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【202034020】程序分流视角下的庭审实质化改革研究
文/元轶
编者按 十九届四中全会强调，深化司法体制综合配套改革，推进法治中国建设。庭审实质化是以审判为中心的关键所在。2018年初，最高人民法院相继实施深化庭审实质化改革的“三项规程”，进一步明确和细化庭前会议、非法证据排除、法庭调查等关键环节的规则，有助于解决庭审虚化、非法证据排除难、疑罪从无难等问题，有助于提高刑事审判的质量、效率和公信力。强调庭审实质化，理应加以快慢分道，实现繁案精审、简案快审，从而保障普通程序的高规格运行。当然，裁判者对审判程序的分流处于快慢分道末端，检控方还会基于胜诉率的考虑，在审查起诉阶段通过选择速裁、简易或普通程序来完成追诉，从而将快慢分道的时点大大提前，最终，我国刑事庭审制度的改革进程也将得以大力推进。
为此，本刊本期推出特别策划，在为庭审实质化鼓与呼的同时，既关注如何发挥庭审功能作用等问题，更对庭审实质化与程序分流的相互促进投去关注的目光。
摘要：
由于受社会历史、法律文化以及司法环境等因素的影响，我国的庭审实质化改革正在着力解决庭审程序的正当性、证据裁判的实质性、审判主体的亲历性等问题。因检控方可投入之司法资源总体有限，故随着上述一系列改革的完善，如所有案件均实行实质化的庭审，则被告人定罪与否的不确定性将明显增加，检控方的胜诉率将因此受到影响。在这一压力下，检控方会倾向于主动寻找辩方进行协商，即通过各种分流程序并借由协商性司法来完成追诉。由此，以庭审实质化改革促进协商分流，由程序分流为庭审实质化提供司法资源保障的辩证关系便逐渐明晰，最终，我国刑事庭审制度的改革进程，也将得以自发推进。
一、庭审实质化制度建设的方向与目标
庭审实质化改革的本质是重视庭审的实质性调查，追求实质的真实观，贯彻证据裁判中心主义，切实发挥刑事庭审的功能，保证程序的正当性，使法官心证形成于法庭。目前，我国关于庭审实质化的核心意涵的表述来源于司法实践过程，即在第六次全国刑事审判工作会议上提出的“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭，全面落实直接言词原则，严格执行非法证据排除制度”。然而，在长期的审判实践工作中，我国的庭审虚化现象依然长期存在，[1]究其原因，主要为学界对庭审实质化制度建设的方向与目标尚缺乏清晰的认知。具体而言，庭审实质化要求庭审过程保证庭审程序的正当性，推进证据裁判的实质性，并注重审判主体的亲历性，充分发挥庭审对定罪量刑的决定性作用。
（一）庭审程序的正当性
庭审实质化要求以保障庭审程序的正当性为首要目标，这也是保证庭审结果正当的基本前提。一方面，庭审程序应以等腰三角形的诉讼构造为基础，实现控审分离、控辩平衡、法官居中裁判；另一方面，刑事审判过程应当充分保障犯罪嫌疑人、被告人拥有辩护的权利，这也是实现控辩平等对抗的有效方式，而我国在辩护权的保障问题上还存在较大的提升空间。
保证庭审程序的正当性源自刑事诉讼自在价值的本质要求。依据现代刑事诉讼理念，刑事程序价值已不再依附于刑事实体法的存在而存在，其对程序正当的价值追求已具有与刑事实体法相当的地位，成为法治社会人类所普遍追求的方向与目标。在我国大力推进庭审实质化制度改革的今天，保证庭审程序的正当性成为尊重刑事诉讼程序正当原则的应有之义，其不仅要求各诉讼主体在规范的制度内参与诉讼活动，还要求诉讼双方具有平等对抗的能力，即以一种等腰三角形的诉讼构造开展刑事审判工作。法官应时刻保持客观性及中立性，居中裁判，维持公正的审判秩序，加强对程序的控制，用积极的方式引导控辩双方参与诉讼，保证庭审过程不是走过场式的表演，而是控辩双方为寻求法律真实而展开的一场真正的势均力敌的较量。
