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【202101032】办理黑恶势力犯罪案件地方司法规范的学理检视
文/黄京平
以司法规范统一办理黑恶势力犯罪案件的政策法律界限、类案认定标准，是扫黑除恶专项斗争的一个显著特点。例如，作为统一司法规范的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》，以及作为地方司法规范的C省《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》、G省《关于恶势力刑事案件基本证据指引》、D省《关于办理恶势力违法犯罪案件若干问题的指导意见》、Z省《关于建立黑恶势力犯罪案件办理机制的意见》等，就是这样的司法规范。在司法规范的体系中，统一司法规范具有普适性效力，地方司法规范仅具有区域性效力。一定程度上，扫黑除恶的司法规范，是决定或制约黑恶势力犯罪案件办理质量的重要因素之一。此类规范，不仅是我国特有的刑事规则体系的重要组成部分，而且具有反映我国刑事法律司法运行效果的意义。
然而，当今我国的法教义学研究，却对此类规范形式尤其是此类规范的功能，明显关注不足，甚至严重忽视。这首先与法理学的理念密切关联。法理学的通行观点认为：“法教义学的一般立场在于，信奉和尊重由一国立法条文和司法案例中包含的全部具有约束力或支配力的法规范组成的实定法秩序……法教义学的特定方法，就是从真实案例出发，在本国实定法秩序的体系限度内，寻找和解释适合于司法裁判的法规范。法教义学是对由本国立法条文和司法案例中的法规范构成的实定法秩序作出体系化解释的法学方法。”[1]法教义学的这种观念，虽然符合绝大多数国家的情况，但明显无法解释中国的刑事司法实际。因为，在我国的刑事司法实务中，除了少量、有限的案例规则之外，对实际办案“具有约束力或支配力”的司法规范，主要由制定规则构成。对这种规范形式视而不见或严重忽视，就根本无法对刑法适用进行真正的教义学思考。值得注意的是，司法实务界也出现了与学理见解相近的观点，其中的代表性主张，强调“既成案例确立的规则、精神和价值取向等对处理相关案件的约束和指导作用”，并且将其视为“案例法治”的要义。由此可见，司法规范作为我国实定法秩序的地位和功能，在法理领域和实务层面都有被忽视的倾向。与此形成较为鲜明对照的是，在对黑恶势力犯罪的总论问题和各罪认定进行分析，或者探究应当遵循的司法规则的过程中，刑法学理始终将司法规范作为构成实定法秩序的重要组成部分。[2]但这些研究也有一个共同的不足，就是只注意对统一司法规范的考察，没有将地方司法规范纳入研究视野。在为期3年的扫黑除恶专项斗争即将转型为常态化办案模式的背景下，对相关地方司法规范作扼要的学理分析，是对该领域的实定法秩序进行体系化解释不可或缺的内容。
一、地方司法规范的存在价值
刑事司法的现实告诉我们，尽管理论界长期质疑、立法机关明确禁止，有关刑事司法的地方规范依然普遍存在，甚至可以产生一般司法规范难以比拟的司法效果。涉及刑事司法的地方规范大致有3种：第一，作为统一司法规范的细化规定或实施细则的地方司法规范。第二，没有直接的统一司法规范作为依据，不是普适性司法规范的细化规定，而是创制型地方司法规范。这种地方规范，有可能是统一司法规范的生成渊源。第三，明显违背统一司法规范的地方司法规范。这样的规范绝大多数虽然不具有合法性、合理性，但作为一种实在的规范形式，会对司法判断形成事实上的约束力。[3]不同类型的地方司法规范，会对本地区刑事司法的实际运行效果产生相应的影响。
对地方司法规范，还可以从省级司法机关参与犯罪规模控制的基本方式把握。在我国，司法领域的犯罪规模控制，不同参与主体的作用形态有所不同。基本的参与主体是最高司法机关和基层司法机关。最高司法机关制定统一司法规范，基层司法机关适用此类规范，是它们各自参与犯罪规模控制的基本方式。换言之，依法制定统一司法规范和适用统一司法规范，分别是最高司法机关和基层司法机关参与刑事司法能动可以依赖的基本路径。[4]省级司法机关作为主体参与其中，也是犯罪规模司法控制的常态方式。具体的情形，至少包括：一是没有统一司法规范，但存在省级司法规范；二是在统一司法规范的基础上，省级司法机关制定了更加细化、易于操作的实施细则。无论是哪种具体情形，省级司法规范对案件办理都具有事实约束力。
