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【202104082】关于死缓变更执行死刑制度中“情节恶劣”的思考
文/司明灯
摘要：
为进一步贯彻落实严格控制和慎重适用死刑的政策和宽严相济的刑事政策，在理解和把握死缓变更执行死刑制度的适用条件——“情节恶劣”时，应当充分考虑刑罚的功能和目的，将反映再犯可能的人身危险性作为核心要素。所谓“情节恶劣”，是指由于死缓犯在死缓执行期间故意犯罪，使其人身危险性达到了不堪改造，应当变更执行死刑的程度。其评价范围除故意犯罪及死缓犯在死缓执行期间的一贯表现，还包括死缓犯罪情况及其前科劣迹的情况。其判断标准，应当以5年、3年有期徒刑为界限，科学构建以刑罚为主体的综合判断体系。基于人道主义和死刑政策，对于具有特殊情形的死缓犯，即使情节恶劣，也不应变更执行死刑。
期刊栏目：司法论坛
死缓变更立即执行死刑制度，既是从生刑向死刑过渡的重要途径，也具有限制死刑立即执行的重要功能。为了革除过于宽泛又偏于刚性的弊端，进一步提高死缓变更执行死刑的门槛，2015年11月1日生效施行的刑法修正案（九）对刑法第五十条第一款进行了修改，将其适用条件由之前规定的“故意犯罪，查证属实”修改为“故意犯罪，情节恶劣”。然而，由于“情节恶劣”内涵模糊、外延不清，实际发生的个案又千差万别，导致理论界对死缓变更执行死刑的适用条件的理解和把握仍然争论不休，实务界亦重新陷入裁判尺度不一的状况，从而使刑法修正的初衷未能有效实现，影响了相关刑事政策的贯彻落实。结合审判实践，笔者就此谈谈个人看法，供大家参考。
一、“情节恶劣”的含义
无论是“情节”还是“恶劣”，其词义在汉语中都是模糊不清的。然而，在我国刑法条文中，“情节”一词的出现频率极高，有学者统计多达294个，[1]“恶劣”一词也不少，情节恶劣、情节严重等词语也是屡屡出现。刑法中的情节，通常是指影响定罪量刑的各种事实情况。它有时出现在总则中，有时出现在分则中，“内涵十分丰富，既包括主观情节、客观情节，亦包括定罪情节、量刑情节，还包括罪前、罪中和罪后情节”。[2]实践中，由于个案的情况纷繁复杂，加之情节固有的模糊特性，在理解其具体含义时往往存在一定的困惑和难度。至于法条中的恶劣，反映的是情节的严重程度，主观色彩深厚，主要依靠司法人员的内心确认，更是难以把握。年龄、身份、学识、阅历、理念不同，司法人员对同一案件中的情节及其恶劣程度就会产生不同的认知，有时甚至会得出完全不同的结论。
笔者认为，要准确理解“情节恶劣”的含义，就应当全面深入地分析它所处的法律语境及其背后的立法意图。刑法第五十条第一款规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。”对于该条款中的“情节恶劣”，只有综合分析死刑的适用条件、死缓制度的立法意图、死缓变更执行制度的演变过程等，才能准确界定其含义。
首先，关于死刑的适用条件。我国的死刑有2种执行方式，一种是死刑立即执行，另一种是死刑缓期2年执行。根据刑法第四十八条第一款的规定，罪行极其严重是判处死刑缓期执行和死刑立即执行的共同前提，而二者在适用条件上的区别则在于是否必须立即执行死刑。虽然罪行极其严重，应当判处死刑，但如果不是必须立即执行的，就应当判处死缓。既然刑法规定对实施了故意犯罪的死缓犯予以变更执行死刑的条件是情节恶劣，那么，该情节恶劣也应当以是否达到必须立即执行死刑的程度为判断标准。至于如何判断是否必须立即执行死刑，多数学者认为，人身危险性与反映已然之罪严重程度的客观危害和主观恶性不同，它不属于已有罪行的内容，不影响作出是否判处死刑的决定，但它与刑事责任有关，能够决定刑罚的执行方式，因此在决定判处死缓还是死刑立即执行时，应当以反映改造可能和再犯可能的人身危险性大小为依据。[3]笔者赞同这一观点。对于刑罚来说，无论是基于报应对潜在的犯罪分子进行震慑，还是通过教育对已犯罪的人进行改造，最终都是为了预防犯罪的再发生。罪行考虑的是行为刑法因素，评价的是已然之罪，视罪行严重程度施以刑罚，发挥的是刑罚的报应和震慑功能，偏重实现的是一般预防目的。而人身危险性属于行为人刑法范畴，针对的是未然之罪，根据人身危险性大小进行处罚，发挥的是刑罚的教育和改造功能，更加有利于实现特殊预防目的。同时，以人身危险性是否极大判断罪行极其严重的犯罪分子是否应当判处死刑立即执行，也符合严格控制和慎重适用死刑的政策精神，有利于实现逐步减少判处死刑立即执行数量的政策目标。
