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【202107008】论被害人请求履行合同权利与责令退赔措施的协调
文/范磊；武旋
作者单位：北京市第一中级人民法院
摘要：
刑事判决主文责令退赔时，意味着法院对合同不再继续履行予以表态。刑事判决主文中的责令退赔将对后续的民事案件产生既判力，消灭被害人在后续的民事诉讼中要求继续履行合同的权利，导致被害人二次受害。因此，对于被害人存在合同履行利益的案件，应允许被害人在民事诉讼中要求继续履行合同和在刑事诉讼中接受退赔进行选择。如果被害人不选择在刑事诉讼中接受退赔而选择继续履行合同时，刑事判决不应在判决主文中责令被告人退赔。
期刊栏目：特别策划——刑事责令退赔关联民事案件的处理规则
引言：一起“一房二卖”案引发的思考
2012年1月，出卖人以55万元的价格将房屋出售给买受人。由于房屋尚不具备办理产权证书的条件，出卖人收取50.5万元的房款并实际交付了房屋，剩余房款待办理产权转移登记时支付。其后，房屋具备办理产权证书的条件，但房价大幅上涨。出于毁约目的，出卖人与其表弟恶意串通，伪造了一份房屋买卖协议并将房屋转移登记至其表弟名下。买受人发现后报案。法院于2017年4月判决作为出卖人的被告人构成合同诈骗罪，并在刑事判决主文中责令出卖人退赔买受人购房款50.5万元。[1]此时房价已经上涨至逾200万元。按照普通人的理解，合同不能继续履行时，出卖人才负有向买受人返还房款的义务，刑事案件以责令出卖人退还房款的形式确定了合同不再继续履行。按照刑事判决的思路，买受人在后续的民事诉讼中，只能要求出卖人赔偿损失，而丧失了在后续的民事诉讼中请求出卖人继续履行合同的权利。实践中，不少铤而走险犯罪的被告人本就生活窘迫，很难有能力赔偿被害人的损失。这样导致的结果是，一方面被告人无力赔偿被害人的损失，另一方面被害人已不能要求继续履行合同。
因此，责令退赔措施可能影响被害人要求合同履行的权利。如何协调被害人请求合同履行的权利与责令退赔措施的关系，从而最大程度地保障被害人的权益，值得探讨。
一、判决主文责令退赔消灭了被害人要求继续履行合同的权利
（一）判决的既判力
考虑到笔者讨论的是在先的刑事判决对后续民事案件的影响，故笔者需要先解释民事诉讼法学对于判决既判力的观点。民事诉讼法学通说认为，终局判决是最终解决纠纷的判断。终局判决作出后，当事人不得重复提起诉讼，亦不得提出与终局判决相反的主张。[2]学者对民事判决的既判力虽有不同观点，但多数学者在既判力的确定力、断绝力、客观范围、主观范围等方面达成共识。既判力的确定力指的是各方当事人在后诉中的主张、法院的判决均不得与既判力判断相左。既判力的确定力涉及承认既判力的目的。德国与日本的通说观点主张，为了维护审判权判断的统一，即使前案存在误判，也不能不维持。[3]既判力的断绝力指的是除法律有特别规定外，各方当事人不得就已经处理的问题另行起诉。既判力的客观范围原则上限于判决主文，判决理由原则上没有既判力。既判力的主观范围原则上及于本案当事人，不及于没有参加诉讼的案外人。
（二）刑事判决主文的责令退赔对后续民事案件有既判力
基于如下理由，笔者认为，刑事判决主文的责令退赔对后来的民事案件发生既判力：
从价值判断的角度考量，应认定刑事判决主文对民事案件发生既判力。不认可刑事判决主文对其后来民事案件的既判力，民事判决与刑事判决对于同一问题的处理可能会发生矛盾，这是让人无法接受的。如笔者开头所引的案件中，刑事判决主文已经责令出卖人退还房款，表明司法机关对双方交易的态度是合同不再履行。否则，判决退还房款无法解释。后来的民事案件如不承认刑事判决主文的既判力，买受人仍然有权利要求出卖人履行合同，在合同是否履行这一问题上，就会发生截然相反的判断，这是民众所无法接受的。
