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【202107074】对假冒注册商标罪中相同商标的判定
文/张耕；黄国赛
作者单位：西南政法大学民商法学院西南政法大学
专题分类：知识产权
摘要：
刑法仅规定相同商标而排除近似商标的做法，是基于法益保护与制度成本综合考量的结果，应当予以坚持。司法解释将相同扩展为基本相同的规定具有现实合理性。在认定假冒注册商标罪时，不仅涉及对商标权人的保护，还涉及商标使用者的权利，对相同商标认识上的扩展应当是有限度的。误导公众标准在语义上并不能清晰界定基本相同与近似的差别。对强保护政策的片面认识加深了将基本相同扩展至近似的理解误区，有必要在理论层面予以澄清。对相同商标的解读应当遵循系统论的解释方法，以客观标准为主，辅之以混淆必然性标准，厘清假冒注册商标罪与商标民事侵权的关系。
期刊栏目：司法论坛
一、问题的提出
刑法第二百一十三条规定了假冒注册商标罪，其范围明显小于商标权的民事保护范围。这一立法构造明确了假冒与仿冒这两种商标侵权行为在刑法上截然不同的法律评价。但由于商标犯罪本身所具有的链条化、多样化的特点，导致即使在相关部门出台多个司法解释的情况下，相同商标的判定仍然在司法实践中面临困难。2020年9月施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》），虽细化了相同商标的判定方法，但仍未消除误导公众标准所引发的争议。特别是在知识产权强保护、严保护的大背景下，刑事理论研究中强化商标刑事法网的呼声占据主流，主张将“相同”扩大至“相似”的观点日渐增多，大有将误导公众标准等同于混淆可能性标准的趋势。[1]合理界分假冒与仿冒的界限，正确阐释与认定刑法意义上的相同商标，对于精准运用刑罚手段有效打击商标刑事犯罪，营造宽严适度的知识产权保护法治氛围和良好的营商环境，具有重要现实意义。
二、刑法排除规制使用近似商标的缘由
商标侵权与商标犯罪行为在类型上的不同，是立法者有意为之。就文本表述来看，假冒注册商标罪的客观方面与商标法第五十七条第（一）项规定的双相同侵权完全一致，意味着我国刑法排除了对使用近似商标行为的规制，形成了商标刑事保护在范围上小于民事保护、在力度上强于民事保护的层次化保护格局。该做法与我国国情相符，也符合国际立法趋势。民法与刑法之所以对其所规制的行为作出不同取舍，原因有2：一是在法理上，民法与刑法各自功能不同，所保护的法益有异；二是在经济上，过高的制度成本要求刑法的介入应当适度。
（一）民刑法益的分野
民法和刑法是两个相互独立且性质迥异的法律领域。民法属于私法范畴，侧重于保护民事主体合法的民事权益。而刑法属于公法的范畴，保护的是特定的社会秩序。商标法是民法的特别法。在对商标的法律保护中，民刑法益层面的差别是导致两者在范围上有所差异的主要原因。尽管在司法实践中，法官更加关注对犯罪主观罪过和客观行为的认定，犯罪客体的作用似乎并不显著，但实际上，正是整部刑法围绕犯罪客体所构建的逻辑严密的罪名体系，才降低了法官在个案裁判中的思维成本。刑罚的严厉性决定了刑法的调整范围只能局限于其他法律不能调整，且如果刑法不加调整会导致相应的法律制度从根本上受到威胁的行为。[2]因此，刑法法益的特殊性为商标民刑保护的界分奠定了基础。
首先，刑法侧重于保护商标的秩序价值，即国家的注册商标管理制度。就国家商标注册主管机关而言，商标注册是实现商标管理的重要法律措施，更是商标财产制度的核心。按照法律经济学的观点，在市场交易成本较低的情况下，政府确权是实现资源最有效配置的最佳方式。注册便是政府通过对商标确权对符号资源进行的初始配置。现代注册制度为国家通过公共手段介入私人财产领域提供了一种机制。[3]早期的注册制度始于行会对会员使用标记的管控，后来官方取代了行会，开始从公共秩序的立场发挥其信息管理的作用。近代中国第一部商标立法正是围绕如何建立注册制度而展开的。可见，作为商标财产制度核心的注册制度发挥着重要的秩序功能。假冒注册商标行为的社会危害性不仅体现在对注册人财产权利的侵害，更体现在对注册制度的破坏。注册制度所构建的是一种商标与商品来源一一对应的强编码秩序，一旦有不同经营者在同类产品上使用相同商标，这一秩序便遭到直接破坏，注册制度的权利公示和权利推定功能也无从发挥，而近似商标则不在这一秩序之中。“近似”在本质上是一种不同，商标注册的分类申请原则预设了后来者在不同类商品上使用相同商标和在同类商品上使用不同商标的自由，只是这种自由受到一定限制。对近似商标的使用自然也在这一自由之中。2013年修订后的商标法放弃侵权判定的近似标准而采用混淆标准，更加印证了这一观点。
