|
【202113081】刑事抗辩事由的类型化证明及规范
文/孙泳
作者单位：江苏省宿迁市中级人民法院
摘要：
根据无罪推定原则，刑事被告人有罪的举证责任由检察机关承担。但当被告人提出抗辩事由以对抗有罪或罪重的指控时，对这些抗辩事由如何证明，立法和理论上无据可依，实践中出现不同认识和判例。为统一裁判尺度，查明案件事实，应建立规则以指引被告人通过举证、解释或提供线索等方式积极参与刑事证明活动。本文通过实证分析，对刑事抗辩事由举证责任负担现象作类型化梳理，剖析原因，评估影响，并作理论论证，反对通过降低法定证明标准来解决证明过程中的问题。规则构建上，使用主观证明责任和客观证明责任概念，从审查启动、性质识别、转换原理及证明标准等方面构建动态的、立体的举证责任转换机制。
期刊栏目：司法论坛
刑事证明责任的基本法则是无罪推定，即由控方举证证明被告人构成犯罪，但控方承担证明责任并不具有绝对性，在特殊情况下，有时也由被告人承担部分涉案事实的证明责任。[1]被告人承担举证证明责任的情形往往是由于被告人针对特定要件事实提出抗辩，对这些抗辩事由如何定性及证明，有必要加强研究。
一、刑事抗辩事由举证责任负担类型化分析
根据英美法系双阶层理论，可以将刑事抗辩事由分为消极抗辩事由和积极抗辩事由。消极抗辩事由大概和德日三阶层犯罪构成理论中的符合性要件对应，积极抗辩事由与违法性和有责性要件对应。[2]我国立法上没有明确这类概念，学术研究中对这些概念的内涵存有不同认识。笔者根据研究需要，结合司法实践、学术研究情况，将刑事抗辩事由分为消极抗辩事由、积极抗辩事由和幽灵抗辩事由。
（一）消极抗辩事由：检察机关承担举证责任为原则，被告人举证证明为例外
犯罪数额属于犯罪构成要件事实，被告人针对指控犯罪数额所提出的抗辩事由属于典型的消极抗辩，一般应由控方举证证明，但司法实践中也有不同的判例。最高人民法院发布的第87号指导性案例在裁判说理中明确，被告人郭明升等在未经三星投资公司授权许可的情况下通过淘宝网店销售假冒三星手机，郭明升等虽然辩解称其淘宝网店销售记录存在刷信誉的情况，但无证据证实，故对其辩解不予采纳。在这里，实际是将刷信誉这一消极抗辩事由的举证责任分配给被告人负担。但网络销售中刷信誉的情况并非明显异于常情，具有发生可能性。之所以如此认定，更多的还是为应对被告人构成犯罪但犯罪数额难以精确证明的司法困境而作突破，但并没有明确参照适用的效力范围，也没有回应被告人承担举证责任的证明标准。有学者搜集了中国裁判文书网41份存在刷单辩解的假冒注册商标犯罪的裁判文书，其中28份文书中表述因被告人未提供证据而没有支持刷单辩解，13份文书中表述因被告人提供了证据或对刷单过程作出合理说明而采纳刷单辩解。[3]
（二）积极抗辩事由：在案证据不能证实的，一般分配被告人负担举证责任
在我国刑法中，公认的积极抗辩事由主要有2种：一是正当防卫，二是紧急避险。[4]引起舆论关注的被告人于欢故意伤害案中，辩护人在一审中提出正当防卫的抗辩事由，但并未提供证据，一审法院也没有采纳；二审期间，被告方仍未提交新的证据，但检察机关经过调查而提供了新收集的证人证言、原审证人的补充证言、被害人的补充陈述以及被告人于欢的补充供述等证据，证伪了正当防卫的辩解。被告人于欢所提抗辩属于积极抗辩事由，一审法院之所以采取回避态度，实际是要求辩护人对正当防卫这一辩护事由承担举证责任，并且要求达到较高的证明标准，实践中多持此观点；二审期间引起舆情关注，检察机关围绕正当防卫是否成立开展调查，提交的各项新证据能够在较大程度上反驳正当防卫的主张。[5]检察机关在二审期间实际承担了于欢不构成正当防卫的具体举证责任。在案证据不能证明构成正当防卫的情况下，检察机关一般不再另行启动调查程序去证伪该辩解。以“正当防卫”和“无证据”为全文检索词，通过中国裁判文书网检索2020年5月1日至2020年11月1日期间作出的相关一审裁判文书共51份，其中认定因无证据证明存在防卫事由而驳回正当防卫抗辩的有13份；依据现有证据能够认定属于正当防卫和不属于正当防卫的文书，分别有1份、31份；其他文书未回应。