从最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称民诉法解释）的技术角度分析，应认定刑事判决主文对民事案件发生既判力。民诉法解释第247条从维持判决既判力的角度规定了重复起诉的判断标准。根据该规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定了前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。该规定中并没有明确将裁判限制为民事诉讼裁判，应当认为刑事判决主文对于某财产问题已经作出处理，被害人另行发动民事诉讼的，依然构成重复起诉。以前文所引案例为例进行说明：该案中，被害人和被告人均是刑事诉讼的当事人，刑事诉讼案件的当事人已经包含了民事诉讼案件的当事人；该案中，刑事判决对于合同是否履行问题已经进行了处理，刑事案件的诉讼标的也包含了后来民事诉讼的诉讼标的；该案中，刑事判决主文已经以责令退赔的方式表明了合同不再履行，被害人在民事案件中却要求继续履行合同，实质上否定刑事诉讼的裁判结果。可见，根据民诉法解释该规定可以推出，民诉法解释认可刑事裁判对民事案件发生既判力。
（三）被害人有要求继续履行合同的民事权利
被害人是否有要求继续履行合同的民事权利，取决于合同是否有效。被告人的行为构成犯罪时，能否直接认定双方的合同无效？合同效力判断与被告人是否构成犯罪的判断是两个不同的法律体系，应该遵守各自的法律规定进行判断，不得相互混淆。以是否构成刑事犯罪来判断合同效力，没有法律依据。如根据民法典第一百四十八条的规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。被害人因为受欺骗与被告人订立的合同，属可撤销合同，而非当然认定无效。如被告人谎称不是学区房的房屋为学区房，以学区房的价格卖给被害人，即使被告人的行为构成诈骗，在房价大幅上涨的情况下，被害人基于自身利益考虑，可以选择不撤销合同，而主张继续履行合同。故有观点认为，一方缔约人犯罪与否，不对合同效力产生决定性影响。[4]
（四）刑事判决主文中责令退赔时，会消灭被害人在民事诉讼中要求继续履行合同的权利
刑法第六十四条前段规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。笔者在裁判文书网中以搜索关键字“责令退赔”的方式，检索刑事案件责令退赔问题的处理。部分案件在判决主文中责令被告人退赔被害人的损失，部分案件在判决主文中未责令被告人退赔被害人损失。
根据民法典合同编的规定，只有在合同无效、撤销、解除的情况下，当事人才有返还因交易而取得的财产的义务。不论是合同无效、撤销或者解除，都显示出民法典合同编对于该交易不再继续履行的评价。被告人通过签订合同的形式取得被害人财产的刑事案件中，如果刑事判决主文中责令退赔，表现出人民法院对于该交易不再继续履行的终局性评价。在刑事判决既判力的限制下，当事人不得在民事诉讼中提出与刑事判决相冲突的主张，不得要求被告人继续履行合同。
二、完善责令退赔措施时应尊重的价值考量
联合国预防犯罪和罪犯待遇大会的工作文件中直言，被害人因刑事司法系统给予他们的待遇而受到严重伤害，产生了所谓的二次被害问题。[5]因制度设计问题导致责令退赔措施反而损害被害人民事合同权利时，亦会产生所谓的二次被害问题。为避免该情况，应就责令退赔措施予以完善。完善该措施时，需先行明确价值考量因素。
（一）不影响刑事审判工作主要方面的开展
刑事审判工作的主要方面是确定被告人的罪与刑。责令退赔措施对刑事审判工作的主要方面有如下影响：1.影响罪与非罪。根据司法解释的规定，盗窃公私财物数额较大，但行为人退赔且有其他情节时，可以不起诉或者免予刑事处罚。2.影响量刑。根据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称刑诉法解释）176条的规定，退赔的情况原则上可以作为量刑情节考虑。3.影响减刑和假释。《关于办理减刑、假释案件审理程序的规定》中明确，人民法院审理减刑、假释案件，应考虑罪犯退赃退赔的情况。考虑责令退赔措施的完善时，应避免对刑事审判工作的以上主要方面产生影响。