为保障法官的中立性与控辩双方的平衡性，犯罪嫌疑人、被告人的基本诉权就必须得到应有的保障，其中对辩护权的保障尤为重要，而我国目前也正在加大力度保证辩护权的有效行使，保证被告人可以得到律师的有效帮助，提升律师的辩护率。保障辩护权之于被告人的核心意义不仅在于这是法律所明确赋予其所拥有的一项权利，更在于这背后所给予被告人被尊重、被聆听、被回应与被解释的基本人权。在实践中，辩护权的核心是律师帮助权，在修改后的刑事诉讼法中，律师在辩护过程中所面临的会见难、阅卷难等基本问题已得到较大程度上的解决，但在律师知情权、调查取证权等方面的改革仍有待加强，特别是与认罪认罚从宽制度相适应的值班律师制度，亟待在实践中进一步完善。
（二）证据调查的实质性
法官裁判要求以案件事实为依据，正如日本著名刑事诉讼法学者小野一郎所言，“关于刑事诉讼，实际上的中心问题，仍在于事实认定”，[2]而证据则是发现案件事实真相的关键。即裁判者所依据的是一种三段论的逻辑推理方式，裁判者藉由作为小前提的事实进行回溯，寻找作为大前提的法律条文，同时借助各种解释方法进行三段论推理。这意味着，在大、小前提这一逻辑关系中，先有小前提，后有大前提，小前提是因，大前提是果，小前提重构，大前提改变。也就是说，三段论是一种从事实到大前提，再通过推理得出结论的裁判过程。[3]因此，正是案件事实对司法决策有着决定性的影响，这也意味着与事实认定所密切相关的证据问题成为影响司法裁判的重要内容。在我国大力推进庭审实质化改革的今天，坚持证据调查的实质性无疑是保证改革成效的根基。
从目前庭审实质化改革所提出的一些重要举措来看，其对证据调查实质性的追求体现在改革证人出庭制度、推行重新鉴定制度、完善庭审质证程序等方面。当然，上述举措并不是互不影响的独立个体，其相互之间是存在联系的统一整体，并且共同为实现证据调查的实质化发挥来自不同方向的影响作用。首先，证人证言在刑事诉讼中的使用非常广泛，其对于法官事实认定也具有较大的影响力，而在传统的庭审过程中，证人的出庭率并不高，在极大程度上制约了庭审功能的发挥。为此，司法改革将证人出庭作证制度的保障作为其关键环节，新刑事诉讼法从证人出庭的范围、不出庭的后果以及加强对证人的保护等方面对证人出庭制度进行了法律规制，明确了证人的作证义务，规定了只有经过当庭质证的证人证言才能够作为定案的依据，从而改变了过去法官对书面证言的过分信赖，更体现了对直接言词原则的贯彻。其次，重新鉴定制度在我国刑事诉讼法中有着明确的规定，1996年刑事诉讼法第一百五十九条与2012年刑事诉讼法第一百九十二条都规定了当事人、辩护人及诉讼代理人申请重新鉴定的权利。然而，这一制度在实践中的推进却与立法者对制度设计的预期目标相去甚远，法官启动重新鉴定的案件少之又少，其原因主要在于法官对科学证据的分析判断能力不足。尽管如此，重新鉴定制度的科学性却是不容否认的，我国应借由庭审实质化改革而继续大力推行重新鉴定制度，保证证据调查的实质性。最后，我国应在改革过程中切实关注庭审质证程序的完善，因为质证作为法庭调查的关键环节，对法官的事实认定影响重大，法官对证据的审查也应当建立在控辩双方充分质证的基础之上，否则其将无法成为定案的依据。在此过程中，对于那些非法的证据，法官应当严格排除。当然，质证程序的完善需要以证人、鉴定人出庭作证制度等方面的完善为前提，否则，以法官实质性审查证据为目的的质证程序将难以在实践中有效开展，进而影响裁判者对于事实的认定。由此可见，以改革证人出庭制度、推行重新鉴定制度、完善庭审质证程序等方面为中心的证据调查实质性改革，是我国当前庭审实质化改革的目标之一。