其次，关于死缓制度的立法意图。死缓制度是我国独有的，脱胎于新民主主义革命时期的死刑缓刑制度，初创于第一次镇压反革命时期，由毛泽东同志在1951年5月修改《第三次全国公安会议决议》时创造性提出，目的是落实少杀慎杀政策和惩办与宽大相结合政策。同年6月的《中央公安部关于各地量刑标准的综合通知》和1952年的《中央节约检查委员会关于处理贪污、浪费及克服官僚主义错误的若干规定》《中华人民共和国惩治贪污条例》等法规，均对死缓制度作了具体的规定。当时的基本思路是，对于罪该处死但尚未达到最严重程度，或者虽达到最严重程度，但有重大立功表现的，判处死刑，缓期2年执行，在监禁和强制劳动中加以考察，并根据其在此期间的表现，决定是否执行死刑。1979年制定刑法时，在第四十三条第一款正式规定了死缓制度：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行，实行劳动改造，以观后效”。1997年刑法保留了这一制度，但鉴于劳动改造是死缓的具体执行方式，以观后效是根据死缓期间表现好坏以区别对待政策的具体落实，且这两者均已在刑法其他条文中予以规定和体现，故此次修改时为使条文的表述更加简洁和准确，删除了“实行劳动改造，以观后效”的内容。死缓制度的设立，不仅符合宽严相济刑事政策的基本价值取向，还充分体现了我国的死刑政策，极大地限缩了死刑立即执行的实际适用。事实上，早在2007年，我国判处死缓的罪犯就已经超出了判处死刑立即执行罪犯的数量。[4]因此，在理解和把握死缓变更执行死刑的适用条件——“情节恶劣”时，应将反映改造可能的人身危险性作为其基本意蕴，以充分实现死缓制度的立法意图。
最后，关于死缓变更执行死刑适用条件的演变。根据1979年刑法第四十六条的规定，“抗拒改造情节恶劣、查证属实”是死缓变更执行死刑的适用条件。1997年刑法将之修改为“故意犯罪，查证属实”。刑法修正案（九）又进一步修改为“故意犯罪，情节恶劣”。虽然几经演变，但其核心要义一直未变：在方便司法操作的同时，进一步贯彻死缓制度的立法意图，严格限制死刑立即执行的适用。即使是死缓期间故意犯罪，只要经考察认为该犯的人身危险性尚不是极大，还有接受教育改造的余地和洗心革面、重新做人的可能，就不是情节恶劣，不是必须立即执行的情形。否则，就属于情节恶劣，依法变更执行死刑，以永远剥夺其再犯罪的能力。
综上，笔者认为，刑法第五十条第一款中的“情节”是指反映死缓犯人身危险性的各种事实情况；“恶劣”是指死缓犯的人身危险性已经大到不堪改造，必须立即执行死刑的程度；“情节恶劣”则是指由于死缓犯在死缓执行期间故意犯罪，使其人身危险性达到了不堪改造，应当变更执行死刑的程度。
二、“情节恶劣”的评价范围
刑法第五十条第一款中情节恶劣的评价范围，涉及是否能够全面评判死缓犯的人身危险性状况，以正确决定是否对其变更执行死刑的问题。对此，理论界有狭义说、广义说之分。狭义说认为，情节恶劣的评价范围仅限于故意犯罪，只要故意犯罪的情节是恶劣的，就应当变更执行死刑。主要理由是：从体系解释的角度看，法条中的“情节恶劣”是用来修饰“故意犯罪”的；故意犯罪的情节恶劣，足以说明死缓犯内心深处没有接受改造，没有珍惜给予其的改过自新的机会，应当对其变更为执行死刑。[5]广义说则认为，除故意犯罪的情节之外，罪犯在缓期执行期间的其他表现也属于情节恶劣的评价范围。主要理由是，需要结合以上情节，才能准确判断死缓犯的人身危险性大小，是否不堪改造。[6]
笔者原则上赞同广义说，但认为情节恶劣的评价范围还可以进一步扩大，应当将死缓犯罪情况及其前科劣迹的情况也包括进来。这是因为：
1.从刑法第五十条第一款的语句结构看，“故意犯罪”和“情节恶劣”之间用的是逗号，并不能得出后者是用来修饰前者的唯一结论。笔者认为，根据该条款，故意犯罪只是启动死缓变更执行死刑程序的前提条件，情节恶劣则是决定死缓变更为死刑执行的实体性条件。如果没有实施新的故意犯罪，即使死缓犯一贯抗拒改造，也不会启动变更执行死刑程序，当然也就谈不上评判情节恶劣与否的问题。相反，只要死缓犯实施了故意犯罪，就会启动变更执行死刑的诉讼程序，但在决定是否变更执行死刑时，人民法院需要在对故意犯罪查证属实的基础上，综合考察反映死缓犯人身危险性的各种情节是否恶劣，以决定是否变更执行死刑。