根据最高人民法院《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》以下简称《统一法律适用意见》的基本精神和具体规定，完善高级人民法院统一法律适用标准工作机制，是完善统一法律适用标准工作机制不可或缺的重要组成部分。省级司法规范作为地方司法规范，与统一司法规范共同构成司法规范体系，得到了进一步的细化确认。《统一法律适用意见》第8条明确规定，“各高级人民法院可以通过发布办案指导文件和参考性案例等方式总结审判经验、统一裁判标准。各高级人民法院发布的办案指导文件、参考性案例应当符合宪法、法律规定，不得与司法解释、指导性案例相冲突。各高级人民法院应当建立办案指导文件、参考性案例长效工作机制，定期组织清理，及时报送最高人民法院备案，切实解决不同地区法律适用、办案标准的不合理差异问题。”这一规定清晰地表明：第一，主要由办案指导文件和参考性案例构成的地方司法规范，是确保法律统一适用的实定法秩序的基本载体；适时发布办案指导文件和参考性案例，是统一法律适用标准的长效工作机制合理运行的基本形态。第二，完整的司法规范或以统一法律适用为主旨的司法规范体系，须由至少两个层级的司法规范组成。其中，统一司法规范，主要有两个类别，分别由司法解释和指导性案例与司法指导性文件和典型案例构成《统一法律适用意见》第3条、第4条、第5条。地方司法规范的主要载体，被明确定名为办案指导文件和参考性案例。第三，地方司法规范应当符合宪法、法律规定，“不得与司法解释、指导性案例相冲突”。这样的规定，事实上确定了地方司法规范与不同类别的统一司法规范的效力关系。在应当符合宪法、法律规定的基础上，地方司法规范只是不得与司法解释、指导性案例相冲突，允许地方司法规范与办案指导文件、参考性案例存在不相一致的规则。地方司法规范与统一司法规范的这种效力关系，能否完全适用于刑事司法领域，是值得认真对待的问题。
其实，最高人民法院上述规定的精神，是以往相关规定的延续。最高人民法院、最高人民检察院《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》1条明确规定：根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的有关规定，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出解释；人民检察院在检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院作出解释。自本通知下发之日起，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的指导意见、规定等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。仔细分析这一规定，可以得出的结论是，最高司法机关明确将地方司法规范分为司法解释性质文件与其他规范性文件，并明确禁止制定司法解释性质文件，但允许制定不属于司法解释性质文件的其他规范性文件，只是禁止在法律文书中援引其他规范性文件。
总之，刑事司法的运行规律，尤其是严格依法控制入罪规模的司法运行机制，以及完善统一法律适用标准工作机制等，客观决定了地方司法规范的存在价值。但存在的价值与实际的功能并不等同，在刑事司法领域，地方司法规范能否发挥正常的功能，很大程度上取决于规范的具体内容。
二、办理黑恶势力犯罪案件地方司法规范的主要特点
各地涉及扫黑除恶专项斗争的司法规范，大致有以下特点：
（一）注重统一证据标准的制定实施
总结司法经验、统一裁判标准，是地方司法规范的重要任务。扫黑除恶的办案质量，需要统一证据标准作为基本保障。统一证据标准，是统一裁判标准的必要前提。所以，涉及扫黑除恶的地方司法规范中，统一证据标准的专门规定占有相当比重。例如，为严格贯彻证据裁判原则，统一证据标准，确保恶势力刑事案件质量，以及确保组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪和包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的案件质量，准确适用刑法第二百九十四条规定，G省分别制定了《关于恶势力刑事案件基本证据指引》《关于组织、领导、参加黑社会性质组织案件基本证据标准》和《关于包庇、纵容黑社会性质组织案件基本证据标准》。其中，就恶势力违法犯罪组织的证据综合审查、判断和运用，相关的证据指引，在列明恶势力违法犯罪组织与黑社会性质组织在组织特征、行为特征、危害特征上的区别之后，特别强调，经济特征上，黑社会性质组织必须具备一定的经济实力，恶势力违法犯罪组织不以经济特征为构成条件，既不要求实施犯罪行为必须具备经济目的，也不要求具有维系生存、发展的经济实力；同时明确，在证据审查、判断时，应当严守黑社会性质组织认定的法定条件，确实不构成黑社会性质组织时，综合判定其是否属于恶势力违法犯罪组织。