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【202122067】利用未公开信息交易罪的重点疑难问题研究
文/俞小海
作者单位：华东政法大学
期刊栏目：审判理论前沿
利用未公开信息交易罪是刑法修正案（七）新增的罪名。根据我国刑法第一百八十条第四款的规定，本罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。2019年6月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对本罪的相关司法适用问题作了进一步明确。但是，由于证券、期货交易市场的多变性、复杂性，利用未公开信息交易罪的司法适用方面仍存在一些重点疑难问题，有必要予以研究。
一、本罪的犯罪对象
关于本罪的犯罪对象，我国刑法仅作了内幕信息以外的其他未公开的信息这一原则性规定。由于未公开信息直接关系到本罪的惩处范围，因此，对于何为内幕信息以外的其他未公开信息，需要予以准确界定。对此，应从两个方面展开。
（一）准确界定内幕信息的实质和范围
既然我国刑法明确规定本罪的犯罪对象系内幕信息以外的其他未公开的信息，因此明确内幕信息的范围，是界定本罪未公开信息的前提。我国刑法第一百八十条第三款规定，内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。内幕信息的范围，主要规定在我国证券法和国务院期货交易管理条例中。值得注意的是，我国1998年首次制定的证券法就明确了内幕信息的范围。虽然证券法经历了2004年、2005年、2013年、2014年和2019年的多次修正，但关于内幕信息的定义和范围并未发生实质性改变，这说明，我国关于内幕信息的定义和范围已经形成了通行观点。根据2019年证券法第五十二条规定，证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。虽然2019年证券法取消了内幕信息的列举式规定，但是2014年证券法关于内幕信息所列举的种类依然具有重要参考价值。根据2016年国务院期货交易管理条例第八十一条，内幕信息是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。
据此可以得出，内幕信息的实质在于，该信息处于应公开但尚未公开状态，且对证券、期货交易价格有显著影响或重大影响，如涉及公司股权结构重大变化、经营调整、债务担保重大变更等信息。同时应当注意，考虑到证券、期货市场的多变性、复杂性，内幕信息的范围可能处于不断变化之中，因此，对于内幕信息的认定，还应保持适度的开放性，授权国务院证券或期货监督管理机构对证券、期货信息是否属于内幕信息予以认定。2012年6月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）并未对内幕交易、泄露内幕信息罪中所涉内幕信息作出规定，对于内幕信息的把握，主要是依据证券法、期货交易管理条例以及国务院证券或期货监督管理机构对涉案证券、期货信息的具体认定。比如，司法实践中，中国证监会通常会以出具认定函的形式认定涉案信息属于未公开信息。[1]
（二）准确界定未公开信息的内涵和外延
《解释》首次从司法解释的层面对于本罪未公开信息的范围作了规定。根据《解释》第1条，刑法第一百八十条第四款规定的内幕信息以外的其他未公开的信息，包括下列信息：证券、期货的投资决策、交易执行信息；证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；其他可能影响证券、期货交易活动的信息。第1种是未公开信息的常见类型，如基金投资公司即将建仓、出仓的信息等；第2种通常是指证券交易所、证券结算中心等金融机构工作人员利用职务便利能够获取，并且应当予以保密的重要信息，如本单位受托管理的资金的运营情况、客户的交易信息等。[2]《解释》关于本罪未公开信息的列举，对于司法实践无疑具有指导意义，但是也应当看到，这种表述并非定义式的规定，而是一种开放式的举例，只是从名称上罗列了未公开信息的典型情形，并未就本罪未公开信息的定义、性质和特征作出解释。