2.一般来说，法官自由裁量时，占有的犯罪信息和犯罪人的信息越多，裁判的结果就越公正。科学评判罪犯的人身危险性，必须根据他的所有犯罪及其多年来的一贯表现。基于逐步减少死刑立即执行的政策目标，在评断死缓犯的人身危险性大小及其是否具有改造可能时也是如此。仅考察死缓犯故意犯罪的相关情节显然是远远不够的，增加考察其在死缓执行期间的一贯表现，虽说评价范围变宽了些，但仍然不够全面。笔者认为，只有将死缓犯的死缓犯罪情况以及其在实施死缓犯罪之前的前科劣迹也一并纳入评价范围，才能全面准确科学公正地评判其人身危险性是否已经达到了确实不堪改造，必须变更执行死刑的程度。比如，在故意犯罪情节类似的情况下，经济犯罪、职务犯罪、无前科劣迹的死缓犯很可能不会被视为情节恶劣从而被变更执行死刑，而严重暴力犯罪、屡判屡犯和被限制减刑、被判终身监禁的死缓犯则很可能会被认为情节恶劣并对其变更执行死刑。
三、情节恶劣的判断标准
对此，观点众多，归纳起来，可分为刑罚标准说、以刑罚为主的综合判断说两大类。刑罚标准说认为，是否情节恶劣，应当以故意犯罪的宣告刑为判断标准。其中，又分为几种不同观点：死刑标准说，即只有在死缓犯所犯的故意犯罪是应当判处死刑之罪时，死缓才能发生变更，成为死刑立即执行；[7]10年标准说，即情节恶劣应该是故意犯罪被判处10年有期徒刑以上刑罚的情形；[8]5年标准说，即情节恶劣为故意犯罪被判处5年有期徒刑以上刑罚的情形；3年标准说，即情节恶劣应以故意犯罪被判处3年有期徒刑以上刑罚为标准。以刑罚为主的综合判断说认为，是否情节恶劣，应当坚持以故意犯罪的宣告刑为主要依据，同时还要结合其他情节予以综合判断。这一类观点中，也包括几种不同观点：10年以下综合判断说，即故意犯罪被判处10年有期徒刑以上刑罚的，视为情节恶劣，被判处10年有期徒刑以下刑罚的，必须结合死缓考验期内的一贯表现予以综合判断；[9]5年以下综合判断说，即故意犯罪被判处5年有期徒刑以上刑罚的，或者被判处5年有期徒刑以下刑罚，情节恶劣的，均应当变更执行死刑；[10]实践中，还有人持3年以下综合判断说。
笔者认为，刑罚标准说充分体现了对故意犯罪情节的综合评价，也确实简便简行，方便操作，但这种不顾现实的复杂性而采取“一刀切”式处理方法，同样存在过于刚性的弊端，不符合死刑政策，也会影响个案公正。而以刑罚为主的综合判断说，意识到了司法实践的复杂情况，提出了以刑罚为主综合判断的思路，既给出了便于司法遵循的简明标准，又兼顾了法官面对具体个案时的自由裁量权，应该说整体思路是可取的。具体到以刑罚为主的综合判断说下面的几种具体观点，其主要区别在于以何种刑罚作为判断的主要依据。如前所述，基于我国的死刑政策和死缓制度的立法意图，对死缓变更执行死刑的适用条件总体上应采取适度从严、限制解释的立场。因此，3年以下综合判断说的门槛过低，不符合死刑政策要求，而10年以下综合判断说则过于苛刻，偏离了“严之有度”的政策精神，会使死缓变更执行死刑制度形同虚设，成为“僵尸条款”，妨碍其作用发挥。受客观条件所限，实践中死缓犯在监狱内再犯10年有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，机会和可能性都非常小。
关于情节恶劣的判断标准，综合来看，5年以下综合判断说具有一定的科学性和可行性。但是，为了进一步兼顾以上两类观点的优点，弥补各自的不足，需要对5年以下综合判断说作进一步的完善。笔者认为，应当在5年以下综合判断说的基础上，以5年、3年有期徒刑为界限，通过分层设计，科学构建一个以刑罚为主体的综合判断体系。具体思路如下：
1.故意犯罪被判处5年有期徒刑以上（含5年）刑罚的，一般应当视为情节恶劣。之所以以5年有期徒刑为界，是因为实务界、理论界普遍将5年作为重罪轻罪的区分标准（《中国法律年鉴》和最高人民法院历年的犯罪案件统计数据，都以5年有期徒刑为标准划分轻重犯罪）。死缓犯本已犯下极其严重的罪行，在法律给予的2年考验期内又故意犯重罪，即5年有期徒刑以上刑罚之罪的，不需再考察其他情节，仅此就足以表明其人身危险性极大，实属不堪改造，理应视为情节恶劣，依法变更执行死刑。在刑法修正案（九）起草过程中，国家立法机关也曾经提出类似方案。[11]而且，刑法修正案（九）出台后，最高人民法院刑法修改工作小组在解读刑法修正案（九）条文及配套司法解释时，也秉持这一观点。[12]当然，出于复杂现实的需要，在理解和适用该标准时切忌绝对化。对于那些出于防卫过当等案件本身原因，或者国防外交等极其特殊原因，即使被判处5年有期徒刑以上刑罚，也可以酌情不予变更执行死刑。
