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【202022102】行政公益诉讼中行政机关全面履职的司法审查模型
文/张强 赵凌峰
一、问题的提出
2017年新修改的行政诉讼法增设第二十五条第四款，赋予检察机关提起行政公益诉讼的职权，标志着经过两年试点后正式开启了我国行政公益诉讼的法治进程。2018年3月1日最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对行政公益诉讼相关内容作了比较详尽的规定。然而，现有法律法规、司法解释和司法文件并未明确规定行政公益诉讼中行政机关全面履职的司法判断标准。陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局不全面履职案是陕西省首例环境行政公益诉讼案，也是全国首例关于行政机关因不全面履职依法被诉的案例，对于研究行政公益诉讼中行政机关全面履职意义重大。
2014年11月24日，陕西省发布《关中地区重点行业大气污染物排放限值》（DB61/941-2014），规定燃煤锅炉颗粒物排放限值为20mg/m3以下。该规定自2015年1月1日起实施，国家标准为50mg/m3以下。2015年7月7日，因陕西长青能源化工有限公司（以下简称长青能化）排放介于20mg/m3～50mg/m3之间，陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局下达限期改正通知书，责令其限期改正，否则将予以高限处罚。2015年11月18日，陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局向长青能化下达行政处罚决定书，限其在1个月内整改到位，并处以5万元罚款。该企业并未停止甲醇项目生产，排放仍超标。2015年12月3日，凤翔县人民检察院展开调查并向陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局发出检察建议书，建议其依法履职，督促长青能化上线治污减排设备，确保环保达标。2016年1月4日，陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局书面回复检察院：2015年12月24日对长青能化下达责令限制生产决定书，责令该公司限产；2015年12月30日作出排污核定与排污费缴纳决定书，对长青能化2015年10月至12月间颗粒物超标排放加收排污费。即便如此，长青能化颗粒物排放依然超过限值。2016年12月28H，凤翔县人民检察院向法院提起诉讼，诉称陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局未依法督促长青能化严格执行建设项目环境保护设施设计、施工、使用三同时的规定，初期未采取有效措施对长青能化违法排放颗粒物的行为作出处理，未依法全面采取监管措施（特别是高限处罚措施）促使长青能化及时纠正违法行为，诉前长青能化的排污仍未达到地方排放标准。陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局辩称，已按照环境违法行为限期改正通知书、行政处罚决定书、责令限制生产决定书履行法律赋予的监管职能，凤翔县人民检察院无需提起诉讼。
虽然陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局对行政相对人先后发出了限期整改通知书、行政处罚决定书，尤其是在公益诉讼人对其发出检察建议书后，行政机关能够积极针对检察建议进行改造和进一步对企业进行深入的监管，但环境监管和行政处罚措施落实不到位，行政相对人违法排放污染物致使国家和社会公众利益受到侵害的事实依然客观存在。司法实践中，迫切需要解决何为全面履职，如何从行政机关履职的职权标准、时限标准、效果标准以及客观阻却事由等维度抽象出行政机关全面履职的基本要素，并构建一个具有开放性、动态化，具有实践价值且符合司法运行规律的全面履职司法审查机制。
二、司法审查模型的四维度和两阶层
随着司法审查的深入发展，不受司法审查的行政裁量行为已近绝迹。[1]根据陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局不全面履职案的裁判结果，笔者认为，行政公益诉讼中的全面履职，是指有权行政机关为了保证国家利益或社会公共利益遭受侵害的情形停止或恢复至未受侵害时的状态，除有客观阻却事由外，于规范性法律文件或非规范性法律文件规定的时限内积极为一定的行为。需要注意的是，本文探讨的主题是行政公益诉讼中行政机关是否全面履职，行政机关全面履职的前提是必须积极为一定行为并使国家利益或社会公共利益遭受侵害的情形停止或恢复至未受侵害时的状态，而普通行政诉讼被审查或被诉对象不仅包括作为，也包括不作为。此外，文中所指的规范性法律文件或非规范性法律文件，主要包括法律、行政法规、部门规章、执法权力清单、责任清单、检察建议、行业规章等。