再如，N省的《关于办理黑社会性质组织犯罪案件的基本证据标准》明确强调，黑社会性质组织案件证据标准的功能，是为办案人员收集证据提供分层和分段指引。其中，分层指引，是根据构建完整闭合的证据链条的需要，提示办案人员在办理黑社会性质组织案件过程中应当如何构建证据链条，应当查证哪些事实、收集哪些证据。分段指引，是根据不同诉讼阶段的不同要求，提示办案人员应当分别收集哪些证据。依据这一构思而制定的体系化规则，无疑是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”法定证明标准的具体化、规范化，为确保黑社会性质组织犯罪案件的办案质量提供了必要条件。在统一司法规范中，明显缺少针对具体犯罪的证据指引或证据标准，地方司法规范中的此类专门规则具有无以替代的功能，对保障涉黑涉恶案件的准确定性、恰当量刑作用显著。
（二）充分发挥参考性案例的指导作用
虽然与统一司法规范中的指导性案例、典型案例的效力有所区别，但参考性案例是地方司法规范的重要载体，它对省级司法机关统一裁判标准的指导工作具有重要的价值，可以实现办案指导文件无法达到的效果。例如，L省的某一参考性案例，针对利用同乡、同学、亲戚、合作伙伴等关系掩盖组织成员之间的层级关系，以合伙做生意赚钱分红的方式掩盖攫取非法经济利益供养组织成员的真相等黑社会性质组织的实际状况，就如何分析论证构成黑社会性质组织犯罪进行业务指导。G省的某一参考性案例明确，坚持“不拔高、不降低”办案原则，对犯罪组织不够固定、人员松散、犯罪所得不足以支撑组织犯罪、未在一定区域形成非法控制或造成重大影响的，依法不予认定为黑社会性质组织犯罪。
（三）实体性规范与程序性规范的一体化
在统一司法规范中，特定的实体认定规则与相应的证据证明规则，通常是分别规定的。涉及扫黑除恶的统一司法规范，主要是对实体认定规则的规定。如果没有合法、细化、实用的证据证明标准，这些实体性判断标准就无法真正落实，具体案件的实体定性就难免出现偏差。正是在这样的背景下，地方司法规范才具有了实体规范与程序规范一体化规定的客观需求。以妥当的方式满足这一客观需求，才能使地方司法规范的存在价值得以充分体现，才能使地方司法规范的积极作用正常发挥。关于扫黑除恶的地方司法规范，最显著的特点之一，就是对实体认定标准与证据证明标准作出一体化的规定。以D省为例，该省《关于办理黑社会性质组织犯罪案件的证据指引》明确规定，办理黑社会性质组织犯罪案件，要紧扣以组织人员、层级分工、纪律规矩、经济来源、支配使用、行为表现、控制影响等7要素为线索，全面构建黑社会性质组织犯罪的证据体系。要坚持“四个特征+个案事实+关联性=涉黑案件”的开放性辩证思维，坚决摒弃“个案事实+就案办案+组织结构=涉黑案件”的闭合性机械思维，要在具体违法犯罪行为与组织之间建立密切联系，巩固和完善“四个特征”的相关证据，全面、准确认定黑社会性质组织犯罪。具体的体系化规定，如，对黑社会性质组织的组织特征，首先细分为稳定性、规模性、层级性和纪律性4个方面的次级特征，而后就各个次级特征的内涵和取证重点作出细化规定。比如，对黑社会性质组织的稳定性，又从稳定的势力、稳定的骨干、连续的犯罪3个方面进行界定，并明确了相应的取证重点。这一实例足以表明，办理黑恶势力犯罪案件的地方司法规范，在符合宪法、法律规定，不与司法解释、指导性案例冲突的基础上，有更大的空间、更灵活的形式总结司法经验、统一裁判标准。最大程度地细化实体认定标准，同时将极度细化的实体认定标准与相应程度的证据标准紧密结合，是统一司法规范难以实现的功能。某种程度上，只有依赖地方司法规范，才可以将司法解释、指导性案例和司法指导性文件、典型案例等统一司法规范的规定，转化为能够被办案人员准确把握的操作规则，才能最大限度地实现法律适用的统一。甚至可以说，地方司法规范的质量，是影响办理黑恶势力犯罪案件质量的重要因素。
（四）法律适用与政策把握的妥当兼顾