（三）审判主体的亲历性
庭审实质化制度建设还要求以改革审判主体的亲历性为目标，即回归“让审理者裁判，由裁判者负责”的基本司法规律，扭转改革前审者不判、判者不审、审判分离、先定后审等庭审虚化现象，保证审判主体的一致性。与之相配套的措施是改革庭前案卷移送制度与当庭宣判制度，即通过庭前案卷移送制度改革，为法官预留较多的接受辩方不同证据信息的心理空间；同时通过改革当庭宣判制度，为法官决策保留更多由实质化的庭审活动而获取的信息，从而尽量减少由于时间因素导致庭审信息遗忘所造成的认知偏差，使判决结论的形成更加科学与理性。
我国的案卷移送制度经历了从1979年的全案移送到1996年主要证据复印件移送，再到1998年庭后案卷移送，并最终回归2012年刑事诉讼法所确立的全案移送的几个发展阶段。从法典的不断修改中不难发现，我国学界对案卷移送制度的认识尚较难形成统一且确定的意见，存在认识的反复性，这与司法实践中对案卷移送制度的不断异化存在较大的关联性。从历史的角度分析，我国的法官十分依赖于通过阅读材料的形式来发现案件真相，因此，其由于阅卷所形成的“先见”一定会通过潜意识或显意识的方式影响其对案件事实的认定，会导致法官“普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，法院在判决书中甚至普遍援引侦查人员所制作的案卷笔录，并将其作为裁判的基础”。[4]此制度模式无疑制约了庭审实质化的实现，亟待采取进一步的规范化改革。
保证审判主体的亲历性还具有一定的延伸意义，即强化心证形成的庭审影响，要求法官的自由心证应是其亲历庭审过程之后所形成的，以此来保证司法决策的及时性和实践性。正如陈瑞华教授所言：“裁判者就案件的实体问题所作的裁判结论必须从法庭审判过程之中产生，从而使刑事审判程序对裁判结论的形成具有唯一的决定作用。”[5]此问题已引起我国当前司法实践一定程度的重视，相关司法机关采取了例如当庭宣判、加强法官认证说理等方面的措施，对法官的自由心证进行积极的监督与约束，促使法官不断审视其对证据的采信是否合理、认定事实的依据是否充分等影响司法决策的重要因素，要求法官尽其所能地保证心证的合理性，并以此来促进刑事庭审功能的有效发挥，推动庭审实质化改革的稳步前进。
二、检控质量的提升及其程序分流选择
（一）庭审实质化压力下检控质量的提升
如前所述，庭审实质化制度改革的提出旨在解决我国长期存在的庭审虚化现象，改革的方向与目标在于保证庭审程序的正当性，推进证据裁判的实质性，并注重审判主体的亲历性。这些积极的制度探索无疑为规范司法机关权力行使、切实保障犯罪嫌疑人或被告人的诉讼权利，并最终减少冤假错案的发生、维护司法公平与正义产生积极的影响。然而，从检察机关的角度来看，实质化的庭审对其控诉职能的履行无疑带来了比之前更大的挑战，因为不论是在庭审程序的设定还是在证据收集的合法性、充分性方面，庭审实质化的制度改革都对检察机关提出了更高的要求。
具体而言，从庭审程序的设定上来看，其一，目前我国证人出庭率明显较低，而庭审实质化要求关键性或控辩双方存在异议的证人、鉴定人以及侦查人员等要尽可能地出庭作证，此时，在法庭上对证人调查的内容将较大比例地取代与之对应的检察机关出示的案卷笔录或情况说明，并成为法官裁判的重要依据。这无疑会增加庭前卷宗材料不被采信的可能性，增强控辩双方的对抗性，并使得直接言词原则得到贯彻，出庭公诉不再是机械地走流程、趟过场，案件结果的可预测性将大大降低，检察官因此要承担较大的败诉风险。