其次，刑法虽同样保护商标的财产价值，但仅保护专有使用权，并不保护商标权的全部内容。使用权与禁止权的区别是商标权不同于其他财产权的一个重要特征。商标专有使用权是指商标所有权人在核准注册范围内自由地独占使用自己注册商标的权利，而禁止权则是权利人享有的禁止他人侵害的权利，其范围超过了核准注册的范围，近似商标也在其中。相较于禁止权，法律对使用权的保护更为严格。这种做法的理由有2：其一，对商标注册人而言，按照注册事项规范使用商标不仅是其权利，更是其义务。注册人通过放弃任意改变商标的自由换取国家对专有使用权的保护，其保护力度也应比禁止权更强。其二，侵害商标专有使用权的行为主观恶性更大，需要以更严厉的手段进行打击。商标专用权的边界非常清晰，后来者只需付出很小的检索成本，就可以清楚地知道在该类别上是否已存在在先的相同注册商标。而商标禁止权的边界则具有模糊性。一方面商标的检索过程本来就具有不确定性，专业的检索者也未必能将所有类似商品上的全部近似商标检索齐全。另一方面商标近似的判断具有很强的主观性，即使相关商标被完全检索到，使用者仍有可能作出错误判断，因而要求后来者完全避让对近似商标的使用并不具有刑事上的期待可能性。禁止权所蕴含的商标财产利益，只能交由法官在民事侵权案件中进行个案认定。
（二）高制度成本的限制
将近似商标的使用行为纳入刑事法律评价的范畴并不具有刑事司法的可操作性。刑法在确立其干预范围时，必须要考虑刑法的实效性，避免纸面的法律与生活中的法律相分离。司法与立法一旦出现大范围的差距，不仅会使单个条文失去意义，还会影响整部法律的权威性。尤其是在司法资源相对稀缺的中国，盲目推行犯罪化反而会导致刑法规范被弃置不用。在我国目前的商标法律保护体系中，行为类型和入罪门槛是区别民刑规范适用的关键。入罪门槛直接关系到国际贸易的准入。从目前国际贸易的发展态势来看，我国降低刑事门槛势在必行。在这一前提下，如果取消行为类型的限制，则几乎会让全部的民事案件同时变为刑事案件。2019年，全国地方法院新收一审商标刑事案件约4800余件，而一审商标民事案件则多达65000余件。[4]且不说案件数量十数倍级别的增长对大众正义直觉的影响，单就执法难度和执法成本而言都是难以接受的。严格执法将使现有执法资源难以承受，而随机执法又必然造成刑法适用的不平等。在这种两难的困境下，刑法排除对近似商标使用行为的规制才是最佳选择。
此外，如果要将仿冒行为入罪，还必然会在刑事程序中引入混淆可能性标准，给刑事司法实际操作带来极大困惑。混淆可能性的判断具有很强的主观性，不仅在商标使用者之间存在个体差异，即使是具备专业能力的商标审查员和法官也很难做到完全一致。现实中就存在经过审查并获得注册的商标仍旧被法院判定构成混淆的情形，[5]也存在裁判者虽然认为具备混淆可能性，但仍尊重当事人意志而判定商标共存的情形。[6]这些因素在私权体系下能够为意思自治和利益平衡原则所包容，但与刑法所坚持的罪刑法定、平等适用等基本原则却不契合。可想而知，即使刑法增设打击仿冒行为的新罪，司法实践也难以将之落实，最终将导致司法不得不违背立法。高强度的刑事打击态势或许在短期内有助于净化市场环境，但如果将执法成本和司法连贯性因素考虑在内，则会发现国家动用刑事资源打击仿冒行为的成本将远高于收益。整体而言，只打击假冒行为而将其他商标侵权行为排除在犯罪之外的做法符合我国刑法自身的特点，也是对刑法谦抑性的贯彻和落实，应当予以坚持。
三、对相同商标的理解误区
关于商标相同的理解，学界曾有狭义与广义两种见解。狭义说认为，相同商标是指在文字、图形、色彩或其组合等方面与他人注册商标完全相同的商标；[7]广义说则认为，相同并不仅指完全相同，还包括基本相同的情形，只要两个商标在视觉上基本无差别即属于相同。[8]目前来看，广义说已成为理论和实务界的主流观点，并被有关司法解释所肯定。将相同理解为“基本相同”而非“完全相同”，主要是为了防止行为人通过对商标稍加改动而逃脱法律的制裁，具有一定的实用主义倾向。[9]但需要注意的是，“基本”一词是对程度的描述，基本相同本质上并非相同，而是一种程度很高的相似。虽然对相同作基本相同的理解并未超出文辞的原始语义，但判断标准却发生了质的变化：由原来纯粹的客观标准转向新的主客观结合的标准。也正是因为主观标准本身的模糊性，导致理论和实践中都对相同商标的理解产生一定误区。