笔者认为，司法实践中在理解和把握未公开信息时，应立足于未公开信息的特性，对未公开信息进行实质性的认识。关于本罪未公开信息的概念、性质等，学界形成了多种不同的观点。有学者认为，所谓内幕信息以外的其他未公开的信息，主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券等金融产品的决策信息。[3]有学者认为，未公开信息是指对证券、期货市场价格变动具有重要影响且在依法披露前限于少数人知悉的未来投资经营信息。[4]有人认为，未公开信息是指在证券、期货交易活动中，除内幕信息以外的对证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。[5]有人则认为，所谓内幕信息以外的其他未公开信息，是指在证券、期货交易活动中，法定内幕信息以外的其他对证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，如本机构受托能力、资金的交易信息、某机构或个人大户下单方向或下单量信息、利率或相关税率变化信息、金融政策调整信息，等等，都是本罪的犯罪对象。[6]还有人认为，未公开信息的定义理应涵盖秘密性、价值性、职务性和差别性这4个特征，并且能给司法实务提供准确而又具体的认定标准。[7]笔者认为，上述观点基于不同的视角，均具有一定的合理性，但并未揭示出未公开信息的本质属性。
对于本罪未公开信息的认定，应着眼于未公开信息的实质特征。一方面，应该认识到，相对于内幕交易罪和泄露内幕信息罪而言，利用未公开信息交易罪带有兜底性质，三者共同构成了惩处危害证券、期货市场秩序行为相对完整的刑事法网。另一方面，利用未公开信息交易罪和内幕交易罪、泄露内幕信息罪的法定刑完全一致，这就决定了三种犯罪行为在质和量上是基本等同的，否则会造成罪刑失衡。因此，利用未公开信息交易罪中的未公开信息在性质上应与内幕交易罪和泄露内幕信息罪中的内幕信息保持一致，即未公开信息也必须是仍处于尚未公开状态，且对证券、期货交易量、交易价格等有显著影响或重大影响。在此基础上，未公开信息侧重于证券、期货等金融机构使用客户资金购买证券、期货的投资交易信息，一般属于单位内部的商业秘密，法律并未要求此类信息应当公开，[8]这也决定了未公开信息与内幕信息的本质区别。同样，对于是否属于未公开信息难以认定的，既可以根据国务院证券或期货监督管理机构对涉案证券、期货信息是否属于未公开信息的具体认定结论，也可以根据《解释》第2条规定，司法机关可以在有关行政主（监）管部门认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出具体个案的性质认定。
二、本罪的客观行为方式
（一）利用行为的认定与把握
本罪的利用行为包括两个层面，第一个层面是利用职务便利获取信息；第二个层面是利用未公开信息从事相关交易活动。就第一个层面而言，本罪犯罪主体是特殊主体，其本身就具有获取未公开信息的天然优势。利用职务便利获取信息，既包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员直接利用职务行为获取行为，也包括上述人员利用自己职务所形成的便利条件获取行为。需要注意的是，我国刑法第一百八十条第一款规定的内幕交易罪、泄露内幕信息罪主体就包括了非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。《内幕交易解释》第2条对非法获取证券、期货交易内幕信息的人员作了界定。而处于刑法同一条文第四款的利用未公开信息交易罪的构成要件中，并无非法获取的表述。因此，根据罪刑法定原则，利用因职务便利获取不包括窃取、骗取等非法手段获取。在理解和把握利用因职务便利获取时还应注意，获取行为必须与行为人的职务行为具有关联性。如果获取行为与职务无关，仅因工作关系熟悉相关环境或便利进入证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构场所，或者通过偷听、交谈等方式获知未公开信息，不属于利用因职务便利获取。
就第二个层面而言，要认定行为主体从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动是利用了未公开信息，需要对未公开信息的内容和之后发生的相关证券、期货交易活动之间的关联性作出判定。这是不同于内幕交易罪和泄露内幕信息罪的构成要件。此外，利用未公开信息交易罪中的未公开信息并非法律规定必须要公开的信息，因此这一未公开信息是否被利用，也难以通过信息公开时间来反推交易行为的异常性。应该看到，司法实践中对于这种关联性的判断存在一定困难。正如有人指出的，利用未公开信息交易罪的成立必须以未公开信息的利用为前提将给指控带来极大的困难，实践中很难证明交易者的哪笔交易利用了未公开信息，哪笔又未利用未公开信息，在很多情况下，只要行为人否认利用了未公开信息，即使他已进行了交易，也会使指控搁浅。[9]