办理黑恶势力犯罪案件，不仅是准确适用刑法、刑事诉讼法的司法活动，也是精准把握刑事政策的施策方向、施策力度、施策范围的司法活动。只有将准确适用法律与精准把握政策恰当结合，才能确保扫黑除恶专项斗争始终在法治轨道上运行，才能使每一个案件的办理经得起历史的检验。扫黑除恶专项斗争中的刑事政策，属于刑事司法政策。刑事司法政策参与法律适用的过程，主要有影响统一司法规范的制定，以及影响办案人员对具体案件定罪量刑的判断两种路径。影响统一司法规范制定的刑事政策，大致分为平义政策（政策倾向性不明显）、从严政策和从宽政策。适用平义政策影响的统一司法规范，司法官根据所办案件的具体情形和办案当时的合理政策倾向，具有从严调节适用或从宽调节适用的政策空间，当这种适时调节的倾向已由政策指引明确时，应遵从政策指引。适用从严政策或从宽政策影响的统一司法规范，司法官几乎没有进行政策调控的空间。从严倾向的政策调控，应以司法解释、司法指导性文件规定的入罪标准、升档量刑标准为边界，即禁止任意降低司法解释、司法指导性文件确定的入罪标准、升档量刑标准，只能在构成犯罪、达到相应量刑幅度的基础上酌情从重处罚。办理黑恶势力犯罪案件的地方司法规范，也为刑事司法政策的具体实施制定了必要的细则。例如，C省《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》明确规定，对“套路贷”涉黑涉恶案件，在刑事诉讼各阶段体现依法从严惩处精神；对“套路贷”相关犯罪的主犯、“保护伞”或采用虚假诉讼手段实施“套路贷”的，要从严惩处；对从犯特别是被动参与“套路贷”犯罪、年纪较轻且犯罪情节较轻或认罪态度好的，要从宽处罚；认罪认罚的，一般要从宽处罚。G省《关于恶势力刑事案件基本证据指引》明确规定，证明恶势力犯罪集团的一般成员能够配合司法机关查办案件，有提供线索、帮助收集证据或者其他协助行为，并对侦破恶势力犯罪集团案件、查处“保护伞”等方面起到较大作用的，应酌情对其从轻处罚，同时较为详细地规定了应收集的证据。显然，地方司法规范的这些具体规定，将法律规定与司法规范、刑事政策的关系恰当协调，对具体办案准确适用法律、精准把握政策具有直接的指导意义。
三、办理黑恶势力犯罪案件地方司法规范的不足之处
研究办理黑恶势力犯罪案件的实定法秩序，既要将刑法立法和统一司法规范作为当然的研究对象，也要将相应的地方司法规范作为必不可少的解释对象。否则，刑法学理所进行的体系化解释就是不完整的。相应的，既要肯定地方司法规范的正当存在和合理内容，也应直面地方司法规范的现实不足或改进方向，才是对惩治黑恶势力犯罪的实定法秩序进行体系化研究应有的立场。同时，还需要明确检讨现实不足应遵循的原则。其中的原则之一，是回避或尽可能不触及刑法立法缺陷所导致的问题，例如，由于组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的规定而存在的重复评价问题，由于欠缺强制罪、恐吓罪等基础性罪名而出现的“软暴力”认定规则多样性的问题。也就是说，统一司法规范忠实于刑法规定而作出的规定，确因立法规定而导致的不同司法认定规则，受这两类因素影响形成的地方司法规范，不是现阶段刑法学理检讨的对象。
（一）与法律规定不符
严格依据《统一法律适用意见》第8条的规定，地方司法规范仅是不得与司法解释、指导性案例相冲突，允许地方司法规范与办案指导文件、参考性案例存在不相一致的规定。但是，允许地方司法规范与较低位阶的统一司法规范不完全一致，必须遵守的铁律是应当符合宪法、法律规定。换言之，在属于因立法规定而客观存在不同司法规则的领域，不同的司法规则都是符合立法规定的；一旦超出这个领域，如果地方司法规范与较低位阶的统一司法规范不相一致，两者的对错标准是唯一的，只有符合刑法规定才是正确的。例如，“套路贷”并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名。在认定具体犯罪时，如果一个行为根本不符合刑法规定的犯罪构成，就不能借助“套路贷”的概念使之构成犯罪，[5]这无疑是一个不容争议的刑法学理共识。同时，《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的具体规定，也清晰地确定了不能以“套路贷”概念取代诈骗罪、敲诈勒索罪等具体罪名构成要件的实务操作规则。刑法理论规则和司法判断规则的共识，是符合刑法规定的。遗憾的是，个别地方司法规范的具体规定，明显与刑法规定不符。例如，虽然把握住了“套路贷”案件的本质特征，即以非法占有为目的是“套路贷”案件的实质特征，但却同时规定，只要有“套路”，就可以认定非法占有目的。
（二）公开性透明度不足
根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称《引用规定》）第3条、第6条的规定，刑事裁判文书的依据，分为裁判引用依据和裁判说理依据。《引用规定》第3条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本规定第4条规定。”第6条规定：“对于本规定第3条、第4条、第5条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”