（二）保障被害人利益
措施的完善应兼顾通常情况下大多数被害人利益的保护，以及前文中特殊情况下被害人的利益。
多数刑事案件处理的民事部分属民事法律关系简单的案件，刑事案件中的责令退赔已可救济其损失。对大多数被害人而言，相较于在民事案件中救济其固有损失，刑事诉讼的救济有如下优势：1.被害人更少因举证不能而败诉。民事审判中，一般情况下应由原告承担举证责任。民事审判中的原告在刑事案件中对应的一般是被害人。实践中，因原告不注意保存证据等原因，使得不少民事案件中的原告因举证不能而败诉。刑事案件中，侦查机关负责查明案件事实。基于侦查机关天然的优势地位，其提供证据的能力远强于被害人。2.被害人更少因时效届满而败诉。民事案件的诉讼时效为3年，而刑事案件的追诉时效至少为5年，被害人的利益因超过了民事诉讼的时效而不受民法保护时，依然可能受到刑法的保护。3.被告人构成刑事犯罪时，为获得宽大处理，其本人和家属会积极地赔偿被害人损失。2009年~2011年，H区法院共审结责令退赔案件133件，其中判前退赔的有102件，自动履行率76.7%；判决退赔的31件，自动履行率0%。[6]该数据中判前退赔的比例远远高于判决退赔的比例。可见，作为一种酌定量刑情节，为获得人民法院的宽大处理，被告人及其家属会在判前积极退赔，而非判后退赔。4.被害人无需缴纳诉讼费、聘请代理律师等，节约了权利救济成本。因此，刑事诉讼中应保留责令退赔措施。
还需说明，刑事审判工作主要方面的开展与被害人民事权利的保障这两个价值考量不能顾此失彼。有论者认为，对于犯罪人在刑事诉讼过程中的退赔，应坚持以刑事法律为基础，不过多涉及民事法律，避免因法律体系之间的混乱造成刑事制裁的不稳定。[7]该观点以保障刑事制裁的稳定为由，拒绝在处理具体问题时考虑民法规定，意味着对可主张合同继续履行的当事人的利益不予保护。笔者不同意该观点。一方面，党的十九大报告要求提高社会治理的专业化水平，十九届四中全会亦要求提高治理能力的现代化。以保障刑事制裁的稳定为由，拒绝在处理具体问题时考虑被害人的合法诉求，显然不符合提高社会治理的专业化和现代化的要求。另一方面，将该观点应用于笔者开头所引的案件中房价大幅度上涨的情况，被告人无需再履行双方的房屋买卖合同，其因为刑法的规定而获利，这是无法让人接受的。
三、完善责令退赔措施的具体方案
笔者认为，应当在程序设置和程序保障两个方面对责令退赔措施予以完善。
（一）程序设置——赋予被害人选择在刑事诉讼还是民事诉讼中进行救济的权利
1.责令退赔措施应在刑事诉讼中保留
有论者主张完全的刑民分离模式——刑事案件不再处理责令退赔问题，交由民事案件处理。在刑民分立的处理模式下，责令退赔措施将没有存在的空间。笔者不同意该主张。（1）在完全的刑民分离模式中，刑事诉讼的前述救济优势无从发挥，特别是被告人没有了为获得宽大处理而积极退赔的动力。有论者担心通过民事程序解决被害人的损失问题，被告人将丧失退赔减刑的动力。[8]前文所引的H区法院的数据可以印证该担心有其合理性。（2）影响了刑事审判工作主要方面的开展。在罪与非罪、量刑、减刑与假释的判断中，被告人是否退赔均是刑事审判庭的考量因素。采完全的刑民分离模式，刑事案件完全不处理退赔问题时，上述因素无从考量，刑事审判工作的主要方面难以很好地开展。
2.责令退赔可写入刑事判决主文
有观点认为，强制执行措施是使被侵害的公私财物恢复原状的一种强制措施，是公检法在侦查、起诉、审判工作中的一项职责，应在宣判前结束，不可强制执行。[9]该观点认为责令退赔在宣判前结束、不可强制执行，意味着责令退赔不可写入刑事判决主文。责令退赔不写入判决主文时，一般不产生既判力，确实可以解决前文刑民冲突的问题。但该观点的缺点也是显而易见的。刑事案件中的责令退赔已可救济被害人的损失属常见情况，不写入判决主文、不可申请强制执行意味着被害人还要因此另行发动诉讼，不利于大多数被害人利益的保障。同时，根据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第1条及《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定，可以认为最高人民法院的观点是责令退赔有强制执行力。该论者的观点不符合上述文件的规定。