如杨某某故意伤害案，对经通知明确表示不出庭的鉴定机构所出具的鉴定意见，以及无正当理由拒不出庭的必要证人陆某的证言，法庭最终均未作为定案的依据。[6]其二，从证据的收集、审查、评价等方面看，因.庭审实质化要求更为严格的证明标准，要求对证据规则进行更为严格的适用，尤其是非法证据排除规则的适用，使得取证主体资格问题、取证程序合法性问题、证据链条保存问题以及证据能力等问题全方位展现在法庭并接受来自辩方的质证，而法官亦以庭审查明的情况判决案件，这将一改过去主要关注证据真实性，忽略对证据资格即证据合法性问题进行审查的现象，让非法证据排除不再流于形式，从而将有效促进检察机关控诉质量的提升。
（二）胜诉率压力下检控方的程序分流选择
然而，鉴于检控质量提升的阶段性困难，以及庭审实质化下对案件证明的更高要求，检控方将不再容易获取较高的胜诉率。也就是说，在检控方可投入之司法资源无大幅变化的情况下，随着庭审实质化改革的推进，尤其是证据裁判中心主义、证明标准的实质化以及疑罪从无等原则的贯彻，将必然会消耗检控方更多的精力进行指控，并导致无罪判决比例的升高，这就意味着，这些制度改革措施会让检控方的胜诉率显著降低。因此，面对这些来自新诉讼环境的各项压力，检控方在努力提升其控诉质量的同时，将会去寻找有利于最终定罪的其他程序模式，以使其胜诉率得到保障。例如，对于那些被告人自愿认罪的案件，适用分流程序下的协商程序，即双方达成合意，被告人认可案件的基本事实，但就量刑的幅度、成立的罪名或罪数会和检控方进行协商，抑或被告人直接承认自身的行为符合检控方指控之罪行的构成要件，甚至直接认可检控方指控的量刑幅度。而在程序保障上，对于此类案件，则需要向被告人充分、明确地释明协商司法条件下的各项被追诉人权利，并确保其对适用分流程序完全属于自愿和明智之后，才可以对其业已承认的犯罪事实不再适用复杂的庭审程序与严格的证明标准而直接定罪，并以此实现案件的繁简分流、优化司法资源配置、提升诉讼效率。适用协商程序，在一定程度上可以缩短被告人审前羁押时间，避免因诉讼拖延而导致的押判倒挂等问题。
这为司法改革语境下与庭审实质化改革并行的分流程序改革提供了契机。在程序分流条件下，诉讼主体通过对话与相互磋商，达成互惠的协议，以此来解决刑事争端的协商性司法模式，[7]因其不受严格规则的刚性约束，也不对诉讼价值目标进行机械适引，而是在维持基本法制底线的框架内，尽可能让不同利益诉求的控辩双方减少不必要的对抗并增加更多的对话与合作机会，把多元化的价值目标吸纳到程序之中，通过控辩双方的对话协商，在合意的基础上谋求控辩审三方都愿意接受的司法结果，通过简单案件高效办理节约大量的司法资源。而更为关键的问题是，检控方在庭审实质化的改革进程中，一方面得以通过选择分流程序，保障较为稳定的定罪率，维持较高的胜诉比例，另一方面，得以通过分流程序节约检控资源，对那些被告人不认罪的案件集中精力提起公诉。
从更深层的诉讼原因分析，从长期不平衡的诉讼关系和诉讼法律文化来看，控辩协商的根本动力从不在于犯罪嫌疑人、被告人一方，而是掌握在处于优势地位的控诉方，只有给予控诉方足够的动力，分流程序改革才真正具有实现的空间。因此，由前所述，在实质化的庭审过程中，检察机关的优势地位被明显削弱，在胜诉率及有限司法资源的压力下，检察官会忌惮普通程序下定罪的不确定性与程序的复杂性，转而主动寻找辩护方进行协商，力求通过协商性司法与辩护方达成合意，并由此主动推进分流程序的适用。也就是说，并不是在分流程序改革的推动下保障和促进庭审实质化改革的实现，恰恰相反，庭审实质化改革的初步实现，才是促进分流程序改革的第一推动力，继而，在分流程序改革得到不断发展的基础上，又会不断为庭审实质化的进一步完善提供必要的司法资源保障。因此笔者认为，只有庭审实质化的真正推进，才可以激发程序分流改革的自有生命力。
