幅度畸重或者畸轻，适用附加刑错误，适用缓刑错误等。[13]
（二）厘清被告人行使辩护权与对认罪认罚提出反悔的界限。被告人的辩护权是宪法赋予的权利，认罪认罚从宽也是一项制度保障，两者本身并不冲突。司法实践中要避免两种极端观点，一种是只要被告人提出辩解，就认为其不再认罪认罚，原先给予从宽的量刑建议不再有采纳的基础；另一种是即便被告人认罪认罚同意量刑建议后，也不能限制和剥夺其自我辩解的权利，因而依旧可以发表任何辩解。这两种观点都有失偏颇，有必要予以厘清。笔者认为，认罪认罚中的自我辩解与不认罪认罚时相比，会有明显的范围区分。认罪认罚从宽制度中的认罪认罚，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的主要犯罪事实，并自愿接受处罚。因此，被告人对案件的个别细节有异议或者对行为性质的辩解不影响认罪认罚的认定，即当被告人的辩解既不影响犯罪主要事实的认定，也不导致量刑明显超出建议刑罚幅度的偏差，更不影响自愿认罚的基础，那么法官大可容忍这种辩解的提出，避免出现只要被告人提出与检察官意见不一致的辩解，法官就认为被告人是对量刑建议予以反悔的情形。这样不仅严重侵害了被告人法定的辩护权，也剥夺了被告人因认罪认罚本应该获得的从宽量刑利益。在认罪认罚具结书签署后，被告人提出罪轻甚至是无罪的辩解，这时的辩解表明之前的认罪认罚具结已被单方反悔，法官需要向其说明反悔可能导致的相应法律后果，如刑罚执行方式、量刑从宽幅度、审理程序等变更，确保被告人是在清楚相关法律后果后做出理性选择。特别要注意的是，对于选择认罪认罚后又反悔的被告人，仍应当保证其获得公正审判的权利。
（三）规范量刑建议的调整程序。在认罪认罚从宽制度背景下，法院对检察院提出的量刑建议并非一律接受，而是要进行审查，如果发现量刑建议不当的，可以要求检察院调整。[14]从诉讼法理上讲，检察机关起诉时提出之量刑建议，都属于控方主张的诉讼请求，一经提出即产生诉讼法上的效力，根据诉审对象同一的原理，控方起诉指控的对象同时也构成了法院的审判对象。因此，检察机关调整量刑建议，本质上属于公诉之变更，除非经过法定程序以法定方式予以变更，否则，不得随意为之。[15]但在司法实践中，当法官认为检察官的量刑建议明显不当时，往往与检察官私下沟通调整事宜。私下沟通可以提高效率，也可以避免法、检公开的量刑冲突，维护司法形象。但这种方式也存在使得量刑建议成为法官和检察官的合意，进一步挤压量刑辩护空间的弊端。[16]认罪认罚从宽制度的成败不能仅仅以效率作为评判标准，其公正性亦必须受到维护；而辩护人及值班律师的实质参与、有效的量刑协商即构成制度公正的底限，[17]因此量刑建议的调整要坚持公正与效率兼顾。笔者认为，量刑建议的调整应区分庭审前与庭审中。在庭审前，法官若认为量刑建议需要调整，应当在规定时间内书面通知检察官并说明理由。检察官不同意调整的，应当出具不予调整量刑建议的文书及理由；检察官同意调整的，应当立即再次启动量刑协商程序，听取各方意见。如能达成新的量刑建议，检察官应以变更起诉的方式调整量刑建议；如不能达成新的量刑建议，检察官应将听取意见的书面材料移送至法院。在庭审时，经法官告知后，检察官认为有必要调整量刑建议的，可以申请休庭，与被告人重新进行量刑协商并完成相关法律手续，在恢复庭审后当庭变更起诉、调整量刑建议。[18]
