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【202107004】刑事责令退赔关联债务的裁判路径
文/寇建东；周远哲
作者单位：江苏省盐城市中级人民法院华东政法大学
期刊栏目：本月话题
编者按 在民事审判实践中，如何处理与刑事责令退赔相关联的案件，这是一个值得进一步深入研究的问题。由于对“同一事实”“同一法律关系”存在不同理解，与刑事责令退赔相关联的民事案件自立案阶段，就可能存在着较大的争议。刑事责令退赔关联民事案件的处理，无论从法理、规则还是技术上都有进一步深入研讨的必要。例如，如何理解刑事责令退赔的性质，如何处理好裁判安定性与权利保护之间可能存在的冲突，如何设计类型化的处理规则，都考验着裁判者的智慧。本期策划，将展示法官们对上述问题的思考，以期为司法实践中处理刑事责令退赔关联民事案件提供借鉴。
根据最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（以下简称刑法第六十四条批复），应予责令退赔的犯罪行为人非法占有、处置的财产，被害人再行民事诉讼请求返还的，人民法院不予受理。此批复阻却了被害人就责令退赔损失对犯罪行为人的民事诉权行使，但能否就此认定被害人对犯罪行为关联债务人亦丧失了民事诉权，存在诸多争议。实践中，为了寻求更多救济，被害人逐渐趋于对犯罪行为关联债务人行使债权请求权，从而引出了被害人就关联债务人提起民事诉讼的准入与责任分担、关联债务人和已退赔犯罪行为人的追偿权行使、民事债权与责令退赔标的重合的执行位序等问题。鉴于上述疑惑，笔者以债权人的民事诉权行使为视角，对刑事责令退赔关联债务的裁判路径及其规制进行思考，希冀以此统一裁判标准，实现受损利益的有效救济。
一、问题的提出
案例1：李某向何某借款60万元，高某为保证人。后李某因向何某等13人非法集资，经法院判决犯集资诈骗罪，并责令退出违法所得，发还何某等被害人。因李某未退赔相关款项，高某亦未承担保证责任，何某向法院提起民事诉讼，要求李某和高某承担连带还款责任。[1]
案例2：张某利用在证券公司工作之便，借助公司终端操作平台，私自变卖吴某所持股票。因公司未能谨慎审查张某身份及授权合法性，导致股票卖出款全部汇至张某名下。张某经判决定罪，并责令退赔。后吴某诉至法院，要求证券公司及张某就被盗卖股票价值承担连带赔偿责任。[2]
案例3：葛某到期未还所借周某277万元，周某提起民事诉讼。经法院调解，葛某同意偿还周某277万元。后葛某因犯集资诈骗罪，其向周某所借277万元被责令退赔。而在执行责令退赔判决时，周某已就先前民事调解书申请执行。[3]
上述案件，面临的处理困境是：1.责令退赔所指向的原债务存在担保保证、共同侵权等行为时，被害人可否对关联债务人再行提起民事诉讼？如准诉，责任如何分担？2.先行诉讼已确定的民事债权与责令退赔涉及同一行为，如何执行？虽然3则案例仅反映了债权人就责令退赔关联债务提起诉讼存在的部分难题，但足以体现在法无明文规定时，司法实践的无所适从与尴尬境遇。立法的滞后性易导致权力与权利之间的冲突，责令退赔与民事债权交叉处理所面临的刑民关系协调困扰，就体现出了刑罚强制与权利救济之间的价值博弈。就事实而言，经过法律规范调整的利益都应以确认权利为前提，且多数情况下，利益个体所关心的并非仅限于权利被承认，而是期待通过权利配置，去实现权益的真正救济。换言之，上述案件中是否应当救济相关当事人，并相应确认其权利，是司法者必须回应的问题。
二、刑事责令退赔关联债务的诉讼准入证成