三、庭审实质化改革与分流程序改革的辩证统一律
因此，为促进庭审实质化改革与分流程序改革的稳步推进，有必要厘清二者之间的关系。一方面，庭审实质化改革与分流程序改革直接服务于不同的政策目的和价值目标。庭审实质化改革意在通过强化庭审中司法资源投入，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭，在被告人不认罪案件和重大、疑难案件中以最为充分和完备的形式发现客观真实、实现公平审判；而分流程序改革意在通过优化司法资源配置，对案件事实清楚、证据充分的轻微刑事案件，或者犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的案件，以相对简化和快速的程序认定事实并确定刑事法律后果。前者追求司法公正，后者强调诉讼效率。另一方面，应当看到，庭审实质化改革与分流程序改革共同统摄于以审判为中心的诉讼制度改革框架下。无论是通过普通程序还是简化程序，无论是办理不认罪案件还是认罪认罚案件，都要“确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。[8]两种改革意在各自针对不同类型的案件，通过不同类型的改革手段破除现有刑事诉讼实践中“侦查中心主义”的固有弊病，实现“以审判为中心”这一共同改革目标。而这要求我们科学把握两者的区别与联系，站在推进以审判为中心改革的法治高度，正确认识和妥善协调庭审实质化改革与分流程序改革之间的辩证统一关系。
（一）正确把握庭审实质化改革与分流程序改革的区别
要正确把握庭审实质化改革与分流程序改革的区别，就要领悟两种改革直接目的的差异，避免在制度设计和政策推进过程中发生价值目标混同，防止两种改革各自的独立价值。
如前所述，庭审实质化改革要求确保庭审程序的正当性、证据调查的实质性和审判主体的亲历性。发现客观真实和实现公平审判是实质化庭审程序的两大价值支柱。庭审程序的正当性要求加强诉讼权利保障，既要按对席审判原则标准实现诉讼权利配给，又要按平等武装原则为被追诉人充分行使诉讼权利创造物质和制度条件。证据调查的实质性要求加强证据调查方面的司法资源投入，既要按实质真实原则加强和完善证据收集、保管、鉴真工作，充分采集并正确固定对定罪量刑有意义的各种证据材料，又要按直接和言词原则标准改进证据当庭呈示方式、提高必要证人出庭率。审判主体的亲历性要求改造裁判者信息来源结构，既要求裁判者依据庭审内容形成的内心确信（而非仅依据案卷中不同来源证据信息基于概率叠加而形成的相互印证）在作出事实认定结论上发挥决定性作用，又要求裁判者提高认知力，掌握在控辩双方平等抗辩的法庭上通过具有不确定性的实质证据调查去伪存真、形成心证的能力。实现这些改革目标，意味着对当前庭审方式的系统性革新，需要相当数量的制度资源、物质资源、人才资源的长期稳定投入。在实行实质化庭审的案件中，诉讼经济本身并不是独立价值，因此要坚决避免以司法效率为由克扣诉讼参与方特别是被追诉人的诉讼权利，坚决避免以节省经费为由削弱证据调查，坚决避免以案多人少为由架空庭审程序。