（四）完善认罚真实性的审查机制。在认罪认罚从宽制度下，认罚成为认罪认罚从宽的必要条件，体现了犯罪嫌疑人的悔罪态度和悔罪表现，直接影响到认罪认罚程序适用的正当性，应当在法律和制度层面给予足够重视。但目前对认罚真实性缺乏行之有效的审查机制，也没有详细的审查操作性条款，过低的审查标准限制了审查机制应有的功能。在司法实践中，也存在因检察官对犯罪嫌疑人认罚真实性审查不严导致量刑建议不被采纳的问题。缺乏认罚真实性审查机制的认罪认罚案件被错误地等同于认罪案件，失去了认罚本该有的独立内涵及价值，使得原本应发挥巨大制度优势的认罪认罚，沦为与如实供述、坦白无异的量刑情节，却又比坦白有着更大的量刑优惠，难免出现量刑建议失衡等问题。因此，笔者认为，对犯罪嫌疑人认罚真实性的审查应同时考虑形式要件和实质要件，对于形式要件，可以从犯罪嫌疑人接受讯问时的态度、供述内容以及签署认罪认罚具结书的意愿等方面进行审核；对于实质要件，检察官要关注犯罪嫌疑人是否有退赃退赔、赔偿损失、预缴罚金、赔礼道歉等体现认罚的客观行为。只有形式要件与实质要件两者同时满足，检察官才能形成犯罪嫌疑人真实认罚的内心确信，据此提出相应的量刑建议。对于那些经审查不符合认罚真实性的犯罪嫌疑人，或者此前享受了认罪认罚优惠，但拒不执行生效判决且屡教不改的犯罪嫌疑人，检察官也应坚决不适用认罪认罚或者在提出量刑建议时要与真诚认罚的犯罪嫌疑人予以区分，依法从严掌握。
【注释】
作者单位：上海市黄浦区人民法院
[1]孙风娟：“2020年认罪认罚从宽制度全年适用率达86.8%”，载http://www.spp.gov.cn/zdgz/202101/t20210111_505957.shtml,2021年7月23日访问。
[2]卞建林：“认罪认罚从宽制度赋予量刑建议的全新内容”，载2019年7月29日《检察日报》。
[3]杨立新：“认罪认罚从宽制度理解与适用”，载《国家检察官学院学报》2019年第1期。
[4]潘申明、刘浪、周耀凤：《量刑建议前沿理论与实战技能》，中国检察出版社2016年版，第68页。
[5]闫召华：“‘一般应当采纳’条款适用中的‘检’‘法’冲突及其化解——基于对《刑事诉讼法》第201条的规范分析”，载《环球法律评论》2020年第5期。
[6]蒋安杰：“认罪认罚从宽制度若干争议问题解析（中）——专访最高人民检察院副检察长陈国庆”，载https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202005/t20200505_460283.shtml,2021年7月23日访问。
[7]李振华：“困境与出路：认罪认罚从宽制度下的量刑建议精准化”，载《华东政法大学学报》2021年第1期。
[8]陈卫东：“认罪认罚从宽制度的理论问题再探讨”，载《环球法律评论》2020年第2期。
[9]李艳飞：“速裁程序量刑建议实证研究”，载《河南科技大学学报（社会科学版）》2019年第2期。
[10]鲍键、陈申骁：“认罪认罚从宽制度中量刑建议的精准化途径与方法”，载《法律适用》2019年第13期。
[11]谢健、黄志坚、聂婷婷：“认罪认罚从宽中量刑建议精准化的路径探索”，载《中国检察官》2020年第3期。
[12]左卫民：“量刑建议的实践机制：实证研究与理论反思”，载《当代法学》2020年第4期。
[13]王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改条文解读》，中国法制出版社2018年版，第145页。
[14]李振华：“困境与出路：认罪认罚从宽制度下的量刑建议精准化”，载《华东政法大学学报》2021年第1期。
[15]万毅：“认罪认罚从宽程序解释和适用中的若干问题”，载《中国刑事法杂志》2019年第3期。
[16]苏镜祥：“量刑建议实证分析——以检察机关量刑建议的采纳率为对象”，载《政治与法律》2013年第2期。
[17]闵春雷：“回归权利：认罪认罚从宽制度的适用困境及理论反思”，载《法学杂志》2019年第12期。
[18]万毅：“认罪认罚从宽程序解释和适用中的若干问题”，载《中国刑事法杂志》2019年第3期。
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