对此，笔者认为，关于行为人对未公开信息利用行为的判定，既涉及行为人自己从事的证券、期货交易活动与获取的未公开信息之间的相关性，也涉及行为人明示、暗示他人从事的证券、期货交易活动与其获取的未公开信息之间的相关性。对于后者，《解释》已作出明确。根据《解释》第4条，刑法第一百八十条第四款规定的行为人明示、暗示他人从事相关交易活动，应当综合以下方面进行认定：行为人具有获取未公开信息的职务便利；行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性；行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系；他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致；他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由；行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。尽管《解释》第4条是关于行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的司法认定规则，但是其中的第2条第（6）项内容实际上更符合对未公开信息利用行为即证券、期货交易活动与未公开信息之间相关性的判定。这一行为人明示、暗示他人从事的证券、期货交易活动与其获取的未公开信息之间相关性的推定判定规则，对于行为人自己从事的证券、期货交易活动与获取的未公开信息之间相关性的判定，也具有参考和指导意义。
据此，对于行为人自己从事的证券、期货交易活动与获取的未公开信息之间相关性的判断，也应主要着眼于二者之间的客观关联性予以推定，包括但不限于：行为人利用职务便利获取未公开信息后，是否存在多次买卖相同股票行为；在用客户资金买入证券或者其他金融产品前，行为人是否存在先行买入、先行卖出等异常交易行为；行为人获取未公开信息的初始时间与其从事相关交易活动的初始时间具有关联性；行为人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面是否一致；行为人对其从事相关交易活动没有合理解释；等等。
（二）违反规定的认定与把握
根据刑法条文，利用未公开信息交易罪的客观行为方式中包括违反规定。根据我国刑法第九十六条，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
显然，违反规定比违反国家规定的范围更广。立法机关相关部门负责人在对刑法修正案（七）新增利用未公开信息交易罪予以解读时指出，所谓违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，不仅包括证券投资基金法等法律、行政法规所规定的禁止基金等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为，也包括证监会发布的禁止资产管理机构从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为。[10]据此，本罪中的违反规定不仅包括法律、行政法规，还包括国务院直属单位颁布的规章性文件，但共性是规定效力的全国性。根据《解释》第3条，本罪的违反规定，是指违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。可以看出，《解释》将本罪的违反规定进一步扩展到行为人所在的金融机构的地方性、区域性、内部性规定。笔者认为，行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定，必然来源于法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，是对国家、行业性层面规定的细化，两者一脉相承，并不存在内容上的矛盾，因此，司法解释将违反规定的范围予以扩大，并不存在法理上的障碍。
（三）明示、暗示他人从事相关交易活动的认定与把握
有人认为，所谓明示、暗示他人从事相关交易活动，是指因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员，不是自己直接从事与该信息相关的证券、期货交易活动，而是采取明示或者暗示的方法使他人从事与该信息相关的证券、期货交易活动。[11]笔者认为，该种观点存在同义反复的问题，且并未揭示出明示、暗示他人从事相关交易活动的真实含义。笔者认为，所谓明示就是明确的表示，暗示则是使用含蓄的言语或示意的举动让人领会。明示、暗示行为最早出现在相关证券、期货法律规范中的表述是建议，即所谓明示、暗示中的“示”是指建议他人从事相关交易的行为，“明”和“暗”是相对于未公开信息的是否明确告知而言的。所谓明示，是指清楚、明白地告知他人未公开信息内容，并建议他人从事相关证券、期货交易的行为；暗示则是指不明确告知未公开信息内容，只是建议他人从事相关证券或期货交易的行为。[12]司法实践中，关于明示、暗示行为的认定，往往需要司法机关综合个案实际作出。比如，行为人以出售的方式将未公开信息告知他人，虽然并非行为人本人从事与该信息相关的证券、期货交易活动，行为人本人也可能不会因为他人从事相关交易活动直接获利，但是行为人对未公开信息的售卖行为，依然可以认定为明示、暗示行为。此外，需要进一步研究的是，如何认定泄露未公开信息的行为性质？如何认定从事相关交易活动的他人行为性质？