分流程序改革要求对不同类型案件，基于认罪认罚或案件情节轻微等不同正当性基础，在确认事实基础和确保被追诉人充分自愿的前提下，实行不同程度的程序简化。在发现客观真实和实现公平审判的框架下，简化程序的设计和运行贯穿着一条诉讼经济的红线。因此，要根据程序简化之正当性基础的不同，以诉讼经济为价值指引差异化解释和运用分流程序制度规范，而无需运用实质化庭审之技术规范规制简化程序案件。这意味着，在认罪认罚等协商性司法程序中，案件调查的重点要从确认事实转向认定认罪认罚自愿性、明智性和合法性；对刑事诉讼法第五十五条规定的法定证明标准实行差异化实现方式，在积极量刑协商所达致的量刑减让范围内可不另行要求量刑证据，对被追诉人有罪供述所涵摄的事实范围，在足以满足口供补强规则之基本要求并使裁判者形成内心确信的前提下，可不再另行要求证据收集；要强化排除合理怀疑作为证明程度之实践运用，减少对重复性证据信息的外在依赖，削减刑事诉讼纵向流程中重复性的证据固定和核查工作；可在轻微刑事案件审理中先行贯彻“由审理者裁判”观念，废除冗余繁杂的内部行政报批手续。
（二）正确把握以审判为中心改革对庭审实质化和分流程序改革的统领作用
庭审实质化改革与分流程序改革尽管价值目标体系存在差异，不能把两者的价值目标混同起来，但也不能因此把两者绝对割裂开来。如前所述，在庭审实质化压力下，公诉机关会更倾向于运用认罪认罚从宽制度，通过量刑减让换取被追诉人之有罪供述；会倾向于运用速裁程序，以减轻出庭工作负担、提高案件办结效率，由此，刑事案件分流制度之效用得到彰显。与此同时，在认罪案件、轻微案件得到简化处理的同时，司法资源可更好集中于实质化庭审之案件，由此，庭审实质化进程亦得到促进。在认识到两种改革相辅相成、形成良性互动的同时，还应认识到“以审判为中心”是统摄两种改革的共同上位目标，避免两种改革之互动异化为对审判中心地位的架空。
具体而言，在庭审实质化改革中，强化庭审程序正当性不应异化为庭审抗辩的形式对等，而是要求辩方之事实主张、法律观点和程序性请求在庭审中真正有提出并影响裁判者心证之余地；强化证据调查实质性不应异化为对公诉质量的精密司法式苛求，而是要求证据信息在裁判者面前直接呈现并接受充分质证；强化审判主体的亲历性不应异化为对案卷信息的简单隔绝，而是要求“审判程序之缩影”真正成为裁判的知识基础。与此同时，在分流程序改革中，检察机关在认罪认罚从宽案件办理中发挥主导作用不应异化为对审判权的削弱或侵夺，而是要求检察机关在认罪认罚从宽案件办理中充分履行客观义务，为被追诉人作出真实、理性和明智的认罪认罚决定提供良好的外部条件；强调速裁程序一般不进行法庭调查、法庭辩论不应异化为审判机关对速裁案件之事实基础完全放弃审查，而是要求其将程序简化建立在对案件事实基础和被追诉人认罪认罚自愿性之司法确信基础上。
总而言之，庭审实质化改革与分流程序改革应在服务于不同政策目标的同时相互促进，于以审判为中心诉讼制度改革而言，两者犹如“鸟之两翼、车之两轮”，不可偏废。
【注释】
★作者系中国政法大学教授、博士生导师。
[1]何家弘：“刑事庭审虚化的实证研究”，载《法学家》2011年第6期。
[2]黄东熊：《刑事诉讼法研究》，台湾“中央警察大学”1985年版，第302页。
[3]元轶：“庭审实质化压力下的制度异化及裁判者认知偏差”，载《政法论坛》2019年第4期。
[4]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第161页。
[5]陈瑞华：“论程序正义价值的独立性”，载《法商研究》1998年第2期。
[6]详见安徽省当涂县人民法院【2017】皖0521刑初193号刑事附带民事判决书。
[7]***亮：“协商性司法——一种新程序主义理念”，法律出版社2007年版，第26页、第29页。
[8]参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，载2014年10月29日《人民日报》。
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