刑法的公法特性决定了责令退赔主要强调对犯罪行为的打击与制裁，被害人的受损利益无法进入到权利救济的核心地带；而民事责任则注重对侵害行为的矫正与受害人的补偿，体现了归责原则的多元化。因此，犯罪行为引发的关联债务，与其在公权力救济的边缘徘徊，不如畅通民事诉讼以祛除私益救济的盲点。
（一）刑民规范协同实现法秩序的需求性
法秩序是法律规范作用于社会生活的体现，司法作为实施法律的现实手段，必然影响着法秩序的实现。部门法之间因立法目的、价值取向的差异，导致了刑法、民法、行政法规范调整对象的不同：刑法以惩治犯罪为目的，民法以权利保障为核心，行政法则以规范权力运行为内容。[4]各部门法的各司其职与协同运作，造就了法秩序的基础。就责令退赔所体现的法秩序而言，刑法规范的惩罚性特征，致使其无法专注于社会关系的修复，更会产生一种回避或是不适感，此时便需要民法规范的介入调节，以保证法秩序的完整性。由此，责令退赔后，对民事债权的再行诉讼，是属于重复评价，还是刑事裁判的评价不充分？答案自然是后者。可见，从保护完整法秩序的角度，在权利人对刑事责令退赔关联债务提起民事诉讼时，若法院仍以“一事不再理”为由驳回起诉，显然与通过部门法规范的协调衔接实现完整法秩序相悖离。
（二）通过民事诉讼确认法律关系的必要性
在证据标准方面，刑事诉讼一般采用客观真实证明标准，民事诉讼则采用高度盖然性证明标准。[5]刑事审判坚持主客观统一的严谨性，使其无法对纷繁复杂的民事法律关系有效甄别；而民事审判对民事法律关系处理的专业性，及对债权人利益保护的优越性，则成为认定犯罪行为人、关联债务人、债权人之间民事行为效力的最佳途径。同时，确认民事法律关系是权利实现的前提，依从责令退赔与民事债权交叉的实际，犯罪行为引发的民事债权，一般通过协议约定或共同作为形成，其效力认定则存在涉罪无效或终结、涉罪不当然无效两种争议。而因意思表示、合理信赖、诚实信用等民事法理的繁杂，若仅凭犯罪行为人构罪而直接对当事人之间的债权债务关系作出无效论断，显然不符合“固定诉求+认定事实+适用法律”的民事法律关系确认思路。因此，对犯罪行为所引发的债权债务关系认定，应当通过民事诉讼，结合事人真实意思表示、合理信赖利益保护及交易秩序维护等方面综合考量。
（三）以责令退赔不到位为可诉要件的合理性
任何权利都应在一定的边界范围内行使，民事诉权概莫能外。在债权人享有民事诉权并争取有利裁判的同时，应最大限度避免滥诉等后发性困局。债权人应享有诉的利益。诉的利益指与他人发生民事纠葛时，需运用民事诉讼进行救济的必要性和实效性。[6]债权人提出的诉求应属于应当享有、真实存在且被法律认可的正当利益，否则不应纳入受案范围。具体而言，刑事责令退赔关联债务的债权人所诉求的内容，属于责令退赔无法满足的利益，且该诉求与犯罪行为存在关联。同时，鉴于责令退赔与民事债权的目的性与适法性差异，责令退赔与民事债权共存时的民事诉权行使仍需保持适当限度，以避免权利运用的泛化。在判决退赔之前，若刑、民诉讼同时进行，会带来判断相同事实的重复劳动以及刑、民裁判就同一事实认定误差所造成的司法公信力降低。在判决退赔之后，刑、民裁判的同时执行，则易导致刑、民裁判的执行冲突，更会降低债权人权益的实现效率。由此，对责令退赔与民事债权交叉形态下的民事诉讼准入，应以责令退赔不到位为前提。
三、刑事责令退赔关联债务的诉讼样态
遵循类型化思考是法官获取“与生活接近”裁判的捷径。[7]对刑事责令退赔关联债务的诉讼类型划分，应当确定清晰、可操作的标准，并由此引出问题的解决方案。通过总结分析，发现多元的归责原则以及权利人诉讼事由的差异，一定程度上影响了刑事责令退赔关联债务案件的裁判思路。
（一）基于退赔损失不能提起的索赔之诉