（一）误导公众标准的争议
“相同商标”不仅出现在假冒注册商标罪的罪状描述中，同时也出现在商标法关于商标侵权的规定之中。商标法与刑法是第一次法与第二次法的关系，刑法立法表述的确定也参考了商标民事立法，因此，理论上，商标法第五十七条第（一）项与刑法第二百一十三条应当是针对同种类型行为的规制，区别仅在于行为的社会危害程度不同，故无论民刑规范，对相同商标的解释应当遵循相同路径。但实践中不同解释部门对相同商标的解释却不尽相同。民事和行政解释均是以假冒和仿冒的严格区分为基础，只有在近似商标的判断中需要考虑公众混淆的可能，这意味着相同仅是一种客观表现而非主观认识。而刑事司法解释却在相同商标的判断中引入了误导公众标准，打破了民事规范中判断标准的主客观二分体系。甚至有学者认为，误导公众标准的确立已经在实质上扩张了假冒注册商标犯罪的行为方式。[10]
从发展的角度看，商标的民刑立法和相关解释活动是相互关联并互相影响的。1993年，全国人大常委会通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，首次明确了假冒注册商标罪中的假冒是指在同种商品上使用相同商标的行为，这一内容后来被1997年刑法所吸收。但这一阶段的商标民事立法却并未区分假冒与仿冒，而是将相同商标和近似商标置于同一条文之中，导致对相同商标的认识仍不明确。1999年，国家行政工商管理总局最早以规范性文件的形式对相同商标进行了解释，明确区分了相同商标与近似商标的判定标准，前者指视觉上基本无差别，后者指视觉上相似且易使消费者混淆。这一解释一直为民事司法解释和行政执法相关文件所沿用，2013年修订后的商标法更是在立法层面对其进行了确认。采用主观与客观两种标准的本意是区分假冒与仿冒，从而确定假冒注册商标罪的界限，但在复杂的刑事司法实践面前，纯粹的客观标准也有其局限性。哲学上看，世界上并不存在两个完全相同的事物，相同只是一个相对概念。特别是在将相同理解为基本相同之时，其判断将必然具有认识上的主观性。于是司法机关分别于2004年和2011年出台司法解释和指导意见，为基本相同的认定增设了误导公众标准。至此，民事解释与刑事解释的分歧被明确展现，误导公众标准引发的争议至今仍未解决。
2020年6月和9月国家知识产权局与“两高”分别发布了《商标侵权判断标准》和《解释（三）》。在判断涉嫌侵权的商标是否与注册商标相同的情形上，《商标侵权判断标准》第十四条与《解释（三）》第1条的规定内容基本一致，但对相同商标情形兜底条款的文字表述却分别是“其他与注册商标在视觉效果或者听觉感知上基本无差别的”和“其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。可以看出，《解释（三）》对相同商标的认定采用了足以误导公众的标准。根据《商标侵权判断标准》第十九条规定，近似商标判断采用的容易导致混淆标准，而《商标侵权判断标准》第二十条又明确将“足以使相关公众认为涉案商品或者服务是由注册商标权利人生产或者提供”和“足以使相关公众认为涉案商品或者服务的提供者与注册商标权利人存在投资、许可、加盟或者合作等关系”规定为容易导致混淆的情形。从语言学的文字解读角度看，“足以对公众产生误导”与“容易导致混淆”已经产生了极大的重合。虽然字面意义上“足以”与“容易”二词似有程度上的差别，但由于作为拟制主体的相关公众是一个抽象集合概念，误导的结果并非在每一个相关公众身上都发生，“足以”误导与“容易”混淆无非是裁判者依据法定判定标准的认知和日常生活经验常识进行的复杂抽象逻辑思维结果而已，“足以”与“容易”的区分界限极难把握。加上《商标侵权判断标准》第二十条近似商标认定标准中对容易导致混淆的解释又回归到“足以使相关公众认为……”的文句表述，导致《解释（三）》不仅沿用了《商标侵权判断标准》对相同商标的判断标准，而且事实上几乎完全将依据《商标侵权判断标准》判断的近似商标纳入了相同商标的范畴。这可能正是有学者主张将商标侵权的混淆可能性标准引入到假冒注册商标罪的判定之中的结果。[11]这种做法，无疑会扩大假冒注册商标罪打击范围，与立法目的相悖。
