|
【202028009】套路贷的法理定位与实务分析
文/王明森
【摘要】
套路贷是对一类违法犯罪行为的概括，不是一个独立的罪名。根据套路行为所侵害的不同法益，套路贷可以构成诈骗罪，也可以构成敲诈勒索罪、非法拘禁罪、绑架罪等其他罪名。套路贷为将部分非正常民间借贷关系纳入刑法规制的范围提供了依据，也为似罪非罪的民间借贷关系回归民事法律规范提供了出路。套路贷可以区分为诈骗型套路贷和非诈骗型套路贷。诈骗型套路贷可进一步划分为债务虚构阶段和债务垒高阶段，并应甄别套路行为与高利贷、借新还旧等借贷行为之间的不同。借贷人主观上是否存在认识错误，对套路贷是否构成诈骗罪具有重要意义。司法实践中应重点审查两个因果关系，一是欺骗行为与借贷人认识错误之间的因果关系，二是借贷人认识错误与自愿处分财产行为之间的因果关系。
经济发展会伴随着许多新行为模式的出现，套路贷就是民间借贷关系（P2P）发展异化后出现的一个副产品。套路贷不仅蚕食鲸吞人民群众的财产权益，还会衍生出敲诈勒索、寻衅滋事、非法拘禁、抢劫、绑架、虚假诉讼等犯罪行为，更可能堕化为黑恶势力犯罪，具有严重的社会危害性。2019年2月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部印发了《关于办理套路贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确了套路贷的概念、手法步骤、行为定性和处罚等内容，为公安机关、检察机关和人民法院认定、审理套路贷违法犯罪活动提供了规范和指引。随着《意见》实施，司法实践中隐现出套路贷标签化的现象，即只要有套路就是诈骗，只要是套路贷就构成诈骗罪。[1]套路贷标签化背后的主要原因是司法实践以套路行为直接代替了诈骗罪的构成要件，逐渐形成了套路贷即诈骗罪的惯性思维，而没有正确区分套路行为与非正常民间借贷的关系，忽视了借款人认识错误与欺骗行为之间的因果关系。
一、套路贷的法理定位
（一）属性之辩：套路贷是行为概括而不是独立罪名首先应明确的是套路贷不是一个罪名。《意见》将套路贷定义为假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订借贷或变相借贷、抵押、担保等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段以达到非法占有被害人财物目的的相关违法犯罪活动的概括性称谓。可见，套路贷是对一套连环不法行为的概括性描述，其不是一个刑法概念，不是一个犯罪构成，也不是一个独立罪名。[2]在司法性指导文件中采用习惯用语并不鲜见，例如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》中采用了恶势力、恶势力犯罪集团的概念，在司法实践中也是将相关违法犯罪行为先归入恶势力、恶势力犯罪集团犯罪范畴，再根据具体行为从刑法分则中确定最适合的罪名。
（二）罪名之论：套路贷既侵犯财产权也侵害人身权
从《意见》对“相关违法犯罪活动”所作的提示性说明来看，涉及套路贷的罪名包括但不限于诈骗罪。《意见》规定，实施套路贷过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施套路贷的过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。据此可形成两点结论：一是套路贷不只是犯罪行为，其也可以是违法活动，即包括民事欺诈、行政违法和刑事犯罪3类行为样态；[3]二是套路贷犯罪活动不仅可以构成诈骗罪，还可能在成立诈骗的同时，构成敲诈勒索、非法拘禁等其他犯罪。
（三）承上启下：套路贷是借贷行为出民而入刑的中间环节
丰富多样的民间借贷形式满足了经济市场中不同主体对资金的不同需求，也催生了形式合法、实质违法的异化的民间借贷关系，使得民事法律行为与刑事犯罪行为相互交织，进而模糊了罪与非罪之间的界限。套路贷，则为正确定性异化的民间借贷关系提供了较为直观的评价标尺。