2.故意犯罪被判处3年有期徒刑以下（不含3年）刑罚的，一般不属于情节恶劣。被判处免刑的，一律不视为情节恶劣。对于被判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪，理论界通常称之为微罪。判处这些刑罚的故意犯罪，往往是轻伤害犯罪，普通盗窃、诈骗犯罪以及一些性质较为严重但处于未完成形态的其他犯罪。即使实施这些故意犯罪的死缓犯一贯表现不好，有违规、一般违法等抗拒改造情形，也不能认为其人身危险性极大或不堪改造，自然不能以情节恶劣为由对其变更执行死刑。但同样不能一概而论，对于那些有多次暴力犯罪前科，被判处死缓并被限制减刑、被判终身监禁的，服刑期间一贯表现不好，此次故意犯罪又系有预谋报复或恃强凌弱，却因意志以外原因未造成严重后果的极少数死缓犯，完全可以认定为情节恶劣，对其变更执行死刑。
3.故意犯罪被判处5年以下（不含5年）3年以上（含3年）有期徒刑的，是否情节恶劣，应当根据反映死缓犯人身危险性的情节进行综合评判。结合司法实践，笔者认为，具有下列情形之一的，可以视为情节恶劣：第一，死缓犯罪被同时决定限制减刑、终身监禁，或者系涉恐、涉黑犯罪的；第二，有2次以上犯罪前科或者1次暴力犯罪前科，死缓犯罪和故意犯罪又均系暴力犯罪的；第三，故意犯罪系故意伤害致人重伤或者2人以上轻伤，且被害人无重大过错或者被害人为司法工作人员的；第四，故意犯罪系越狱（组织越狱、暴动越狱、聚众持械劫狱），暴力脱逃，涉枪（盗窃、抢夺枪支），传授犯罪方法，涉毒品，强制猥亵、侮辱，破坏监管秩序等犯罪的；第五，故意犯罪的动机是打击报复、恃强凌弱、一心求死，或者故意犯罪的手段残忍，并致人重伤或轻伤的；第六，故意犯数罪或者多次故意犯罪的；第七，在共同犯罪中起最主要作用的；第八，故意犯罪被判处3年有期徒刑以上刑罚未被执行死刑，重新计算的死刑缓期执行期间再次故意犯罪的；第九，故意犯罪未被执行死刑，重新计算的死刑缓期执行期间又故意犯罪被判处3年有期徒刑以上刑罚的；第十，其他情节恶劣的情形。关于第10种情形，有学者提出，具有犯罪预备、中止的，不应当变更执行死刑。笔者认为，无论是预备、中止还是未遂，都已经在故意犯罪的宣告刑中予以评价，不宜将之作为不予变更执行死刑的独立事由，即使处于未完成形态，如果具备笔者所列的上述10种情形之一，原则上也应当变更执行死刑。
四、虽情节恶劣但不变更执行死刑的特殊情形
1.死缓犯具有特殊身份的，不予变更执行死刑
为了进一步尊重和保障人权，贯彻落实宽严相济的刑事政策，对于少数特殊主体，即使其在死缓执行期间故意犯罪，情节恶劣，也不能变更执行死刑。主要是：
（1）怀孕的女死缓犯。刑法第四十九条第一款规定：“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”因此，被判处死缓的女犯，即使在缓期执行期间故意犯罪，且情节恶劣，如果其在故意犯罪的审判阶段（包括复核，下同）由于被监狱人员强奸或者与之通奸而怀孕的，依法不得对其变更执行死刑。而且，根据最高人民法院研究室1991年《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》精神，只要女死缓犯因故意犯罪被立案侦查时已经怀孕，即使在此之后流产，也应当视为审判时怀孕的妇女，不得变更执行死刑。基于上述法律精神，笔者认为，还应当作进一步的扩张解释，对于那些在故意犯罪的审判阶段处于哺乳期的女死缓犯，也不应变更执行死刑。
（2）年满75周岁的死缓犯。刑法第四十九条第二款规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”据此，对于死缓执行期间故意犯罪且情节恶劣的罪犯，如果在审判故意犯罪的时候已满75周岁，不予变更执行死刑。即使死缓犯的故意犯罪是以特别残忍手段实施并致人死亡的情形，鉴于其已年满75周岁，人身危险性已显著弱化，再犯罪的可能性极小，也不应对其变更执行死刑。关于不适用死刑的年龄能否降至70岁的问题，在刑法修正案（八）的起草过程中就曾有争议，不少专家学者持肯定观点。[13]笔者认为，我国治安管理处罚法规定，对于70周岁以上的违反治安管理行为人不予执行行政拘留处罚，老年人权益保护法甚至规定老年人是指年满60岁以上的公民，而多数国家和地区在立法上则将老年人不适用死刑的年龄规定为70周岁或者更低。[14]考虑中国的人均寿命（2019年，我国居民人均预期寿命77.3岁）、智力衰退等实际情况，基于死刑政策和人道主义，对于那些在故意犯罪的审判阶段虽不满75周岁，但已年满70周岁的死缓犯，不应当变更执行死刑。而且，从刑罚目的出发，这些人的人身危险性和再犯可能性也是很小的，故即使其故意犯罪是以特别残忍的手段实施并致人死亡，原则上也不应变更执行死刑。