（三）幽灵抗辩事由：被告人承担疑点形成责任
还有一类型抗辩事由，是被告人对其所提辩解没有提供线索、证据，辩解内容不明、难以查证，这类虚无缥缈且未否认被指控有罪的证据，仅对行为的性质提出异议的抗辩事由，可以称为幽灵抗辩。[6]我国学者在该类抗辩事由的认定上倾向于英美法系当事人主义诉讼模式，强调在被告人提出此类抗辩的情况下，应将举证责任转移由被告人承担。[7]比如，盗窃案件中的被告人不否认持有被查获的赃物，但辩解财物是收赃来的，没有实施盗窃行为；对于留在案发现场附近的DNA，辩解是拜访朋友所留，但被告人既不能提供出售赃物人员信息，也不能提供的朋友信息，故认定被告人抗辩事由不成立。[8]实践中多数观点也认为幽灵抗辩事由应由被告人承担举证责任，证明标准达到让法官产生合理怀疑即可，但对于幽灵抗辩的认定无法可依，司法实践中仍有不同认识和判例，亟待规范。
二、刑事抗辩事由举证责任负担多样的原因分析及影响
（一）立法较为粗疏，法律续造损害法律安全
我国刑事诉讼法原则性地规定了检察机关对指控犯罪事实的举证责任，而法律安全要求法官的是法律遵从，[9]最高人民法院第87号指导性案例实际是一种法律续造，尤其是要求被告人对消极抗辩事由（犯罪要件事实）承担举证责任的情形，在诉讼法上并无明确依据，类似的突破容易破坏法律安全。该案例虽然具有一定的判例效力，但能在多大意义上对其他案件事实具有法律上的拘束力，尚不明确。如对检察机关的举证责任从宽把握，可能出现变相降低证明标准的情况。此外，最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第64条的规定也不够详尽，没有明确有罪和从重处罚情节之外的关联事实及情节的证明主体及证明标准，此时也需要进行法律内的法律续造，即法律解释。但在对抗辩事由性质不加区分、对抗辩事由的证明主体及证明标准不予明确的情况下，个案法律续造和法律解释无法完成统一执法尺度的任务，反而更容易损害法律安全。
（二）理论研究缺位，司法实践缺乏系统指导
刑事举证责任负担问题，在具体法律适用中往往需要根据法律目的及法的正义要求作进一步解释。刑事证明理论就是法官对具体案件进行解释的重要依据。但理论界对刑事证明责任、证明主体、证明标准等方面存在较大分歧，尚未形成权威的、成熟的刑事证明理论体系。[10]加之，刑事诉讼法研究中有关概念与刑法理论中有的概念内涵并不同一，比如犯罪构成要件有关理论问题。根据大陆法系的三要件说犯罪构成论体系，认定犯罪时首先判断构成要件该当性，该当性被认为是犯罪成立的形式要件，而我国犯罪构成是形式与实质统一体，不存在所谓符合犯罪构成要件但又不构成犯罪的行为；正当防卫与紧急避险是根本就不符合犯罪构成的行为。[11]而有的刑诉法学者认为被告人实施人身防卫行为、紧急避险行为等，也会成为与犯罪构成要件事实有关的证明对象，但同时又认为对正当防卫、紧急避险等积极抗辩事由的真实性，被告人要承担证明责任。[12]这会得出被告人对犯罪构成要件事实承担证明责任而需要自证无罪的结论。因此，我国刑诉法理论中更多地借鉴了三要件说犯罪构成论，认为排除行为的违法性和行为人刑事责任的事实都不能独立成为我国刑事诉讼中的构成要件事实即证明对象；犯罪构成事实与量刑事实的证明在证明责任和证明标准两方面均有很大差异。[13]此外，对幽灵抗辩事由采英美当事人主义还是职权主义观点，会直接影响抗辩事由的举证责任分配，进而可能得出不同的裁判结论。
（三）司法认识不一，证明评价不同导致裁判各异