首先，套路贷区分了民事法律行为和刑事犯罪行为。司法实践中有两种刑民交叉的情况，一是外观看似是民事法律行为，但实质上却属于刑事犯罪行为，二是外观看似是刑事犯罪行为，但实质上仍属于民事法律行为。通常，人身侵权和侵犯人身权利的刑事犯罪行为之间不易发生混淆，而财产侵权和财产型犯罪之间则不易区分。[4]套路贷在外观上符合民间借贷的行为模式，之所以将其区别于高利贷、超利贷等行为，是因为套路贷的行为重点在于“套路”而不是“贷”，并且套路行为产生的社会危害性也超出了民事法律规范的调整范围，必须由刑事法律规范予以规制。故而套路贷概念实际起到了过滤和筛选的作用，将不具有套路行为的民间借贷关系回归民事法律规范，将具有犯罪属性的非正常民间借贷关系交由刑事法律规范来评价。
其次，套路贷指引侦查、审查和审判的重点。套路贷不仅区分了民事法律行为和刑事犯罪行为，还提示了公安、司法机关在侦查、审查和审判过程中应当注意的重点。套路贷是假借民间借贷之名，行非法占有他人财产之实，故应当以民间借贷法律关系的真实性为事实调查的起点，对资金来源和去向、借贷人的经济能力和借款金额是否匹配、出借人是否是职业放贷人、有无违背常理的抵押或质押、借款周期是否异常、违约条款是否苛刻、出借人索债方式是否合法等与借贷行为密切相关的多个维度展开侦查、审查和审判。
二、套路贷的教义学分析
（一）行为分类：套路贷分为诈骗型套路贷和非诈骗型套路贷
《意见》列举和归纳了套路贷的常见犯罪手法和步骤，通常包括制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施索债等行为要素。笔者认为，结合套路贷的概念，以因果关系为依据，套路贷犯罪行为可以分为诈骗型套路贷和非诈骗型套路贷两类。诈骗型套路贷的重心在于出借人虚构债务行为与非法占有财物之间的因果关系，非诈骗型套路贷的重心则在于出借人暴力或胁迫索债行为与非法占有财物之间的因果关系，前者构成诈骗罪，后者构成非法拘禁罪、绑架罪、抢劫罪等其他罪名。
例如，甲作为独居老人，乙谎称要完成公司业绩，希望甲帮忙签订虚高的借款合同，承诺无需偿还借款和利息，甲同意。后乙向甲表示要继续冲业绩，要求甲通过平账的方式继续垒高借款金额，仍表示无需偿还借款和利息，甲仍同意。乙接着又向甲谎称公司债务核查，并希望甲能够以其房屋作为担保。待办理房屋抵押登记手续后，乙就以借款合同要求甲清偿债务。乙实施了一系列套路行为，从因果关系来看，应定性为诈骗罪。
再如，甲作为女学生，向乙借款，乙虚高借款金额后要求甲自拍裸照作为还款保证，并承诺只要甲按期还款就会删除其裸照。甲信以为真将照片交给了乙，乙拿到照片后便开始要挟甲提前还款，在甲无力还款的情况下通过平账的方式不断继续垒高债务，后乙以公开裸照要挟甲偿还虚假的债务。乙也实施了一系列套路行为，从因果关系来看，应定性为敲诈勒索罪。
对于非诈骗型套路贷，因具有明显的人身侵权性，故较易甄别罪与非罪、此罪与彼罪的区别。诈骗型套路贷以侵财性为显著特征，故在司法实践中的定性和定罪争议较大，下文将对诈骗型套路贷作重点讨论。
（二）行为模式：套路行为之间既关联又独立
套路行为包括制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施索债等。有学界观点认为上述手法步骤之间具备一定的逻辑顺序，上述5个要素环环相扣、层层递进，如果不具有前一阶段的要素，就不需要进一步判断是否具备后一阶段的要素，可以直接否定套路贷犯罪的成立。[5]也有实务观点认为在具体的套路贷犯罪中，上述手法步骤并不必然全部出现，不能认为具备全部行为的才是套路贷犯罪。[6]
在套路贷违法犯罪活动的初级阶段，建立虚假的借贷关系，垒高债务金额，之后制造违约，进而软硬兼施索债是套路贷的标准流程或通用模式。但随着司法打击力度加大，套路贷手法翻新，手段多样，变得更加隐蔽，也出现了一些新的情况。一是借款人对虚高债务知情并自愿签订协议；二是暴力及软暴力明显减少、软暴力花样翻新；三是肆意认定违约等行为减少；四是通过司法途径确认虚高债务情形增多。[7]坚持上述学界观点虽有利于控制套路贷入罪日益扩大化的趋势，但无形中也提高了套路贷的入罪门槛。相比学界观点，实务观点更能满足刑事政策需要回应社会关切。但有利亦有弊，将上述手段步骤由并列关系拆解为选择关系，会将一些非正常的民间借贷行为升格为犯罪行为。此时，就应当坚持罪刑法定原则，以刑法分则中具体罪名的犯罪构成作为评价依据，严格控制选择关系可能产生的泛犯罪化的影响。