（二）政策导向下的范围扩张
在我国加入WTO之初，国内曾有关于知识产权应当弱保护还是强保护的讨论，但很快，强保护的声音便占据了压倒性的地位。国家层面有关加强知识产权保护的政策文件纷纷出台，我国知识产权保护水平也得到显著提高。2019年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》再一次明确了知识产权强保护的政策导向，不仅要强化民事司法保护，还要加强刑事司法保护，加大刑事打击力度，强化打击侵权假冒犯罪制度建设。强保护的政策导向也极大地影响了商标刑事保护的理论与实践。尽管自1997年以来我国针对商标的刑事立法没有大的变动，但学理上呼吁加强商标权刑事保护的声音不断。特别是扩大商标侵权刑事打击范围的主张，已成为近年来学界相似度极高的观点。在国际层面，知识产权保护标准的提高成为一种普遍现象。自1989年至2020年，美国贸易代表办公室连续30余年发布《特别301报告》，多次指责中国在知识产权保护方面未能采取强有力的刑事补救措施、刑事处罚威胁性不足、刑事执法存在障碍等，对中国知识产权刑事保护作出负面评价。也正是因此，在贸易谈判中，美国多次提出要求中国加强知识产权刑事保护的诉求。美欧等国凭借其优势地位，将这种强保护诉求通过双边和多边谈判的方式在全球推广。如今，加强知识产权保护已不只是发达国家的共识，更为越来越多的发展中国家所接受，棘轮效应已经使知识产权强保护成为国际贸易体系中几乎不可逆转的发展趋势。
强保护政策符合国家激励创新、提高经济竞争力的现实需求，但商标刑事保护应当在哪些方面加强、加强到何种程度仍是一个值得讨论的问题。如果对强保护政策的理解不当，也容易造成商标刑事保护范围的过度扩张。在强化商标刑事法网的呼声中，有不少学者主张将刑法的规制范围从相同拓展到相似。理由大致围绕知识产权的强保护政策展开：一是使用近似商标同样是侵害商标权，其社会危害性不低于使用相同商标；二是英、日、德等国均对此类行为予以刑事制裁，这一做法符合世界立法潮流；三是加大了对犯罪分子的威慑力，也体现了刑法保护的平等性。[12]强保护政策突出了商标权保护的重要性，但也容易使人忽视民法和刑法在任务及对象上的差别。诚然，一些发达国家的商标刑事立法不局限于对假冒注册商标行为的打击，但将商标侵权行为与商标犯罪行为进行严格区分仍然是国际立法的主流趋势。即使是不断强化知识产权刑事保护的美国，也仅在商标相同或实质上难以区分的情况下动用刑事手段。这与我国关于假冒注册商标罪的规定基本相同。美国在统一没收程序、加大处罚力度、加强对上下游行为的控制等各方面不断强化商标权的刑事保护，却始终未将刑事打击范围扩大至一般侵权行为。[13]不仅如此，在TRIPS协定的谈判过程中，将刑事制裁措施适用于全部商标侵权的意见也被放弃，商标权刑事救济范围最终被确定为具备商业规模的故意假冒行为。[14]甚至在保护水平更高的ACTA文本中，假冒也被限定在对完全相同或实质部分不可区分的商标使用行为之内。可见强化商标权刑事保护并非要将商标侵权全面纳入刑事打击范畴，国际上更为普遍的做法是降低刑事责任门槛、加大惩罚力度、加强对上下游的管控、违法犯罪必究等。
四、对相同商标的规范性阐释
（一）遵循系统论的解释方法
目光在事实与法律规范间来回穿梭是法律适用的普遍特征。[15]囿于成文法的抽象性，事实与法律之间必须经由解释搭建桥梁。系统论的解释方法一方面要求对文辞的解释要放在刑法条文中，对条文的解释要放在刑法体系中；[16]另一方面要求认识到刑法体系在作为系统的同时也是整个法律体系的元素，对刑法的解释必须考虑到刑法与其他法律体系的协调与衔接。[17]在商标保护的民刑交叉问题上，系统论的解释方法尤为重要。民法与刑法在规范层面的包容重合关系，必须站在系统性的角度方能澄清。