（3）限制责任能力的死缓犯。根据刑法第十八条、第十九条的规定，对于尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，和又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从宽处罚。在死刑适用上，联合国经济与社会理事会1989/64号决议通过的《对保障措施的补充规定》第3条规定：“在量刑或执行阶段停止对弱智人与精神严重不健全者适用死刑。”[15]我国也有学者呼吁创建哺乳期妇女、精神障碍人、聋哑人等特殊主体的免死制度。[16]笔者赞同这一立法方向，并认为在当前法律框架下，如果这些死缓犯在死缓执行期间故意犯罪且情节恶劣的，参照上述法律精神，不宜变更执行死刑。
另外，对于患有严重疾病，丧失或者基本丧失危害社会能力的死缓犯，人身危险性不复存在，自然也不应变更执行死刑。
2.死缓犯有重大立功表现的，不变更执行死刑
对于死缓执行期间故意犯罪的死缓犯，因兼具故意犯罪行为人和服刑罪犯的双重身份，其重大立功表现有多种形式。（1）从性质上看，一种是符合刑法第六十八条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条规定的重大立功表现，发生在故意犯罪案件的侦查、起诉和审判过程中，影响被告人的量刑；另一种是符合刑法第七十八条和最高人民法院《办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第5条规定的重大立功，发生于死缓执行期间，影响罪犯的刑罚变更。（2）从时间上看，一种是故意犯罪前的重大立功，另一种是故意犯罪后的重大立功。有学者认为，先故意犯罪后重大立功的，若故意犯罪情节恶劣，则变更执行死刑，不存在后来的重大立功情形，若故意犯罪情节不恶劣，则死缓执行期间重新计算。而先重大立功后故意犯罪的，表明死缓犯的改造可能性还是未知数，可以再给一次改过自新的机会，不予变更执行死刑。[17]为贯彻死刑政策和宽严相济的刑事政策，鼓励改造，笔者认为，对于死缓期间故意犯罪，但有重大立功表现，不管是上述情形中的哪一种，都表明该死缓犯有意悔过自新，尚有改造向好的可能，均不应变更执行死刑。至于不构成重大立功，只有一般立功表现的，在认定是否情节恶劣时，也应当根据个案的具体情况予以充分考虑。
3.死缓案件的定案证据有重大缺陷的，不变更执行死刑
证据裁判是严格公正司法的根本保障。在办理刑事案件中，必须严格遵循证据裁判、疑罪从无原则。认定被告人有罪，必须坚持事实清楚，证据确实、充分的证明标准。然而，由于案件证据固有缺陷、科技发展水平、司法环境以及办案人员的司法理念、业务素质、审判能力等多种因素的影响，对于是否符合这一证明标准的司法判断，不可避免地存在因人而异、因案而异的情况，现实中的冤错案件往往就是这样造成的。为了确保死缓变更执行死刑案件的办理质量，尤其是避免错杀，人民法院在审理过程中，必须对原审的死缓裁判进行审查，发现原审认定的死缓犯罪事实不清、证据不足的，或者量刑明显过重的，或者虽然能够定案但因证据固有缺陷尚未达到死刑立即执行的证明标准而留有余地判处死缓的，即使符合“情节恶劣”的判断标准，也不得变更执行死刑。而且，对原判确有错误的，还要依法予以纠正。为此，最高人民法院于2004年6月15日专门下发了《关于报送复核被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑案件时应当一并报送原审判处和核准被告人死缓案卷的通知》，不仅要求高级人民法院一并报送原审判处和核准被告人死缓的全部诉讼案卷和证据，还要求高院在审核中院报送复核的死缓变更执行案件时，应当对原审判处和核准被告人死缓是否正确一并进行审查，并在报送最高人民法院的复核报告中写明结论。最高人民法院之所以如此要求，笔者分析不外乎2个原因：一是根据刑事诉讼法的规定，只有作出生效裁判的人民法院、上级法院和最高人民法院才能决定再审，故中院在审理死缓变更执行死刑案件时，对已生效的原死缓裁判无权进行审查；二是死缓变更执行死刑案件的审判机关是死缓犯服刑地的中院和高院，和作出死缓裁判的原一、二审法院往往不相一致，所以最高人民法院只是要求负责审核死缓变更执行死刑案件的高院对原死缓裁判进行审查，并上报结论，而没有要求中院进行审查。最高人民法院在复核死缓变更执行死刑过程中，发现原死缓裁判确有错误的，应当通过提审、指令再审的方式予以纠正。当然，对于被告人在死缓执行期间实施的故意犯罪，应当一并审判。