（三）套路分类：诈骗型套路贷分为债务虚构和债务异化
若将套路贷认定为诈骗罪，那么相关套路行为应当符合诈骗罪的构成要件。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，其客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、保管人信以为真，自愿地交出数额较大的公私财物。[8]若套路行为不符合诈骗罪的构成要件，根据罪刑法定原则，就不能将其认定为诈骗罪并追究刑事责任。
传统借贷关系中的诈骗，通常是指借款人通过虚构还款能力、资金用途，或者提供虚假担保等借贷民事法律关系之外的事实，出借人没有错误认识双方之间的借贷关系，却错误认为可以安全地回收资金而自愿出借给借款人，例如贷款诈骗罪。套路贷中的诈骗则是反向的诈骗，与传统借贷关系中的诈骗不同，由出借人虚构借贷民事法律关系，隐瞒非法占有借款人其他财产的目的，让借款人误认为双方之间建立的是正常的民间借贷关系，进而被迫陷入不断加重的债务危机。因此，对诈骗型套路贷，应当根据其行为特点作特定分析。
根据《意见》对套路行为的归纳，可以分为2个套路阶段。第1阶段是债务虚构，包括确认借贷关系、虚构债务金额、制造虚假的资金走账流水等；第2阶段是债务异化，借款人通过故意制造违约或者肆意认定违约、转单平账或是以贷还贷等方式恶意垒高借款金额。在债务异化阶段，通常出借人就会以暴力或非暴力的方式开始催讨债务，在垒高债务金额的同时慢慢蚕食借款人的合法财产。
1.债务虚构
债务虚构阶段，也是套路的开始。在该阶段中应注意甄别套路行为和高利贷。高利贷的本质是食利，套路贷的本质是侵财，套路贷是高利贷变异，[9]故有观点认为非法占有财物是区别两者的要素。[10]也有观点认为肆意认定违约是套路贷与高利贷的核心区别。[11]高利贷与套路贷，都是意图占有借款人所应承担合法债务之外的其他财产，高利贷亦有非法占有的成分。在部分套路贷中存在肆意认定违约的行为，但有的套路贷中不含该行为，却有其他套路行为，例如通过设置超短履行期限造成借款人无力还款的结果。因此，套路贷与高利贷的区别不在于非法占有财物，也不在于肆意认定违约。
高利贷和套路贷都具有民间借贷法律关系的外观。在高利贷中，出借人与借款人对于债务的本金、利息、违约责任等均有事前约定，即使在钱款交付过程中，借款人也明知出借人或虚高借款金额，或收取了保证金、砍头息、介绍费等费用。[12]根据2020年8月20日新修正的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中利率不得超过合同成立时1年期贷款市场报价利率（LPR）4倍的规定，高利贷中的虚高借款金额、收取保证金、砍头息、管理费等通常是为了规避4倍1年期LPR的法律限制。出借人只等借款期限届满依约索要双方约定的债务即可。换言之，高利贷是单一行为模式，借款人对其所需承担的债务也是明确清楚的，对虚高借款金额是明知的，对其债务总额也是可预期的，借贷关系一旦确定即不再调整或变更。在套路贷中，借款人与出借人之间也会事前约定债务的本金、利息、违约责任等，也会虚高借款金额，收取保证金、砍头息、介绍费等，但出借人会以各种方式、各种借口、各种理由不断垒高借款金额（包括本金和利息），造成借款人无法算清其最终应承担本金和利息的总额或误以为自己还款不力而加重了债务，以达到蚕食鲸吞借款人巨额财产的目的。简言之，套路贷是复合行为模式，借贷人对其所需承担的债务虽然是明知的，但对其债务总额是不能预期的。因此，笔者认为套路贷和高利贷的区别在于以下两点：一是出借人是否在真实的民间借贷关系之外另行设置了虚构的借贷关系；二是借款人是否正确认识虚构的借贷关系。