商标权的私权属性毋庸置疑，商标法正是国家为保护商标权所作的最周密、最精细的制度设计。只有充分考虑这一民事法律制度，知识产权刑事司法解释才具有合理性。从民法的角度来看，商标侵权必须分为3个层次以便与刑法的立场相对接，不同层次对应不同程度的侵权行为和预防措施。第1个层次是假冒商标和被假冒商标在外观上基本一致。这一类的假冒商品直接针对被假冒商品的主要市场，通常不仅只表现为商标的相同，行为人往往从商品的形状大小、包装装潢等各个方面进行全面复制，使得一般注意力的消费者在外观上根本无法分辨。这类行为需要较高程度的预防措施。第2个层次是实际使用商标与他人注册商标近似，或者将相同商标使用在其他类别的商品上。这类行为通常被称为仿冒。仿冒商品是对被仿冒商品的摹仿，二者在外观上虽有一定区别，但也有导致消费者混淆的可能性。仿冒商品的生产经营者正是想利用这种可能发生的混淆，来提高自己产品的市场份额。经济学上将这种行为称为“搭便车”。与假冒不同，仿冒商品实际上是创造了一个次级市场，在价格与质量期望方面都与主要市场有所不同。[18]换言之，次级市场的消费者更在意的是商品的性价比，而非品牌的溢出价值。经济学家张五常就曾直言，无需多信那些因为无知而把假货当作真货买的故事，市场竞争会给消费者提供保护。[19]仿冒行为只有在使原商标最终失去消费者信任时才会侵害到商标所有人的主要市场，而商标的民事保护足以防止这种后果的出现。因此对第2层次的行为并不需要与第1层次相同的预防措施。第3个层次则是其他可能侵害商标所凝结商誉的行为。这一类行为最终需要以商标权人的财产利益受损为判断标准，根据私权自治原则，也应当交由民事规范进行规制。
在商标侵权的3个层次中，第1层次的社会危害性最大，也只有第1层次的行为才需要刑法的介入，其边界限定最为严格。因而民事司法解释将商标的相同界定为在视觉上完全相同或基本无差别，同时将商标的近似界定为易使相关公众产生混淆。两相对比可以发现，在近似的判断中主要依据的是主观标准，而相同的认定则仍要坚持客观标准。这种区别在刑事司法解释中应当得到体现。即使司法实践中不可避免地需要引入主观标准，也必须坚持以客观标准为主、主观标准为辅的适用原则。主观标准的适用必须以商标在文字、图形等客观要素上基本无差别为前提。
（二）确立混淆必然性标准
理论上，相同商标应当与近似商标有泾渭分明的界限，但毕竟现实中大多数犯罪活动会将商标稍加改动妄图逃避法律的制裁。为了更有效地打击犯罪，司法实务部门不得不在客观认定标准的基础上引入了主观标准，即误导公众。此种情况下，要准确认定相同商标就必须对误导公众标准与混淆可能性标准进行明确区分。如前文所述，字面意义上，刑法引入以相关公众为视角的主观标准的确与判断商标仿冒的混淆可能性标准极为接近，但在法律意义上二者存在本质的差别，前者是一种混淆必然性而非可能性。
混淆可能性标准意味着行为人对商标的使用行为只要有可能导致相关公众混淆，即落入商标禁止权的范围。而刑法中的误导公众是判断商标相同的标准，强调的是一种超越混淆可能性的更深程度，已经达到了必然性的要求。当侵权者在相同产品上使用相同商标时，混淆被认为是必然发生的。因此欧盟商标指令、商标规则与德国商标法中都给予了商标注册人禁止第三方在完全相同产品上使用相同商标的绝对权利。[20]可以理解为当行为人已经实施了如此精确的复制，混淆可能性已经无需考虑。只不过这种必然性是在法律拟制的视角下判定的。这一拟制视角便是具有一般注意力的相关公众视角。在同类商品的判断中，如果两种商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面的差别不会引起一般消费者的注意，那就会被认为是同一种事物。此时刑法所关注的正是作为假想主体的相关公众能够普遍必然得出的结论，而非仅仅可能得出的结论。同样，在相同商标的判定上也应当达到相关公众凭借一般注意力无法对二者进行分辨的程度，而非可能或容易产生混淆。此时法官只需判断自己为区分涉案商标所投入的注意力大小是否高于相关公众的一般注意力，如果高于则意味着商标具有导致混淆的必然性，构成相同商标，反之则不然。确立混淆必然性标准，可以将基本相同商标与近似商标进行明确区分，正确划定假冒注册商标罪的打击范围。并且，混淆必然性标准与我国确定无疑的排他性刑事证明标准更为契合。必然性是对混淆结果的肯定性判断，而可能性则仍对混淆结果保持犹疑，因此必然性的判断标准能够表现出法官对案件事实完全肯定的心理状态，同时显示出案件事实不以法官意志为转移的客观性。混淆必然性标准既可以保证刑法适用的灵活性，避免机械司法导致的法网疏漏；又能够最大限度地尊重和保障商标使用者的权利，避免刑事打击范围的不当扩大。刑法上主观标准的真正意图并非确定混淆的可能性，而是排除不混淆的可能性。因此，笔者建议将相同商标统一解释为“与注册商标完全相同或基本无差别、相关公众无法分辨的商标”。