证明责任、证明标准是证明模式内部的具体环节，在证明过程中忽视举证责任分配会导致刑事抗辩事由审查的虚无化。现在被反思、曾作为办案经验的印证证明模式是刑事抗辩事由审查形式化的产物，这种模式是基于职权主导而非两造对抗；从实践样态上看，反向信息的提取难于正向信息的组合，所谓由供到证、证据转化等非正当化手段，某种程度上是为了满足证据链条的完整性，对于证据矛盾分析的轻视，意味着有利于犯罪嫌疑人、被告人的无罪、罪轻证据可能因为游离于正向信息组合之外，而被有意或无意地放弃。[14]印证模式在普通刑事案件中能较好发挥作用，在一些司法解释以及最高人民法院有关规范性文件也有所体现。如果印证模式所得出的结论符合生活经验、逻辑法则且反向信息或辩解难以证明，强调由公诉机关证伪所有反向信息或被告人辩解，容易放纵犯罪。对影响量刑的情节以及追缴违法所得等方面的被告人抗辩，可采印证模式。但在存疑案件中，尤其是被告人作无罪抗辩的案件中，可适当强调整体主义证明模式，注重审查全案反向信息。在同一个案件中出现数个不同性质的被告人抗辩以及量刑情节同时也是入罪情节或称罪量要素的时候，如何进行证明评价，如何选择证明模式，难免出现差异，进而导致裁判结论不同。
三、刑事举证责任转换机制构建的理论探讨
在例外的情况下，客观的举证责任也可以转换给被告人。[15]举证责任转换既有司法现实需要，也有其理论依据。
（一）法理学基础：无罪推定范围的法定性和证明体系的协调性
法定性。最高人民法院权威观点认为，定罪就是确定案件事实（即犯罪构成事实）是否符合犯罪构成的活动，定罪乃刑法与刑事诉讼法的连接点，而真正具体地将刑法与刑事诉讼法连接起来的是犯罪构成事实，犯罪构成事实就是法院审理的对象（亦即裁判的客体）；犯罪构成事实未能证明，犯罪则不能成立。[16]因此，检察机关应对犯罪构成要件事实承担举证证明责任，具有法定性。如果检察官尽其举证责任之后，被告人之无罪推定即可推翻；在其无罪之推定被推翻后，若要求被告方提出证据证明阻却违法或阻却责任事由的存在，与无罪推定的原则并不违反。[17]即无罪推定的范围并不是无限的，而是相对限定在犯罪构成要件事实范围内。被告方提出的犯罪构成要件之外的事实，包括程序性事实，相对于犯罪构成事实而言具有独立性，可以在特定情形下要求被告人参与证明。
协调性。我国刑事证明理论体系尚不成熟。客观上看，证明过程具有递进性特征，控方初步举证后，被告人为推翻指控而提出抗辩事由时，可根据具体情形判明由被告人或控方对此承担举证证实或证伪的责任，再依次递进或循环，这符合证明活动规律。这个过程可以描述为举证责任转换的过程，而不是变更检察机关举证证明的一般原则。这种解释论与刑事诉讼法体系更相符，也符合证明规律。对于被告人举证的现象，理论界和实务界也有认为裁判者的制度能力无力实现防止错判无辜这一制度角色期待，因此应当认可实践中存在的证明标准降格适用现状。[18]但降低证明标准这一解决路径，在我国当前刑事诉讼法框架下很难自洽。
（二）法经济学基础：证明过程的效率性和证明活动的限定性
效率性。根据法经济学原理，如果司法资源是无限的，理论上说，控方可以对被告方提出的所有抗辩事由都作深入调查，收集所有正向、反向信息，排除一切合理怀疑。但刑事证明活动是一种回溯性证明，由于时空、人力资源及程序规则的制约，加上侦查阶段对收集反向信息的消极，导致某些证据无法取得或者得而不可用，这就决定了诉讼认识活动具有很大的局限性。基于证明必要和诉讼效率的考虑，检察机关一般不需要也不可能穷尽证明与定罪量刑有关的所有事实细节，更不必然需要证伪被告方提出的所有抗辩事由。客观上看，对刑事抗辩事由的证伪比证实更难、成本更高。为防止诉讼过分延迟，在控方初步完成对犯罪要件事实证明的情况下，适当地转换由被告人承担举证责任，可以促进证明活动高效完成。