笔者从行政机关履职的职权标准、时限标准、效果标准以及客观阻却事由等两个阶层、四个维度，抽象出行政公益诉讼中全面履职的司法审查模型（见图一），检察院或法院应从行政行为的职权、时限、结果、客观阻却事由来判断行政机关是否全面履职。
（图略）
图一：全面履职的司法审查模型
（一）司法审查模型的4维度
行政公益诉讼中行政机关全面履职的职权标准、时限标准、效果标准以及阻却事由是司法审查模型的4个维度。
1.职权标准
行政机关的职权和行使职权中产生的权利义务必须以法律规定为依据，行政机关的行为能力和行政职权应当来自法律的授权。实践中，对法律法规还应作扩大解释，不仅包括地方性法规，还包括规章。实践中，权力清单制度在促进政府简政放权与职能转变、提升治理体系和治理能力方面的功效应该予以充分肯定。[2]值得注意的是，行政机关权力清单甚至行业规章已在实践中作为履职依据，如在陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局不全面履职案中，法院认为，对行政机关不依法履行法定职责的判断和认定，应对照行政机关的执法权力清单和责任清单。如湖北省黄石市磁湖风景区生态环境保护公益诉讼案中，法院认为，行政机关在以政府会议纪要等地方性文件作为履职依据时，在效力和层级上都不可突破国家法律法规、行业规章等规定。由此可见，执法权力清单、责任清单和行业规章也是履职依据的重要来源。
行政机关在环境保护执法过程中应当客观、适度、符合理性，行政裁量权的行使应当全面衡量公共利益，公民、法人和其他组织的个人利益，根据具体情况，判断拟采取的措施对达到结果是否有利和必要，应当采用适当性和损害最小的方式实现行政目的。同时，行政机关必须穷尽法律、行政法规、部门规章、政府权力清单及行业规则明确规定的程序，督促行政相对人停止侵害社会公益的违法行为，制止侵害后果的持续发生。行政机关穷尽监管手段与否，直接影响职权维度的综合评分，更直接关系到行政机关法定职责的履行是否全面。
行政公益诉讼目前主要集中在资源保护和生态环境领域。[3]对于尚不在行政公益诉讼受案范围内的其它领域的案件，又的确存在国家利益和社会公共利益受到侵害而有关行政机关未能有效作为的情形，行政机关应主动根据立法精神进行公益探索。[4]例如，在浙江省宁波市骚扰电话整治公益诉讼案中，通信管理部门认为辖区内的广告推销电话等骚扰电话扰民是否侵犯公共利益，法律规定不明。检察院对骚扰电话是否侵害公共利益、是否属于公益诉讼范围，组织专家进行专题研讨和论证，并以向社会公众、人大代表、政协委员调查等方式，有效证明骚扰电话属于侵害社会公共利益的行为。最终，检察院与通信管理部门通过沟通，督促通信管理部门采取一系列措施，使区域内骚扰电话得到有效遏制。这也说明，行政公益诉讼应全方位、多领域地维护社会公共利益。
实践中，全面履行职责的判断标准所依据的法律法规太过庞杂，需要在顶层设计层面就具体的行政公益诉讼领域分别出台具体司法解释以归类、整理。以生态环境和资源保护领域的行政公益诉讼为例，该领域涉及的行政法规包括环境噪声污染防治法、土壤污染防治法、大气污染防治法、水污染防治法等，涉及水、土、声、气、光等各领域多行业的环境保护。如果这些标准散落在各部法律规章的条文中，则无法在效率上确保环境保护范围内行政公益诉讼目的的有效实现，其他范围内的行政公益诉讼亦然。
2.时限标准
在我国，许多法律、行政法规、部门规章中都有关于行政机关依法履行法定职责的时限标准，行政机关只有在法律明确规定的时限内履行规定的职责和义务，才可被视为符合该时限的规定，否则应承担怠于履行职责的责任。例如，土地管理法规定，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地连续2年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。在行政公益诉讼中，《解释》第21条第2款还规定，行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。根据本条文义，行政机关依法履行职责，不仅要在规定的2个月时间内履职到位，还应给予提出检察建议的检察院以书面回复。这较之于《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》规定的1个月时限有所延长。对于紧急情形，行政机关应当在15日内给予书面回复。行政公益诉讼语境下，检察建议并非仅仅具有建议的性质，此类检察建议已经赋予了行政机关履行一定义务的法律效果，倘若行政机关在没有正当理由的情况下未能履行职责，导致该行政机关有被诉的法律后果。[5]全面履行职责的时限判断标准，尤其是行政机关接到检察建议后紧急反馈15日时限、正常反馈2个月时限的适用范围需要继续明确。司法解释此处所增加的紧急情况，其内涵外延不明确导致，如何启动15天的法定反馈程序不明晰，与非紧急情况的2个月反馈时限界限不明。笔者认为，可根据司法实践情况以列举加兜底的方式对紧急情况及严重损害进行司法解释，在此范围外的则应适用2个月的反馈时限。此外，对于15日、2个月的时限，都应充分考虑客观自然规律和社会规律，避免时限过短或不合适导致类似拔苗助长的情形。