关于第1个问题，根据刑法规定，本罪的行为方式并不包括行为人泄露因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，故从字面含义来说行为人泄露未公开信息的，不作为利用未公开信息交易罪论处。但是也应注意，对于该问题不应一概而论。如果行为人针对社会单纯地泄露未公开信息，并未明示、暗示特定个人从事相关交易活动，他人利用了这一未公开信息从事了相关的证券、期货交易活动，对于行为人不宜以利用未公开信息罪论处。反之，如果行为人故意向特定的个人泄露未公开信息，或者名义上向不特定多数人泄露该信息，但实际目的是针对不特定多数人中的特定个人泄露，并希望他人从事相关的证券、期货交易活动的，则可能构成利用未公开信息交易罪。
关于第2个问题，虽然我国刑法规定本罪的主体是特殊主体，但是本罪的客观行为方式情形之一是依托于他人实施，他人是该种情形下利用未公开信息交易罪中不可或缺的一个主体。《解释》第9条第2款规定，行为人明示、暗示他人利用未公开信息从事相关交易活动，被明示、暗示人员从事相关交易活动所获利益或者避免的损失，应当认定为违法所得。《解释》第10条规定，行为人未实际从事与未公开信息相关的证券、期货交易活动的，其罚金数额按照被明示、暗示人员从事相关交易活动的违法所得计算。这足以说明他人与特定身份主体的关联度以及他人实施行为的重要性。具体来说，这种关联度体现在他人接受证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员的明示、暗示，从事证券、期货交易活动。
有人认为，一般主体可以构成利用未公开信息交易罪的教唆犯或帮助犯，但是，一般主体不能构成利用未公开信息交易罪的实行共犯。[13]有人则认为，因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员明示、暗示他人从事与该信息相关的证券、期货交易活动的，他人不过是被金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员作为无身份而有故意的工具加以利用，他人缺乏利用未公开信息交易罪的必要身份，不能成为该罪的实行正犯，金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员不可能成为该罪的教唆犯或帮助犯，而只能是该罪的间接正犯，他人便利于该间接正犯犯罪行为的实施，符合帮助犯的要求，是该罪的从犯。[14]笔者认为，对于他人接受证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员的明示、暗示，从事证券、期货交易活动的行为定性，取决于他人与特定身份从业人员之间的主客观联系。主观上，如果他人与特定身份从业人员之间存在共谋，客观上，他人与特定身份从业人员的行为系一个整体，则对于他人接受特定身份从业人员的明示、暗示从事证券、期货交易活动的行为，应当以利用未公开信息交易罪共犯论处。
三、本罪的入罪标准暨情节严重
根据刑法第一百八十条第四款的规定，利用未公开信息交易，情节严重的，依照第一款的规定处罚。由于刑法第一百八十条第一款内幕交易、泄露内幕信息罪存在情节严重和情节特别严重两档量刑幅度，因此关于本罪是否也具有两档量刑幅度，在理论上曾引起过较大争议，主要存在部分依照论和全部依照论两种观点。[15]随着最高人民法院对被告人马乐利用未公开信息交易一案的再审改判，[16]利用未公开信息交易罪具有情节严重和情节特别严重两个量刑幅度已成为通说。[17]