需强调的是，高利贷中也有虚高债务金额和制造虚假的银行流水，故在套路贷中，应当重点考察借款人的主观明知，即借款人是否明确知道、了解虚高的债务金额以及虚假的银行流水。如前所述，有的出借人虚高债务金额和制造虚假的银行流水是出于获取超高利息、规避利率红线的目的，借款人对此也知晓认可，在此类情况下，就不宜认定虚高债务金额和虚假银行流水属于套路，也就不能认定为是诈骗行为。当然，符合以下情况仍可以认定为诈骗罪：一是出借人在借款到期后，以虚高的借款金额（已包含本金和高额利息）为实际本金再要求借款人支付双方未约定的利息；二是出借人后续故意制造违约或肆意认定违约来垒高债务。
2.债务异化
在债务异化阶段，对于故意制造违约、肆意认定违约的行为，根据生活常识、社会经验以及借贷习惯等，再结合证据规则和逻辑推理，能较容易地判断行为的违法性。就垒高借款金额的行为，包括转单平账、以贷还贷等，通常是指出借人在借款人无力偿还欠款时假意要求向第三人举债而实际导致债务人债务不断加重的后果。该行为与借新还旧的债务延展方式较为类似，司法实务中应对两者作有效区分。
所谓借新还旧，是指债权人与债务人在旧的债务尚未清偿的情况下，再次签订借款合同，以新的借款清偿部分或全部旧的债务。[13]借新还旧通常发生在金融借贷领域，但也出现在民间借贷关系之中。新债务的作用是为了清偿部分或全部旧的债务，其金额必然大于旧债务金额，所以在这新旧更迭中，债务人的负债金额也是慢慢增加的。例如旧债本金和利息共计100万元，债务人举新债时本金为100万元，冲抵旧债本息，还另需支付10万元的新债利息。反观套路贷，转单平账、以贷还贷也是以新债来冲抵旧债，借款金额也随之增加，但其与借新还旧却是有本质区别的。
第一，行为目的不同。借新还旧的债务替代方式，一方面避免了债务人在债务到期时无力还款而面临的违约赔偿，另一方面又解决了金融机构无法回收到期债权而出现呆账坏账的问题，或是满足了民间借贷中债权人及时收回资金的需求。转单平账、以贷还贷则是为了迷惑借贷人以达到非法垒高债务金额的目的，而不在于消灭旧债务。
第二，真实性不同。借新还旧是出借人与借贷人就本金、利息共同协商的结果，都是双方的真实意思表示，新债务真实有效。但在转单平账、以贷还贷中，出借人向借款人隐瞒了其与第三人之间的利益关系，使借款人误以为出借人与第三人之间没有利益关联而自愿与第三人形成新的借贷关系，新的债务形式合法，但实质是无效。
第三，更迭频次不同。借新还旧中，只有在旧债务到期且借款人无力清偿时才会采用举新债还旧债的方法。在套路贷中，出借人在旧债务到期前就会以各种理由要求借款人转单平账或以贷还贷，频率高，次数多。
第四，结果不同。借新还旧中，借款人所承担的仍然属于其应当承担的债务。在套路贷中，借款人在新旧债务不断更迭中所承担的债务已经远远超过真实债务金额。
综上，如果举债是以出借人向第三人转让债权方式进行，债权受让人也是在原债权范围内主张此后产生的超高利息的，不应认定为套路行为，更不能认定为诈骗罪。如果举债是以出借人要求借款人与第三人建立高利贷关系的，应当区分两种情况：第一种情况，出借人与第三人彼此独立，之间没有利益牵连，不宜认定为诈骗罪；第二种情况，出借人与第三人之间存在利益牵连关系，即第三人兑现债权后与出借人共享超利部分，则可以认定诈骗罪。
三、诈骗型套路贷中因果关系的厘定
通说认为，我国刑法分则采用的是犯罪既遂模式，即只要行为人实施的行为满足了刑法分则中就某一罪名所设置的客观要件和主观要件后，该行为就达到了犯罪的完成状态。诈骗罪，作为互动性的犯罪类型，被害人的错误认识起着举足轻重的作用。[14]将某特定行为认定为诈骗罪，不仅要求行为人实施了欺骗行为，还要进一步分析被害人是否产生了认识错误，以便在欺骗行为与被害人处分财产行为之间建立起因果关系。