3.结果标准
从法理上讲，行政诉讼一般以限制行政机关公权力为核心，保护公民的合法利益不受行政机关的不当干预和非法侵害。[6]而行政公益诉讼与一般的行政诉讼有所不同，行政公益诉讼制度的法益不仅包含公民的合法利益，还包括国家利益和社会公共利益。保护并制止国家利益和社会公共利益免于不法侵害，是行政公益诉讼的落脚点和出发点。[7]
行政诉讼法规定，当检察院发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害，在向该行政机关发出检察建议后，该行政机关仍未在规定时间内全面履行职责的，检察院应依法提起行政公益诉讼。与此同时，检察院作出全面履职与否的判断时，仍应坚持合理性原则，以法益侵害得到制止为基本平衡点，避免对行政机关履职情况的判断有失偏颇。
司法实践方面，除了前述陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局不全面履职案外，也有法院从不同角度论述将违法行为被停止作为全面履职的一个标准。例如贵州省锦屏县环保局行政公益诉讼案。该案的指导意义在于，环境保护执法是一项连续性、持续性强的执法工作，检察机关在判断行政机关是否尽到生态环境和资源监管保护的法定职责时，可以将行政相对人违法行为是否停止作为一个判断标准。如湖北省黄石市磁湖风景区生态环境保护公益诉讼案。本案中，收到检察建议后，5家行政机关召开执法联席会议，制定联合行动措施，让持续14年之久的违法建筑和投肥养鱼用的渔网全部被拆除，从而实现了行政公益诉讼保护社会公共利益的目的。
全面履行职责的结果标准，仍需依客观规律、一般人的认知逻辑和现实效果等综合确定，避免唯制止法益侵害的片面论。例如，种树以通过恢复土地植被、种植存活的树木以防止水土流失、净化空气为目的，林业管理机关对滥砍滥伐的行为人不作为，接到检察建议后虽制止了滥砍滥伐行为，但未按时反馈代履行情况，而匆忙在不适当的季节以代履行方式种下若干树苗。这一代履行虽可能满足2个月内反馈检察院的法定时限，但显然违背自然规律，很难被评价为达到了植种存活的现实效果。因此，制止侵害是最低目标，即合格履职，恢复受损利益甚至使侵害得以补偿则是在此之上的更上一层的目标。
4.阻却事由
一是不可抗力。所谓不可抗力，是指无法预见、不可避免并不能克服的客观情况。对于行政机关行使职权，遭遇不可抗力的影响导致不能在法律规定的时限内完全履行法定职能，或因不可抗力影响导致其所采取的行为不能达到制止行政相对人继续侵害国家利益或社会公共利益的效果。[8]
二是意外事件。所谓意外事件，是指在不可抗力外行政主体非故意或过失而未能预料到的客观情况。因意外事件的介入，导致行政机关具体行政行为（尤其是作为行为）在规定的时限内没有达到制止行政相对人继续侵害国家利益或社会公共利益的结果。例如，某公路局在督促行政相对人修复道路路基期间积极督促每天查验，行政相对人也积极复建，但某日案外人张某驾驶挖掘机因操作失误而将刚建成尚未凝固的路基破坏导致修复工作延期。显然，张某的失误行为对该公路局履职而言是一个意外事件，不能因为没有按期达到路基修复的结果而认定该公路局未全面履职。
三是法律或事实的变更。行政机关有履行某项法定职责的义务，但因为法律的修改使得原有的法定职权被撤销，或事实状况发生变更，导致行政机关不再具有或临时丧失履行该法定职责的能力，这应当成为行政机关未全面履职的阻却事由。
不可抗力、意外事件，以及法律和事实状态的变更，在民法领域、刑法领域其内涵都有所不同。[9]在行政法领域，尤其是在行政公益诉讼语境下，需更加明确上述阻却事由的内涵，避免裁判不一的尴尬。
（二）司法审查模型的两阶层
司法审查模型的两阶层，包括以职权标准、时限标准、效果标准为3个维度的第一阶层和以客观阻却事由为维度的第二阶层。两阶层之间是递进关系。
需要注意的是，在审查标准上，考虑到我国行政诉讼法以及学术界对合法性与合理性审查标准的统合，我们在选择合法性审查标准的同时，应对合理性审查有所兼顾。[10]在分析第一阶层时，应充分考虑行政行为的合法性与合理性。行政行为合法性的判断标准包含合理性判断要素。[11]事实上，合法性与合理性审查标准不仅可以用来衡量被诉行政行为的正当性，还可以用来衡量行政裁判行为是否具有正当性。[12]行政公益诉讼中行政机关履职的合法性与合理性在主从意义上的二元结构，具体通过行政机关履职的职权标准、时限标准、效果标准加以表现，如行政机关行使职权时要有保护国家利益或社会公共利益免遭侵害的目的，综合考虑相关因素，以适当和损害最小的行为使遭受侵害的情形停止或恢复至未受侵害时的状态。这正是行政行为合理性原则的具体体现。在此基础上分析行政机关是否全面履职，若通过第一阶层判断是不全面履职，则需要通过第二阶层，判断行政机关不全面履职是否存在阻却事由。