不过，需要注意的是，实践中还有一类量刑证据有瑕疵的死缓案件，即在案证据足以定案，而且论罪本应判处死刑立即执行，但由于对被告人不利的一些量刑情节未能查清，或者未能达到确实、充分的证明标准，原审法院根据有利于被告人原则，最终对其留有余地判处了死缓。对于这类案件，如果死缓犯在死缓执行期间故意犯罪且情节恶劣的，依法应当变更执行死刑。
五、与评价“情节恶劣”有关的两个理论问题
在理解、适用情节恶劣时，往往会对死缓变更执行死刑制度中是否存在数罪并罚、是否违反禁止重复评价等问题产生困惑。理论界对此讨论尚不充分。
1.死缓变更执行死刑制度与数罪并罚制度的关系
根据刑法第六十九条至第七十一条的规定，数罪并罚是指“人民法院对判决宣告前一人所犯数罪，或者判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪或又犯新罪的，在分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法，决定对其应执行的刑罚的制度”。[18]作为总则条款，数罪并罚的效力具有普遍性，对所有犯罪都适用。但是，对于死缓变更执行死刑时是否存在数罪并罚的问题，理论界认识存在分歧。肯定说认为是存在的，因为数罪并罚是我国刑法规定的一项重要的量刑原则，在对被告人判处刑罚时，凡符合法定情形的，都应当实行数罪并罚，死缓变更执行死刑案件自然也不例外。而且，根据最高人民法院1987年6月26日《关于对数罪中有判处无期徒刑以上刑罚的案件如何实行数罪并罚的通知》精神，对于死缓犯又故意犯罪的，理应在故意犯罪的刑罚作出后，把死缓与之并罚，决定对其执行死刑。[19]还有人进一步论证称，由于死缓变更执行死刑需要由最高人民法院核准后生效，故中院（一审阶段）和高院（二审或复核阶段）没有办法也没有权力对尚未生效的死缓变更执行死刑与故意犯罪进行数罪并罚，而最高人民法院裁定的核准执行死刑，实际上就是数罪并罚。[20]暂缓适用说则认为，基于死缓期间故意犯罪的特殊性，数罪并罚制度在死缓变更执行死刑案件中是暂缓适用的，只有在最高人民法院不核准死缓变更执行死刑的情况下，该制度才有适用的余地。[21]而否定说却认为，死缓不是独立的刑种，其本质上仍然是死刑，因此将死缓与故意犯罪的刑罚并罚，决定执行死刑，不违反数罪并罚原则。[22]
笔者认为，虽然死缓变更执行死刑程序是因故意犯罪而启动，但这类案件的审理过程中并没有适用数罪并罚制度。因为：（1）从效力上看，数罪并罚制度和死缓变更执行死刑制度都规定于刑法总则中，具有同等的法律效力。虽然数罪并罚具有普遍的适用性，只要一人犯数罪，包括刑罚执行完毕之前又犯新罪的情形，都应当实行并罚，但死缓变更执行死刑制度也是总则条款，在效力上和数罪并罚条款是一样的，不存在必须适用谁的问题。（2）二者的法律后果不同。数罪并罚制度中，对最高刑为无期徒刑以上数罪的并罚采取的吸收原则，重刑吸收轻刑，不会加重被告人的刑罚，而死缓变更执行死刑制度则不同，其实质上是一种加刑制度，通过变更刑罚执行的方式，使生刑变成了死刑，直接剥夺了被告人的生命。（3）实行数罪并罚会使死缓变更执行死刑制度失去存在的意义。依照吸收原则，在死缓犯所犯的故意犯罪未被判处死刑立即执行的情况下，与死缓并罚的结果仍然是死缓；而在故意犯罪被判处死刑立即执行的情况下，虽然原判的死缓被死刑立即执行吸收，并罚的结果是死刑立即执行，但这种情况实际适用的是死刑复核程序，该死刑立即执行并不是由死缓变更而来的，适用的已不再是死缓变更执行死刑程序。可见，一旦在死缓变更执行死刑制度中实行数罪并罚，情节再恶劣也无法变更为死刑立即执行。（4）实践中发生过因错误适用数罪并罚被予以纠正的案例，即重庆市第五中级人民法院审理的死缓犯夏某变更执行死刑案。被告人夏某因犯抢劫罪于2009年6月29日被重庆五中院一审判处死缓，同年11月17日二审维持原判。