这一规定的精神被后续的规定继续遵循，内容也进一步细化。最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》12条规定，“裁判文书引用规范性法律文件进行释法说理，应当适用最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》等相关规定”。第13条规定，“除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；……立法说明等立法材料；……与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据”。结合《统一法律适用意见》的相应规定，可以认为，刑事裁判文书的裁判引用依据，仅限于法律、法律解释或者司法解释；刑事裁判文书的裁判说理依据，不仅包括属于统一司法规范的指导性案例、司法指导性文件和典型案例等，还可以包括地方司法规范中的办案指导文件、参考性案例等。然而，地方司法规范适用的现实，明白无误地说明，现实状况距离应有状态相去甚远。地方司法规范的公开化没有基本的制度保障，透明度明显不符合形式法治、刑事法治、刑事诉讼规律的基本要求。因为，第一，除非涉及极端的特殊事项（如国家安全），凡属刑事裁判依据的规范必须公开，是形式法治的基本要求。第二，制度化的实体认定标准和证据证明标准，既然是追诉犯罪的标准、法院裁判的标准，理应也要辩方知晓，或者应当向辩方释明，否则无法保障刑事辩护权完整行使、实质行使。作为保障辩护权正常行使的基本措施，地方司法规范的公开，无疑是使扫黑除恶案件的办理始终符合法治要求的必要条件。第三，地方司法规范的基本定位或主要功能，是对统一司法规范的细化，以细化的具体裁判标准确保相对原则的法律规定统一适用。既然统一司法规范已经制度性公开，那么，地方司法规范就没有不公开的理由。即使是其中属于政策指引的规定，也同样应该具有相当的透明度。虽然，为满足惩治特定犯罪的需求，在法律规定许可的空间内对刑事司法政策适时调整会使具体的政策指引变动相对频繁，但是，正是因为具体的政策指引实际是影响定罪量刑的重要因素，属于具体政策指引的地方司法规范，也应以相应的方式制度性公开。
（三）地区差异悬殊
《统一法律适用意见》第8条规定，“各高级人民法院应当建立办案指导文件、参考性案例长效工作机制，定期组织清理，及时报送最高人民法院备案，切实解决不同地区法律适用、办案标准的不合理差异问题”。从中可知，不同地区地方司法规范之间的差异，有合理与不合理之分。观察办理黑恶势力犯罪案件的地方司法规范，也存在合理差异与不合理差异的情形。其中，悬殊的差异主要有：有的地区根本没有相应的规定，有的地区的规定涉及方面较多，且规定较为细密；有的地区对地方司法规范以公开为原则，有的地区一律不公开，或透明度极其有限；有的地区的规定照搬统一司法规范的内容占比较大，有的地区规定具有高度、全面细化统一司法规范的鲜明特点；有的地区的规定符合刑法规定，有的地区的规定存在部分与刑法规定不相一致之处；等等。这些悬殊的差异，多数属于不合理的差异。不合理的差异，对具体案件的办理质量会产生不利影响。这种状况，有待改变。
【注释】
*作者系中国人民大学法学院教授、博士生导师。
[1]凌斌：“什么是法教义学：一个法哲学追问”，载《中外法学》2015年第1期。
[2]参见陈兴良：“恶势力犯罪研究”，载《中国刑事法杂志》2019年第4期；卢建平：“软暴力犯罪的现象、特征与惩治对策”，载《中国刑事法杂志》2018年第3期；黄京平：“软暴力的刑事法律意涵和刑事政策调控——以滋扰性软暴力为基点的分析”，载《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2019年第6期，等等。
[3]黄京平：“刑事司法人工智能的负面清单”，载《探索与争鸣》2017年第10期。
[4]黄京平：“刑法休眠条款与有限授权的刑事司法能动——以重构法条竞合的特别关系为视点”，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2020年第2期。
[5]张明楷：“不能以‘套路贷’概念取代犯罪构成”，载2029年10月10日《人民法院报》。
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