三、司法审查模型的实践应用
行政公益诉讼中行政机关全面履职的司法审查模型有3个益处：该模型从4个维度、两个阶层分析行政机关是否全面履职，避免得出武断、片面的结论而损害行政机关履职的积极性；该模型是一个开放的模型，坚持对司法实践不断变化的尊重，能够根据司法实践的变化不断自我修正；该模型既是一个定量分析的模型，也结合了定性分析的特点，对行政机关履职的评价结果更科学精确。
（一）司法审查模型第一阶层的量化
针对模型第一阶层的3个维度，分析和研究行政机关履行职责的实际情况与该标准模型的吻合程度。一般而言，可采用量化评分的方法。评分得分为1的维度为最吻合的程度，这说明该行政机关在该维度的表现是最符合全面履职标准的状态。但这并不意味着这3个维度的标准都具有同等权重，即笔者认为该模型是一个不等边三角形模。有鉴于此，笔者构建出司法审查模型第一阶层之不等边三角形模型（见图二）。
（图略）
图二：不等边三角形模型
此外，笔者还建议引入第一阶层之不等边三角形各维度的量化评分制度。假设职权为X，时限为Y，结果为Z,P为履职程度，P=X*Y*Z。当行政机关在具体行政监管中量化后X=l,0.6＜Y≤1,0.6＜Z≤1且P=0.6＜Z≤l时，可判定该行政机关已全面履职。其中，X=Y=Z=1时为完美履职，X=1且X=Y=0.6时为合格履职，否则判定为未全面履职。
具体而言，职权标准要求行政机关必须严格依法行政，做到100％符合法律对行政机关履行监管职能的各项要求和授权，而不允许行政机关选择性执法、选择性履职。这一方面是保持行政机关依法行政的刚性，另一方面也是维护行政相对人合法利益的需求。时限标准是效率方面的要求，起到的是督促行政机关及时采取措施纠正违法行为的作用，一般而言，能够有效制止侵害即可，而不必强人所难。笔者将该维度标准赋值大于等于0.6即为合格。而结果标准，一方面要求违法行为得到制止，国家利益和社会公益不再继续受损；另一方面起到国家利益和社会公共利益得到挽回、弥补等积极效果。笔者将该维度标准赋值大于等于0.6即为合格。
强化司法审查的强度，关键在于法官的解释能力的支持，包括对行政经验的补充、法律思维水平的提高以及法律理由的构造能力。[13]在对具体个案进行司法审查时，不仅要审查行政机关是否履行法定的职责，还要审查行政机关是否穷尽法律规定的所有手段，是否在合理的期限内纠正违法行为，其勤勉程度如何，以及履行法定职责的实际效果等。这也是行政公益诉讼中行政机关全面履职的应有之义。[14]笔者认为，该不等边三角形可根据将来司法实践的发展逐步完善各评价维度，从三维向多维发展。同时以专业人做专业事的评价原则，可由法院对职权标准进行评分，由社会机构对时限、结果等具有行业专业性的维度进行评分，或法院依职权委托社会机构进行评分，最终形成法院主导下科学的评分制度；最后，细化分值，建立科学合理的分值对应的评价内容，避免粗糙评分、随意评分。
（二）司法审查模型的应用流程
在经过第一阶层的评判后，给出初步结论：该行政机关是全面履职抑或不全面履职。若结论是全面履职，则检察院不再起诉（诉前程序），或法院裁定驳回起诉（立案受理阶段）或驳回诉讼请求（审理阶段）；若结论是未全面履职，则进入第二阶层阻却事由的评价分析。若结论是阻却事由下的不全面履职，则检察院不再起诉（诉前程序），或法院裁定驳回起诉（立案受理阶段）或驳回诉讼请求（审理阶段）。（见图三）
（图略）
图三：行政机关是否全面履职司法审查流程图
（三）司法审查模型的实践检验
基于该司法审查模型，笔者对陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局不全面履职案进行分析。
1.司法审查模型第一阶层的分析检验
一是职权标准。陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局作为行政相对人长青能化所在行政区域的环境保护主管部门，具有对该企业环境工程建设进行监管以及对其环境违法行为进行行政处罚的法定责任。《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》赋予陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局对长青能化拒不改正的行为可以实施按日连续处罚措施的职责。此外，《建设项目竣工环境保护验收管理办法》还赋予环境保护局凤翔分局对长青能化未能环保竣工验收的项目，有权不得允许正式投入使用的职权。然而，在《关中地区重点行业大气污染物排放限值》实施期间，长青能化的环保设施未经正式验收擅自正式投入使用，陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局显然失职。