裁判生效后，夏某于2010年1月19日被送往监狱服刑。2011年3月29日，夏某因患病被送往重庆市红十字会医院治疗，同年4月4日夏某从该医院脱逃。当日，为筹集潜逃资金，夏某持刀入某窗帘城踩点时，与营业员周某某发生争执。为防止脱逃罪行败露，夏某持刀捅刺周某某十余刀，致周当场死亡。两日后，夏某被抓获归案。重庆五中院一审认为，夏某在死刑缓期执行期间犯脱逃罪、故意杀人罪，遂判决被告人夏某犯脱逃罪，判处有期徒刑4年；犯故意杀人罪，判处死刑；与因抢劫罪被判处的死缓并罚，决定执行死刑。宣判后，夏某没有上诉，检察院没有抗诉。重庆高院复核认为，一审法院将夏某所犯脱逃罪、故意杀人罪与其原判抢劫罪并罚，决定执行死刑，属适用法律不当，遂撤销原判，发回重审。重庆五中院经重新审理，判决将脱逃罪和故意杀人罪予以并罚，决定执行死刑，同时依照刑法第五十条第一款的规定，层报最高人民法院核准执行死刑。最高人民法院于2013年9月3日裁定予以核准对夏某执行死刑。[23]（5）根据法律规定，对于一人犯数罪的情形，一审时就应当实行并罚，否则二审时就会因为一审适用法律错误而被发回重审。实践中，不存在一、二审时不予理会，直至死刑复核阶段才予以并罚的空中楼阁模式。因此，那种最高人民法院的核准裁定就是进行数罪并罚的“暂缓适用”观点也不能成立。
当然，对于虽然故意犯罪但情节尚不恶劣而不予变更执行死刑的案件，法院在审理时应当依照吸收原则，将故意犯罪判处的刑罚与之前判处的死缓实行数罪并罚。只是在决定执行死缓之后，根据法律规定，其死缓执行的期间应当重新计算。
2.死缓变更执行死刑制度与禁止重复评价原则的关系
禁止重复评价，是指“将一个定罪量刑事实反复进行评价，所得出的结论可能违背罪刑相适应原则，使被告人承担明显不利的后果，因而，在刑法解释和适用上应该被禁止”。[24]对于禁止重复评价原则，我国刑法没有明文规定。虽然理论界和实务界普遍认可禁止重复评价原则，但对于刑法及司法解释是否严格遵循了这一原则的问题，一直众说纷纭，无法达成共识。否定论者经常以定罪量刑时都要考虑的未成年人年龄、后罪量刑时必须考虑的累犯情节、对刑满后发现的同种余罪予以单独定罪量刑等诸多规定，证明我国刑法及司法解释其实并不排除重复评价。对此，肯定论者也有自己的解释，但通常难以令人信服。
笔者认为，死缓变更执行死刑作为刑法中的一种特殊制度，在具体适用时对于是否涉嫌重复评价的问题其实可以不予理会。退一步讲，即使展开讨论，该制度也没有违反禁止重复评价原则。有学者认为，该制度违反了禁止重复评价原则。主要理由是：“情节恶劣”的规定没有必要，因为其实质是对“故意犯罪”的重复性评价；[25]既然法院对“故意犯罪”在定罪量刑时已经作出全面、综合的评价，就不得再将“情节恶劣”作为死缓变更执行死刑的条件，否则就违反了禁止重复评价原则。[26]笔者认为上述观点值得商榷。
在对死缓变更执行死刑的实体性条件——情节恶劣进行评判时，根据笔者对情节恶劣判断标准的体系设计，如果故意犯罪被判处5年有期徒刑以上刑罚，不需要再考察反映其人身危险性的其他情节，就认为属于情节恶劣，应当变更执行死刑；而如果被判处3年有期徒刑以下刑罚，则不视为情节恶劣，不予变更执行死刑，之后依据吸收原则对前后两罪实行并罚，决定执行死缓。可见，在这两种情况下，不存在重复评价的问题。
至于在故意犯罪被判处5年以下3年以上有期徒刑的情形中，从表面上看，在死缓变更执行死刑案件的审理过程中，人民法院首先对故意犯罪的事实情节在定罪量刑时评价了一次，然后又在判断该死缓犯是否情节恶劣时再次考察了故意犯罪的量刑情节，好像是重复评价。然而，如前所述，故意犯罪只是启动死缓变更执行死刑程序的前提，法院在评判死缓犯是否属于情节恶劣之前，必须先对故意犯罪进行查证属实，而查证属实的标志就是定罪量刑。故对故意犯罪予以定罪量刑，只是意味着该案可以启动死缓变更执行死刑程序了。而且，故意犯罪判处的3至5年有期徒刑只起到了判断情节恶劣的门槛作用，不具有实质意义。只有在这些量刑情节被纳入反映死缓犯人身危险性大小的综合情节之中，用于评判是否情节恶劣时，才对死缓犯产生实质的法律后果。可见，故意犯罪量刑情节的评价具有实质意义的只有一次，对被告人产生实质性不利影响的也只有这一次，没有违反禁止重复评价原则。
【注释】
作者单位：最高人民法院
[1]郭利辉：“论我国刑法中的‘情节'”，载《湖北函授大学学报》2015年第11期。