3.被害人有权主张合同继续履行时，根据被害人对救济程序的选择决定是否将责令退赔写入判决主文
（1）赋予被害人选择在刑事诉讼还是民事诉讼中进行救济的权利
被告人通过与被害人签订合同的形式获得财产时，被告人的行为构成犯罪的，在现行的刑事和民事法律框架下，被告人的财产权利救济有两种途径。一方面，刑法第六十四条规定，刑事诉讼救济被害人的财产权利，被害人可在刑事诉讼中的责令退赔程序中就其损失获得救济。另一方面，被害人要求履行合同的权利是一种私法上的权利，本就是民事案件的主管范围，被害人当然也可以通过民事诉讼主张被告人履行合同。考虑到被害人的财产权利归根结底属于私权，且不允许其主张履行合同将导致被害人二次受害，应当赋予被害人基于自身利益考量，选择在刑事诉讼或民事诉讼中救济其财产权利的权利。
被害人选择救济程序的时点如何确定？刑事案件审判工作主要是对被告人的定罪和量刑，对被告人退赔的处理不属于刑事审判的主要方面。笔者认为，为了不影响刑事审判主要方面的开展，被害人应当在公诉机关提起公诉前选择是否在刑事案件中进行救济。民事审判中当事人可以在法庭辩论结束前变更诉讼请求，被害人就该问题作出选择后是否也可与民事法律规定一致，在刑事案件的法庭辩论结束前变更其选择？笔者认为不可。刑事案件的审理期限较短，如果允许被害人变更其选择，要求在刑事程序中救济其损失，则会导致刑事诉讼程序过分拖延，影响刑事案件主要方面的处理。
（2）根据被害人的不同选择，决定是否将责令退赔列入刑事判决主文
被害人选择在刑事诉讼中救济权利时，刑事判决可在主文中责令被告人退赔；被害人不选择在刑事诉讼中救济权利，而要求继续履行合同时，刑事判决不可在主文中责令被告人退赔。
需要说明的是，笔者的解决方案不仅可以保护被害人的权利，还能使刑事判决主文对民事案件发生既判力具备更充分的理由，即当事人对自己在前诉案件中的行为负责。被害人在刑事诉讼中所享有的诉讼权利与其在民事诉讼中的诉讼权利有较大差异。承认刑事判决在民事诉讼中的既判力，虽可保障司法一致性，但理由方面有待加强——难以从被害人对其在诉讼中行为负责的角度要求被害人承受刑事判决的既判力。问题的主要方面集中于刑事诉讼中被害人无权就私权救济问题提出诉讼请求。被害人要求在刑事诉讼中救济其固有损失时，相当于被害人选择以发起诉讼的方式要求被告人退还已经支付的价款，而不是要求继续履行合同。如此，被害人要求被告人退赔，类似于其提起民事诉讼，人民法院可在刑事判决主文中回应其诉讼请求。被害人应对其作出的选择负责，承受刑事判决的既判力：不论被告人是否实际退赔，被害人均不得再向被告人主张继续履行合同。
4.对于不选择在刑事诉讼中救济权利的被害人，人民法院可就责令退赔进行程序性处理
选择在刑事诉讼中进行权利救济的被害人，人民法院自然可将责令退赔列入判决主文，需要讨论的是人民法院不可将责令退赔写入判决主文的情况。
最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第8条规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。对于选择在刑事诉讼中进行救济的被害人，如果人民法院不就退赔问题进行处理，可能会影响量刑。该条规定中，退赔情节能否减刑及减刑的幅度需要综合考虑数额及对损害结果的弥补程度。对于要求继续履行合同的被害人，人民法院虽不能将退赔列入判决主文，但仍需考虑退赔行为对损害结果的弥补程度，仍应就退赔进行程序性处理。因退赔不到位而选择另行提起民事诉讼要求履行合同的被害人，可将被告人的退赔款先存入人民法院账户。该钱款在刑事诉讼中作为对被告人量刑的依据，在后续的民事诉讼中作为被告人的财产担保，保障民事判决的执行。