此外，在长青能化一而再、再而三地排放超标的情况下，陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局未能采取有效监管措施阻止其排放超标，直到2016年8月4日才对该公司作出按日连续处罚决定书，可见陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局未能全面履职。根据司法审查模型要求，陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局职权标准的得分显然不能为1。
二是时限标准。长青能化于2015年7月7日接到陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局的环境违法行为限期改正通知书，被要求限期2个月整改到位。2015年9月6日该公司仍未整改到位，陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局决定立案调查。2015年11月18日作出行政处罚决定书，再次限期整改，并罚款5万元。2015年12月24日作出责令限制生产决定书，要求该公司减产。2016年8月4日又作出按日连续处罚决定书。该公司屡教不改，前后时间跨度明显较长，时限标准评价得分为不合格。
三是结果标准。陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局采取一系列具体行政措施，但直到2016年8月220，该案处于审理阶段时，长青能化排放超标的违法行为才得以制止。显然，陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局结果标准的评价得分为不合格当无疑问。
通过司法审查模型第一阶层的评价，陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局履职情况的初步评价结论是未全面履职。
2.司法审查模型第二阶层的分析检验
通过分析本案案情和证据，陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局不全面履职的情形并不存在不可抗力、意外事件、法律或事实状态变更等阻却其履职的事由，也不存在因为该事由导致其不能制止长青能化排放超标的情况。
综上，依据司法审查模型，笔者认为陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局未依法全面履行对行政相对人长青能化环境监管职责的行为违法。这一判断与法院判决结论一致，司法审查模型的应用具有一定可行性。
结语
行政公益诉讼中行政机关全面履职的司法审查模型是一个动态的模型，体现对司法实践不断变化的尊重，能够根据司法实践的变化不断自我修正。司法审查模型根据将来司法实践的变化逐步完善各评价维度，从三维向多维发展。同时以专业人做专业事的评价原则，可由法院对职权标准进行评分，由社会机构对时限、结果等具有行业专业性的维度进行评分，或法院依职权委托社会机构进行评分，最终形成法院主导下科学的评分制度。
【注释】
作者单位：江苏省淮安市淮安区人民法院
[1]王贵松：“论行政裁量的司法审查强度”，载《法商研究》2012年第4期。
[2]王太高：“权力清单制度深化改革研究”，载《政治与法律》2019年第6期。
[3]胡卫列：“检察机关提起行政公益诉讼试点情况研究”，载《行政法学研究》2017年第2期。
[4]关保英：“行政公益诉讼中的公益拓展研究”，载《政治与法律》2019年第8期。
[5]崔瑜：“政公益诉讼履行判决研究”，载《行政法学研究》2019年第2期。
[6]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第332页。
[7]练教强：“争论与共识：中国行政公益诉讼本土化探索”，载《政治与法律》2019年第7期。
[8]崔建远：“不可抗力条款及其解释”，载《环球法律评论》2019年第1期。
[9]王文军：“论继续合同的解除”，载《法商研究》2019年第2期。
[10]周佑勇：“裁量基准司法审查研究”，载《中国法学》2012年第2期。
[11]张峰振：“论不当行政行为的司法救济——从我国行政诉讼法中的‘明显不当行政行为’谈起”，载《政治与法律》2016年第1期。
[12]刘权：“行政判决中比例原则的适用”，载《中国法学》2019年第3期。
[13]黄竹胜：“论法官在行政司法审查中的法律解释权”，载《广西师范大学学报》2006年第3期。
[14]刘艺：“构建行政公益诉讼的客观诉讼机制”，载《法学研究》2018年第3期。
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