[2]赵秉志、常凯：“死缓制度立法完善问题研究”，载《南都学坛（人文社会科学学报）》2016年第2期。
[3]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第225-226页；夏勇：“死刑立即执行与死刑缓期执行之界限”，载《法治研究》2015年第1期；冯军：“死刑适用的规范论标准”，载《中国法学》2018年第2期。
[4]陈思：“最高法院出台五项措施完善死刑核准制度中国今年判处死缓人数首次超过死刑立即执行人数”，载中国法院网， https://www.chinacourt.org/article/detail/2007/ll/id/276792.shtml,
2020年2月19日访问。
[5]沙高洁：“死缓执行期间故意犯罪处理措施研究”，载《法制与社会》2018年第6期。
[6]刘仁文、陈妍茹：“死刑改革的重要进展——以《刑法修正案（九）》为视角”，载《法学杂志》2017年第2期；郎胜：《〈中华人民共和国刑法〉的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第73页；沈德咏：《〈刑法修正案（九）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第31~32页。
[7]叶良芳、安鹏鸣：“死缓变更为死刑立即执行的适用条件新探”，载《时代法学》2015年第5期。
[8]张正新：《中国死缓制度的理论与实践》，武汉大学出版社2004年版，第103页。
[9]刘仁文、陈妍茹：“死刑改革的重要进展——以《刑法修正案（九）》为视角”，载《法学杂志》2017年第2期。
[10]沈德咏：《〈刑法修正案（九）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第32页。
[11]赵秉志：“中国死刑的最新修正”，载《法治研究》2015年第6期。
[12]沈德咏：《〈刑法修正案（九）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第32页。
[13]赵秉志：“中国死刑立法改革新思考——以《刑法修正案（九）（草案）》为主要视角”，载《吉林大学社会科学学报》2015年第1期。
[14]何立荣、徐翁明：“《刑法修正案（九）》视角下的死刑立法改革”，载《温州大学学报（社会科学版）》2017年第1期；吴泽新、谢天莲、张泽凯：“论死刑缓期执行的适用条件”，载《中国市场》2016年第8期。
[15]“全球化时代死刑适用的国际标准”，载http://www.9ask.cn/flzs/list_517497/160448.html,
2020年3月27日访问。
[16]赵秉志：“中国死刑立法改革新思考——以《刑法修正案（九）（草案）》为主要视角”，载《吉林大学社会科学学报》2015年第1期。
[17]沙高洁：“死缓执行期间故意犯罪处理措施研究”，载《法制与社会》2018年第6期。
[18]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第274页。
[19]张新民：“对死缓罪犯变更执行死刑的几个问题”，载《人民司法》1997年第3期。
[20]陈义熙、张红：“死缓期间又犯应判处死刑之罪的数罪并罚”，载《人民司法》2014年第4期；郑旭：“数罪并罚制度适用中的问题与应对”，载《沈阳工业大学学报（社会科学版）》2017年第6期。
[21]丁学君、田虎：“死缓考验期间故意犯罪案件的审查与处理”，载《人民司法》2013年第24期。
[22]沙高洁：“死缓执行期间故意犯罪处理措施研究”，载《法制与社会》2018年第6期。
[23]陈义熙、张红：“死缓期间又犯应判处死刑之罪的数罪并罚”，载《人民司法》2014年第4期。
[24]周光权：“论禁止重复评价——以刑满后发现同种余罪的处理为切入点”，载《人民检察》2012年第9期。
[25]何立荣、徐翕明：“《刑法修正案（九）》视角下的死刑立法改革”，载《温州大学学报（社会科学版）》2017年第1期。
[26]叶良芳、安鹏鸣：“死缓变更为死刑立即执行的适用条件新探”，载《时代法学》2015年第5期。
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