【注释】
作者单位：西南政法大学
*张耕：西南政法大学民商法学院教授、博士生导师。
[1]赵秉志、许成磊：“侵犯注册商标权犯罪问题研究”，载《法律科学》2002年第3期；李永升、冯文杰：“实质解释视域下的假冒注册商标罪研究”，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2015年第6期。
[2]陈忠林、陈可倩：“关于知识产权刑法保护的几个问题”，载《中国刑事法杂志》2007年第3期。
[3]张惠彬：“从工具到财产：商标观念的历史变迁”，载《知识产权》2016年第3期。
[4]国家知识产权局：“2019年中国知识产权保护状况”，载https://www.cnipa.gov.en/art/2020/4/24/art_587_44027.html,2020年11月20日访问。
[5]朱冬：“不可争议商标中在先权利的保护及限制”，载《知识产权》2017年第8期。
[6]参见最高人民法院（2011）知行50号行政裁定书、北京市高级人民法院（2014）高行（知）终3024号行政判决书、北京市高级人民法院（2013）高行终958号行政判决书、北京市高级人民法院（2011）高行终1717号行政判决书等。
[7]苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第553页；高佩德、李金声：《新刑法与知识产权犯罪》，西苑出版社1998年版，第75页。
[8]赵秉志：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第157页。
[9]张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社2004年版，第471页。
[10]黄洪波：《中国知识产权刑法保护理论研究》，中国社会科学出版社2012年版，第164页。
[11]李永升、冯文杰：“实质解释视域下的假冒注册商标罪研究”，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2015年第6期；罗开卷：“Trips协议下我国假冒注册商标罪的立法完善”，载《法学论坛》2006年第3期。
[12]杨晓培：“利益均衡：商标权刑法保护的一种进化”，载《法学杂志》2017年第9期；蒋巍：“基于利益平衡角度的商标权刑法保护研究”，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2020年第3期。
[13]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2016年版，第616~618页。
[14]康均心、邹江江：“知识产权刑法保护的国际标准”，载《重庆大学学报（社会科学版）》2012年第6期。
[15]［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第288页。
[16]李佳：“刑法中‘情节'的理解误区与正确认定”，载《量刑研究》2019年第2辑。
[17]熊永明、刘洁杰：“系统论视域下刑事立法的失调及其修正”，载《云南社会科学》2019年第3期。
[18]［德］舒奈曼：“刑法对知识产权的保护”，鲁力等译，载赵秉志主编：《国际化背景下知识产权的刑事法保护》，中国人民公安大学出版社2011年版，第97页。
[19]张五常：“打假货是蠢行为吗？”，载2009年11月18日《经济参考报》。
[20]参见TrademarkDirectiveNo.89/104,art.5(1)(a),O.J.L40/1,p.4(1989);TrademarkRegulationNo.40/94,art.9(1)(a),O.J.L11/1,p.5(1994);GTA,14(1)(1),p.612.
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