（二）程序保障——在刑事程序中作好释明
为了避免被害人不了解法律的具体规定而作出错误的选择，司法机关应向被害人作好释明。
1.公诉机关应当在提起公诉前就选择的利弊向被害人释明。被害人的法律知识毕竟有限，在其缺乏相关的法律知识时，要求其选择在刑事程序中责令退赔还是另行提起民事诉讼，可能超出了其认知范围。公诉机关至少应当提示被害人一旦选择在刑事诉讼中责令退赔就丧失了主张合同履行的权利，也应当允许被害人咨询专业律师的意见后再就此问题作出决断。
2.人民法院刑事判决应在被害人选择在刑事诉讼中救济权利时作如下释明：刑事判决在主文中责令被告人退赔，被害人有申请强制执行的权利；不论被告人是否实际退赔，被害人可能丧失要求继续履行合同的权利。
3.人民法院刑事判决应在被害人不选择在刑事诉讼中救济其固有损失时作如下释明：刑事判决不在主文中责令被告人退赔，被害人无申请强制执行的权利；被害人实际接受被告人退赔的，被害人就接受部分丧失了向其他民事主体主张退赔的权利。
4.人民法院刑事判决对不选择在刑事诉讼中进行救济，却在刑事程序中欲实际接受退赔的受害人进行释明。被害人虽不选择在刑事诉讼中进行救济，选择在民事诉讼中主张合同继续履行，但基于贪利心理，也可能实际接收被告人的退赔。其贸然接收了被告人退赔时，会产生不利后果。当事人在刑事诉讼中的行为，符合民法典合同编要约、承诺规则的，也视为双方签订了合同。刑事案件的被告人退赔，对被告人的意思表示应解释为不再履行合同，被害人予以接受时，被害人以接受退赔的方式收回了其履行合同的对价。随后的民事诉讼会认定被告人与被害人就不再履行合同达成一致意见，被害人丧失要求继续履行合同的权利。为了避免该不利后果，对于选择在民事诉讼中请求继续履行合同的被害人，其实际接受退赔时，应向其说明该不利后果。
刑事审判庭难以尽数掌握民法的具体规定。为保障被害人的民事合同权利，刑事审判庭应与民事审判庭就具体问题进行会商，以免作出错误的判断或提示，损及被害人利益。
结论
对于有权主张合同继续履行的被害人，应赋予其选择在刑事诉讼或民事诉讼中进行救济的权利。被害人选择在刑事诉讼中救济时，刑事判决可在主文中责令被告人退赔；被害人不选择在刑事诉讼中救济，而要求继续履行合同时，刑事判决不可在主文中责令被告人退赔，以免在既判力影响下被害人丧失主张合同继续履行的权利。同时，为了避免当事人不了解法律的具体规定而作出错误的判断，司法机关应向被害人作好释明。
【注释】
作者单位：北京市第一中级人民法院
[1]参见北京市门头沟区人民法院〔2016〕京0109刑初137号刑事判决书。
[2]［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白録铉译，法律出版社1995年版，第156页。
[3]李龙：“论民事判决的既判力”，载《法律科学》1999年第4期。
[4]叶名怡：“涉合同诈骗的民法规制”，载《中国法学》2012年第1期。
[5]参见第十届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会秘书处编：“犯罪者和受害者：司法程序中的责任和公正问题”。载http://www.uncjin.org/Documents/Congr10/8c.doc,2020年12月20日访问。
[6]袁辉：“责令退赔空判现象实证研究——以L市两级法院刑事判决为中心的考察”，载《法律适用》2015年第1期。
[7]成越、成延洲：“责令退赔制度中刑民交叉争议的解决”，载《人民司法》2017年第19期。
[8]陈瑞华：“刑事附带民事诉讼的三种模式”，载《法学研究》2009年第1期。
[9]何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版，第297页。
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