理想状态下的责令退赔应实现对被害人受损利益的完整救济，而具体实践中，责令退赔判决的难以履行与范围过窄，致使被害人提起民事诉求超过退赔范围的现象普遍，具体表现为对财产被非法占有、处置所产生的后期损失，一般为利息的索赔。同时，鉴于“未在判决主文中责令退赔”为被害人损失被忽视且因未列入判项而无法予以执行的情况，亦属退赔未涵盖受损利益的情形（实践中还存在刑事判决后又发现新的被害人利益受损的情况，但其属漏罪的处理，故未纳入本类型）。由此，对退赔损失不能便有了诉讼内容区分：对责令退赔损失提起的诉讼、对责令退赔之外损失提起的诉讼及二者兼具的结合之诉。同时，由于犯罪手段的复杂性与隐蔽性，犯罪行为人、被害人之外的第三人易成为违法犯罪的辅助者，第三人与被害人之间即会形成共同侵权、保证担保等特定债权债务关系。由此，本类型下的被诉对象包括了关联债务人和犯罪行为人。
（二）基于代履行退赔义务提起的追偿之诉
根据民法典总则编第一百七十八条，连带责任人对超过自己份额部分的责任承担，可向其他连带责任人追偿。民法领域下代履行连带责任后的追偿应予认可，而对责令退赔的代履行可否追偿，因牵涉刑民交叉问题，存在认定疑难。由对相关案件的调研，代履行退赔义务后的追偿一般存在两种情况：一种是负有连带责任的关联债务人偿还被害人损失后，向犯罪行为人追偿。另一种是共同犯罪中，部分人员退赔后，向未退赔同案人追偿。相对于前一诉讼类型来讲，虽然代履行退赔义务后的追偿案件出现频率并不高，但考虑到其所牵涉的权利义务关系，后期可能多发，故仍有探讨的必要。
（三）基于被执行财产同_提起的执行异议之诉
前期，责令退赔的可执行性一直为责令退赔相关问题研讨的焦点，而随之民事诉讼法第二百二十四条将刑事判决、裁定中的财产部分纳入执行范围，并结合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条、《人民法院执行工作纲要（2019-2023）》第23条，明确了责令退赔判决应属法院执行的范围。但与此同时，这也带来了刑民责任执行交叉的难题，即在执行责令退赔判项时，应被执行的财产存在其他民事债权亦须执行。具体体现为：一是被责令退赔的内容，已由先行民事诉讼确定债权，责令退赔与民事债权执行均因同一行为引起。二是犯罪行为人的应被执行财产，还存在其他民事债权应予执行。
四、刑事责令退赔关联债务的裁判路径
立足上文，刑事责令退赔关联债务需以责令退赔不到位为准诉条件，而民法总则明确了以按份责任、连带责任为主，公平责任为补充的民事责任承担方式，[8]从而对刑事责令退赔关联债务人的民事责任确定，应在区分诉讼样态、摒除已获赔利益的基础上，兼顾责任形式与实际损失定责。
（一）基于退赔损失不能提起索赔之诉的处理
1.依从诉讼标的和诉讼对象的准入区分。具体实践中，对财产被侵害产生的后期损失与未在判决主文中责令退赔的确定并不困难，但对责令退赔无法履行仍缺少统一的界定标准。最高人民法院曾以不能弥补损失为结论，也有学者以没有财产可供赔偿为条件，[9]但规定的模糊性引发了适用的随意性。事实上，由于责令退赔判决依赖于法院的强制执行，从而对责令退赔无法履行的界定应依据执行程序进行：刑事财产执行分为中止、终结执行两种情况，由于中止执行并未形成最终结果，易使债权人权利长期处于不确定状态；而终结执行则以无财产可供执行为条件，认定过程的严苛性与穷尽救济手段的彻底性（最高人民法院在《关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》中，对终结本次执行案件设定了具体条件及操作办法），从而将终结执行作为责令退赔无法履行的界定标准具体可行。另外，结合诉讼对象差异，在就责令退赔损失提起诉讼时，因对犯罪行为人提起民事诉讼的禁止性约束，债权人仅在责令退赔终结执行时就关联债务人提起的诉讼，方可准许；在就责令退赔之外的损失提起诉讼时，基于保障民事权益的完整救济，债权人就犯罪行为人或（和）关联债务人提起的诉讼，均应准许。