限定性。证明活动的限定性取决于司法资源和人类探知能力的有限性、证明标准的限定性。从制度设计上来看，控方对有罪指控的证明标准是限定的、确定的。只有在法律制度已尽其所能地保护某人免于错误定罪风险，且并未给其他人提供更好的保护时，才能够正当地将该人定罪。[19]因此，在适用同一证明标准时，判决无辜者有罪和错误的无罪开释，这两种错误的交替消长是证据法的一个普遍特征。[20]为避免无罪错判的发生而无限拔高证明标准或要求控方承担一切抗辩事由的举证责任，在导致司法机关不堪重负的同时，会使得错误的无罪开释的成本大大增加。举证责任转换是平衡两种错误成本的重要手段，也是实践理性的要求。
（三）法社会学基础：民意的因应性和法律的效用性
因应性。上文已述，判决无辜者有罪和错误的无罪开释之间存在此消彼长的关系，但对两者关系的把握基于我国国情在个案中可能存在差异，尤其是舆情关注度高的刑事案件，往往会强调检察机关尽可能地调取所有涉案证据，尽可能查清事实。在这些案件中，对司法成本的考虑退居其次，法官会在这类案件中慎重考虑被告人承担举证责任的范围。比如被告人于欢故意伤害案，因民众高度关注，审理中客观上强化了检察机关的证明义务，以最大程度地还原案发前的情境。在我国，司法回应民意是一个重要课题，但回应民意要求具有灵活性，避免机械地适用法律。举证责任转换机制提供了循环验证、个案衡平的可能。
效用性。人类的思考必然受目的观念的支配，目的观念为人类的思考提供方向，决定材料的选择，决定思考的方法，而法条根本没有意图去呈现一幅法律状态的完整图景。[21]刑事诉讼法关于举证责任的规定较为宽泛，应根据证明需要来细化证明规则，恰当的转换举证责任有利于发挥法律的指引功能，促进被告人积极参与证明活动，更好地查清案件事实。由于抗辩事由的成立一般对被告人有利，被告人往往对该抗辩事由又具有信息优势和特殊知识，更了解如何获取相关证据、如何解释说明，故特殊情形下由被告人承担举证责任可以促使被告人积极举证或提供线索。当然，被告人如果怠于举证，也不当然认定控方指控成立，仍然要看控方所提供的证据能否证伪抗辩事由或证明抗辩事由成立的可能性较低。
四、设立刑事举证责任转换机制的初步构想
控辩双方的对抗性、事实认定的动态性、证据推理的可废止性，决定了举证责任的转换是一个动态的过程，控方承担刑事举证责任并非绝对。笔者立足三阶层犯罪构成理论进行规则构设。
（一）审查前提
审查是否存在剩余疑点是启动举证责任转换的前提。剩余疑点是犯罪事实的当前证明状态与法定证明标准之间的证明距离，它使刑事审判产生误判风险。[22]如果法官综合全案证据审查抗辩事由后认定不存在剩余疑点，此时检察机关的证明即告完成，也就不需要再作进一步的证明；反之，则需要进一步审查举证责任是否需要转换。
（二）性质识别
不同性质的抗辩事由，举证责任转换原理及证明标准均存在较大差异。概念定型化是构建刑事举证责任转换机制的基础。根据证明对象与犯罪构成要件的关联度以及转换原理不同，可以将抗辩事由作进一步细化区分。
1.消极抗辩事由类别：单纯的消极抗辩和有实质内容的消极抗辩。被告人简单地否认被指控的犯罪事实和证据，而没有作出说明或提供证据、线索，属于单纯的消极抗辩。被告人对被指控的犯罪事实及证据，不仅提出了抗辩事由，还附带作出详细说明或提供了相应证据、线索的，属于有实质内容的消极抗辩。
2.积极抗辩事由类别：阻却违法性的积极抗辩和阻却有责性的积极抗辩。从世界各国的有关立法和司法判例来看，精神不正常、无意识、不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险等实施一般应由被告方承担证明责任。[23]对不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险等抗辩事由属于阻却违法性抗辩事由；精神不正常、无意识等阻却有责性抗辩事由属于阻却有责性的抗辩事由。