套路贷中，借款人错误认识是指借款人错误地认为其无须承担虚高的债务金额，或者错误地认为其不能按时还款而导致了债务的不断增加。但在司法实务中往往会忽视借款人的错误认识，也由此引起了一些罪与非罪、此罪与彼罪的争议。例如，借款人迫切需要资金解燃眉之急，自愿接受虚高、垒高的债务，司法实务中有将其也认定为诈骗罪的观点。有论者提出《意见》直接从行为人的诈骗行为推导出被害人财物受损结果，限缩了套路贷案件中诈骗行为因果关系的认定，忽视了被害人认识错误在诈骗罪成立中的独立地位。[15]这样的理解并不准确。《意见》在套路贷概念中采用了“假借民间借贷之名，诱使……”这样的表述，对套路贷行为的定性中也有“通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物……”类似的表述，可见，《意见》并没有否定套路行为与借款人错误认识之间的因果关系。此外，若将套路行为定性为诈骗，依据诈骗罪的犯罪构成要件，也无法忽略借款人的错误认识。笔者认为，所谓的忽视其实是没有考虑套路行为与借款人错误认识之间因果关系对诈骗罪成立与否的决定作用。
诈骗罪中存在两个因果关系。一是欺骗行为与被害人错误认识之间的因果关系。具体到套路贷，从行为外观来看，出借人制造虚假银行转账流水、垒高债务金额等本就属于非正常的借贷行为，故该行为应导致借款人对所需承担债务的真实性产生了错误认识，包括将小额债务误认为高额债务和将高额债务误认为小额债务两类错误认识。如借款人没有产生这样的认识错误，就不能将上述非正常的借贷行为认定为诈骗行为，进而也就阻断了出借人构成诈骗罪的可能性。二是被害人错误认识与处分财产之间的因果关系。借款人是基于上述的错误认识而处分财产，则出借人成立诈骗罪且既遂。如果该因果关系不成立的，借款人自愿履行债务也同样阻断了出借人构成诈骗罪的可能性。若出借人通过其他非法手段或途径占有借款人财产的，则应视情而定，可能构成敲诈勒索罪、非法拘禁罪、抢劫罪等，但不应成立诈骗罪。由此可见，被害人没有认识错误，诈骗罪的构成要件也就缺失了承上启下的关键环节，继而会导致存在借款人自陷行为的借贷关系被错误认定为诈骗罪。
结语
套路贷的基本模式是：基础民间借贷关系是否正常→借款人是否存在认识错误→次生民间借贷关系是否正常→借款人是否因认识错误而自愿交付财产。将套路贷行为升格为犯罪行为是一个定罪的过程。定罪，是司法工作人员遵循一定的形式逻辑规则，将案件事实与刑法规范两者无限拉近的过程。定罪的事实基础是已经发生的客观事实，定罪的法律依据是刑法规范，当客观事实符合了刑法规范所确定的全部构成要件时，才能将客观事实评价为犯罪事实，行为才能被评价为犯罪行为。据此，只有套路行为符合了诈骗罪的全部构成要件，才可以被认定为诈骗罪。如果套路行为符合其他罪名的构成要件，则应以其他罪名定罪处罚。
【注释】
作者单位：上海市闵行区人民法院
[1]张明楷：“不能以‘套路贷’概念取代犯罪构成”，载2019年10月10日《人民法院报》。
[2]张明楷：“不能以‘套路贷’概念取代犯罪构成”，载2019年10月10日《人民法院报》。
[3]涂龙科：“套路贷犯罪的刑法规制研究”，载《政治与法律》2019年第12期。
[4]陈兴良：“刑民交叉案件的刑法适用”，载《法律科学〈西北政法大学学报〉》2019年第2期。
[5]彭新林：“论套路贷犯罪的刑事规制及其完善”，载《法学杂志》2020年第1期。
[6]朱和庆、周川、李梦龙：“《关于办理套路贷刑事案件若干问题的意见》的理解与适用”，载2019年6月20日《人民法院报》。
[7]陈志君、梁健：“论套路贷的打击与防范”，载《法律适用》2019年第20期。
[8]刘宪权著：《刑法学（下）》，上海人民出版社2018年第4版，第636页。
[9]涂龙科：“套路贷犯罪的刑法规制研究”，载《政治与法律》2019年第12期。
[10]陈志君、梁健：“论套路贷的打击与防范”，载《法律适用》2019年第20期。
[11]李舸禛：“套路贷案件司法认定问题研究”，载《上海法学研究》2019年第7卷。
[12]朱和庆、周川、李梦龙：“《关于办理套路贷刑事案件若干问题的意见》的理解与适用”，载2019年6月20日《人民法院报》。
[13]最高人民法院民事审判庭第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第354页。
[14]马卫军：“论诈骗罪中的被害人错误认识”，载《当代法学》2016年第6期。
[15]张成东：“套路贷中诈骗行为的认定与刑法规制”，载《中国刑警学院学报》2020年第1期。
|