2.对已退赔与未退赔损失的责任认定差异。首先，在对已退赔损失提起的诉讼中，在兼顾责任类型与实际损失的基础上，如关联债务人与犯罪行为人属连带责任，关联债务人的责任范围则应为债权人已获赔数额之外的受损利益，即关联债务人担责数额=应担责总额-已退赔数额。如关联债务人与犯罪行为人属按份或公平责任，在排除债权人已获赔损失后，各关联债务人应在各自份额内担责，即各关联债务人担责数额=（应担责总额-已退赔数额）×各负比例。另外，在执行阶段，为避免执行冲突，责令退赔判项应不再执行，犯罪行为人的责任承担，可以债务人代履行退赔义务后追偿的情形处理。其次，在对未退赔损失提起的诉讼中，由于责令退赔未在判决主文列明属司法操作不规范情况，应通过统一理念与完善刑事判项予以解决（最高人民法院在刑法第六十四条批复中已明确“追缴或者责令退赔的具体内容，应在判决主文中写明”。）；而利息等后期损失，因其系与犯罪行为相关的损失，则应以犯罪行为引发的如共同侵权、担保保证等基础法律关系处理。此时，债务人担责范围的确定应参照一般民事债权的责任承担，即具有连带责任的关联债务人与犯罪行为人对责令退赔之外的全部损失担责，承担按份或是公平责任的，在比例范围内担责。最后，在对已退赔损失与未退赔损失提起的结合之讼中，为实现纠纷的整体处理，在符合责令退赔不到位的条件时，诉讼对象不应再作为条件之一，即保证对犯罪行为人或（和）关联债务人诉讼的可诉性。而对于债务人的责任承担，应分别依从对已退赔损失之诉与对未退赔损失之诉各自定责规则综合确定。
（二）基于代履行退赔义务提起追偿之诉的处理
1.特定条件下的追偿诉讼准许。对关联债务人之间的追偿，根据责任自负原则，并参照返还不当得利法理，连带责任主体承担相应责任后，可向有过错方追偿，并无障碍。而承担按份或公平责任的关联债务人，由于按份、公平责任的内部求偿权在民事法律规范中并无规定，从而在民事司法领域一般不予支持。但一切纠葛皆因犯罪而起，相对于犯罪行为人而言，关联债务人实际上亦为犯罪侵害的对象，因此，为体现对犯罪的惩戒，遵循公平公正与利益衡平原则，亦应准许承担按份或公平责任的关联债务人向犯罪行为人追偿。就负有退赔义务主体之间的追偿，由于退赔所产生的被害人谅解、减轻量刑等后果及于未退赔的犯罪行为人，如不允许追偿，则易使未退赔犯罪行为人逃脱罪责，违背了“不能从犯罪中获利”的原则。同时，允许追偿也更能促使犯罪行为人主动退赔，切实实现权利的及时救济。当然，鉴于实践中存在部分履行与全部履行应退赔款项之分，为了便于司法操作，且考虑到部分履行未能对被害人受损利益实现完整救济，则有退赔义务主体之间的追偿，应在退赔义务完全履行完毕后方可进行。
2.被追偿犯罪行为人的责任范围。由前述，负有连带、按份或公平责任的关联债务人均就未实际退赔以外的债权人受损利益担责，而参照民事连带责任的过错追偿原则，犯罪行为人因犯罪行为导致债务，其过错范围应延伸至债务的各个方面，关联债务人向被害人履行义务后，犯罪行为人作为受益人，应就关联债务人承担的未退赔款项与退赔未涵盖的利益损失予以返还。就负有退赔义务主体之间的追偿，由于共同犯罪中各犯罪行为人均应对退赔款项总额承担退赔责任，与民事共同侵权连带责任具有相对一致性，因此，部分犯罪行为人退赔后，可依据共同侵权连带责任予以追偿。当然，对其过错责任的认定，可参照民法典第一百七十八条，以明确各自责任大小的方式进行。对共同犯罪行为人之间的责任比例，可考量其主观过错程度、对所造成损害的原因力大小以及因退赔所获量刑的受惠程度确定。