3.幽灵抗辩事由类别：要件内幽灵抗辩和要件外幽灵抗辩。被告方不否认有罪证据的真实性，但对行为的性质、目的作出辩解，属于犯罪构成内的幽灵抗辩。比如上文中提及的盗窃案例，被告人对被查获财物的赃物性质无异议，但对行为性质提出辩解，认为是收购赃物的行为。抗辩内容与指控的犯罪构成事实不具有直接关联性，与指控犯罪事实所依据的证据也不具有直接对抗性，属于犯罪构成外的幽灵抗辩。比如，虚开增值税专用发票罪中的被告人对虚开发票的行为以及抵扣税款的行为均未提出异议，但认为自己存在真实的交易，虚开是之前的真实交易中因各种原因未能从出售方得到增值税专用发票，此时被告人应举证证明、提供线索或作出合理的说明。
4.死刑案件中的抗辩事由。由于死刑案件证明标准的特殊性，死刑案件中被告人所有无罪的抗辩事由均应由检察机关承担举证责任，且有罪证据得出的结论唯一，采整体证明模式。
（三）审查步骤
根据法庭初步审查与正式裁判程序分离的规则，设立抗辩事由审查3步法。
1.启动。初步审查阶段，主要解决被告人抗辩事由是否有证明必要，因此由被告方承担初步的举证责任。被告方有义务向法庭提出证据、线索或对抗辩事由作出说明，说服法庭启动审查程序。
2.审查。在法官确认存在证明必要时，即被告方通过提供证据、线索或解释说服法官并让法官内心产生剩余疑点的，启动审查程序；法庭认为没有证明必要，则不再审查。无论审查与否，均应明示并明确举证责任承担主体。
3.裁判。围绕抗辩事由形成焦点并明确检察机关举证责任后，控辩双方就此均可进一步举证并充分发表意见，之后法官综合全案证据进行审查，如仍存剩余疑点，由检察机关承担客观证明责任，即相关指控不成立。
（四）转换机理和证明标准
举证责任转换机制是动态的，对应的证明标准也有所不同，在完成一个阶段举证责任后，也可能要根据全案证据判断是否需要继续证明，进而判断是否需要递进式地推进举证责任分配。对犯罪构成事实及关联事实，控方一般负担主观证明责任（即行为意义上的举证责任），被告人承担举证责任的范围仍然是有限度的，范围主要限定于罪轻事实的辩解、罪轻情节的辩解、程序性事实的辩解以及幽灵抗辩式的无罪辩解等方面。下面对各类抗辩事由的举证责任分配及证明标准予以明确，证明主体完成举证责任的，既可能是证明活动的终结，也可能是下一轮证明活动的开始。
1.关于单纯的消极抗辩。如指控有罪的证据能够直接证伪该类抗辩的，被告人承担客观证明责任。如指控有罪的证据不能排除该抗辩事由成立的可能性，控方继续承担举证责任。抗辩事由涉及罪与非罪问题，证明标准为排除合理怀疑；涉及量刑情节，证明标准为高度可能性。
2.关于有实质内容的消极抗辩。在被告人提出该类抗辩时，如法官认为存在剩余疑点，则需要控方承担举证责任。但对于被告人所独知的事实或被告人有举证便利，且控方有罪证据已形成较为完整的证据锁链，被告人如拒不举证或作出说明，被告人承担客观证明责任；如被告人对此类抗辩举证，其证明标准应达到较高可能性。
3.关于积极抗辩事由。因控方提出证据证明犯罪要件事实存在时，控方已承担了举证责任，实际就可以反过来推定积极抗辩事由之不存在。对正当防卫等事由的存在，控方往往存在证明困难。此时，应当由被告人对积极抗辩事由之存在承担客观证明责任。对于正当防卫等阻却违法性的抗辩事由，被告人所承担的举证责任应达到高度可能性的标准。对精神不正常、无意识等阻却有责性的抗辩事由，被告人证明标准应达到存在具有可能性。通过解释、说明尽到说服责任的，可认定完成举证责任。
4.关于要件内幽灵抗辩事由。现有指控犯罪的证据可以证伪该抗辩事由的，应转由被告人承担客观证明责任；如被告人举证，证明标准应达到较高可能性。对于现有证据无法证伪该抗辩事由或依据间接证据尚无法排除抗辩事由成立可能性，且被告人并无隐匿证据等情形的，应由控方承担举证责任。
5.关于要件外幽灵抗辩事由。虽然指控的证据中往往不直接涉及或仅间接地涉及该抗辩事由，但由于被告人对此往往掌握更多信息，举证更便利，故应由提起该事由的被告方承担初步举证责任，证明标准达到存在具有可能性即可，否则被告人承担客观证明责任。