根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）第36条规定，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：证券交易成交额累计在50万元以上的；期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；其他情节严重的情形。对此，学界有人认为，《追诉标准二》虽然为司法实践提供了可供操作的明确标准，但是其中情节严重的定罪标准严重脱离社会实际，办案机关无法严格按照此标准定罪，因而导致情节严重的标准实际上被虚置，降低了刑法规范的权威性，也进而影响到刑法对预防此类犯罪应有的作用。[18]《解释》第5条规定，利用未公开信息交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的情节严重：违法所得数额在100万元以上的；2年内3次以上利用未公开信息交易的；明示、暗示3人以上从事相关交易活动的。第6条规定，利用未公开信息交易，违法所得数额在50万元以上，或者证券交易成交额在500万元以上，或者期货交易占用保证金数额在100万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”：以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；2年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
对此应把握3点：第一，与《追诉标准（二）》相比，《解释》在证券交易累计成交额、期货交易占用保证金数额、获利数额、利用内幕信息以外的其他未公开信息多次进行交易活动等判定标准的基础上，增加了明示、暗示人数，犯罪前科，行政违法前科等认定内容，对利用未公开信息交易罪情节严重的认定提出了更细化、更全面、更具可操作性的规则。第二，与《追诉标准（二）》相比，《解释》对利用未公开信息交易罪设定了更高的入罪标准，按照新法优于旧法的适用原则，应以《解释》作为司法认定的依据。第三，在数额之外，《解释》明确了情节的标准，从而形成了数额+情节的认定模式。其中，为了体现罪刑均衡原则以及与其他司法解释的体系协调，2年内3次以上利用未公开信息交易，应限缩解释为2年内利用不同的未公开信息交易3次以上，而不应解释为利用同一未公开信息交易3次以上。此外，3次利用未公开信息交易的行为均应达到依法予以行政处罚或者刑事处罚的程序且未经处理。同理，明示、暗示3人以上从事相关交易活动，3人以上也应限缩解释为3个不同的人，且3人均必须已经从事相关证券、期货交易活动，如果3人没有从事相关交易活动的，不属于《解释》中的明示、暗示3人以上从事相关交易活动。
【注释】
作者单位：华东政法大学
[1]王涛、汤琳琳：“利用未公开信息交易罪的认定标准”，载《法学》2013年第2期。
[2]姜永义、陈学勇、王尚明：“《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载2020年4月30日《人民法院报》。
[3]卢勤忠：“利用未公开信息交易罪的认定”，载《政法论丛》2010年第1期。
[4]缑泽昆：“《刑法修正案（七）》中‘老鼠仓’犯罪的疑难问题”，载《政治与法律》2009年第12期。
[5]浙江省丽水市人民检察院课题组：“利用未公开信息交易罪疑难问题探析”，载《河北法学》2011年第5期。
[6]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释（第四版）》（上），人民法院出版社2013年版，第343页。
[7]王欣元、康相鹏：“利用未公开信息交易罪疑难问题探析”，载《法学》2014年第6期。
[8]姜永义、陈学勇、王尚明：“《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载2020年4月30日《人民法院报》。
[9]浙江省丽水市人民检察院课题组：“利用未公开信息交易罪疑难问题探析”，载《河北法学》2011年第5期。
[10]黄太云：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第127页。
[11]古加锦：“利用未公开信息交易罪司法适用的疑难问题研究”，载《政治与法律》2015年第2期。
[12]刘宪权、林雨佳：“利用未公开信息交易共同犯罪的认定”，载《政治与法律》2019年第4期。
[13]刘宪权、林雨佳：“利用未公开信息交易共同犯罪的认定”，载《政治与法律》2019年第4期。
[14]古加锦：“利用未公开信息交易罪司法适用的疑难问题研究”，载《政治与法律》2015年第2期。
[15]谢杰：“利用未公开信息交易罪量刑情节的刑法解释与实践适用”，载《政治与法律》2015年第7期。
[16]李强：“依法再审改判统一法律适用标准”，载2015年12月12日《人民法院报》。
[17]刘宪权：“论利用未公开信息交易罪法定刑的设置及适用”，载《现代法学》2016年第5期。
[18]张绍谦、颜毅：“论利用未公开信息交易罪的立法完善”，载《上海政法学院学报》2017年第3期。
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