（三）基于被执行财产同一提起执行异议之诉的处理
执行竞合，指在强制执行过程中，先后出现内容不同的执行依据，均须执行被执行人的同一财产。[10]对该问题的解决，存在“先刑后民”“先民后刑”之争。
1.同一行为情形下的民事债权优先执行。就先行民事裁判的效力而言，一方面，刑事诉讼终结前基于债权债务关系形成的民事裁判，在程序与实体上具有合法性。另一方面，后期的刑事裁判将先行诉讼债权纳入犯罪事实，并不必然导致债权债务关系无效，如民间借贷纠纷中，借款一方构罪而民间借贷合同并非无效的规定（最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条）。因此，先行民事裁判在未经审判监督程序撤销前，具有法律效力。而对于执行顺序的合理设定，被执行人不应因同一行为重复承担法律责任，故先行民事诉讼确认的债权被纳入责令退赔时，仅应执行一个裁判。另根据民法总则第一百八十七条，民事主体因同一行为应承担民事、行政、刑事责任的，应以不影响民事责任的承担为前提；民事主体的财产应优先用于承担民事责任。可见，民法总则已经明确了在同一行为同时满足不同领域法律规范责任构成要件的情况下，民事责任优先于其他责任的执行规则。即责令退赔与民事债权涉及同一行为时，应优先执行民事债权，且民事责任与责令退赔责任重合部分，责令退赔不再执行。此举，亦可通过鼓励被害人主动行使债权而产生助力发现和查明犯罪事实的功效。
2.责令退赔先于其他民事债权的执行。根据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定，在被执行人同时承担刑事、民事责任时，若其财产不足以支付，应按医疗费用、责令退赔损失、其他民事债务……的顺序执行，债权人主张享有优先受偿权的，在医疗费用受偿后，予以支持。其中，其他民事债务位于责令退赔之后，即同时承担刑事责任和民事责任的犯罪行为人对责令退赔之外的损失承担民事责任时，如民事债权与责令退赔需要同时执行，则应优先执行责令退赔判决。
【注释】
作者单位：江苏省盐城市中级人民法院；华东政法大学
[1]参见江苏省东台市人民法院〔2017〕苏0981民初1848号民事判决书。
[2]参见最高人民法院〔2011〕民提字第320号民事判决书。
[3]参见山东省莱芜市莱城区人民法院〔2012〕莱城民初字第2633号民事调解书；山东省莱芜市中级人民法院〔2014〕莱中刑二初字第1号刑事判决书。
[4]袁彬：“刑法与相关部门法的关系模式及其反思”，载《中南大学学报（社会科学版）》2015年第1期。
[5]李以游：“刑事诉讼中责令退赔问题的几点思考”，载《河北法学》2014年第11期。
[6]王晓、任文松：“民事诉权滥用的法律规制”，载《现代法学》2015年5期。
[7]［德］卡尔·拉仑茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第15页。
[8]刘士国：“论民法总则之民事责任规定”，载《法学家》2016年第5期，第139页。
[9]江必新：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第431页。
[10]杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第270页。
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