6.关于法院调查举证问题。我国刑事诉讼模式属于职权主义诉讼模式，法院可依法调查取证。客观上看，控辩双方举证能力差异较大，如存在有利于被告人且被告方难以调取的证据，法官可根据维持控辩双方程序对等及平等的需要，依法调查取证。法院调取的有利于被告人的证据可作为被告方的证据，结合相应证明标准，审查证明活动是否终结。另外，由于认识和证明目的差异，有时法院认为需要控方继续举证，但会出现控方怠于调取有利于被告人的证据之情形，此时也需要法院调查取证。
【注释】
作者单位：江苏省宿迁市中级人民法院
[1]陈瑞华：《刑事证据法》，北京大学出版社2018年版，第443页。王超：“中国刑事证明理论体系的回顾与反思”，载《政法论坛》2019年第3期。
[2]李昌盛：“积极抗辩事由的证明责任：误解与澄清”，载《法学研究》2016年第2期。
[3]姜瀛：“网络假冒注册商标犯罪中被告人‘刷单’辩解的证明模式和证明标准”，载《政治与法律》2017年第9期。
[4]陈瑞华：《刑事证据法》，北京大学出版社2018年版，第445页。
[5]王天民：“刑事案件中的积极辩护事由及其司法证明”，载《现代法学》2018年第2期。
[6]吴巡龙：“刑事举证责任与幽灵抗辩”，载《月旦法学》2006年第133期。
[7]龙宗智：《刑事证明责任与推定》，中国检察出版社2009年版，第297页。
[8]沈言：“对被告人承担证明责任与排除合理怀疑的把握”，载《人民司法》2016年第11期。
[9][德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，萝莉译，法律出版社2005年版，第306页。
[10]王超：“中国刑事证明理论体系的回顾和反思”，载《政法论坛》2019年第3期。
[11]刘艳红：《走向实质的刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第3～4页。
[12]陈瑞华：《刑事证据法》，北京大学出版社2018年版，第417页、第441页。
[13]江必新：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第198、199页。
[14]谢澍：“犯罪论体系与刑事司法证明模式之形塑”，载《证据科学》2015年第5期。
[15]何家弘：《证据法学》，法律出版社2019年版，第314页；卞建林：《证据法学》，中国政法大学出版社2014年版，第458页；[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌译，中国政法大学出版社2010年版，第275页。
[16]江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第198页。
[17]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第530页。
[18]陈虎：“制度角色和制度能力：论刑事证明标准的降格适用”，载《中国法学》2018年第4期。
[19][美]亚历克斯·斯坦：《证据法的根基》，樊传明、郑飞译，中国人民大学出版社2018年版，第208页。
[20][美]理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕译，中国法制出版社2004年版，第82页。
[21][奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，中国大百科全书出版社2009年版，第4页、第540页。
[22]李昌盛：“剩余疑点下的审判模式”，载《法律科学》2017年第2期。
[23]卞建林：《证据法学》，中国政法大学出版社2014年版，第460页。
|