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【202022093】刑事司法解释方法的困境与出路
文/李风林
摘要：
刑法解释方法的应用对于刑事司法来说必不可少，没有刑法解释就没有刑事司法。司法实践中，不同的人采用相同或者不同的解释方法，往往得出不同的结论。刑法解释方法主要运用于罪与非罪、此罪与彼罪的定性以及刑罚裁量活动中。形式解释论与实质解释论之争，是一种典型的刑法解释方法和立场之争。形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，认为应将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。实质解释论则主张必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出扩大解释。二者对立的核心在于如何寻找罪刑法定原则下刑法解释的边界。为消解二者之间的分歧，一些刑法的基本立场必须要重申，如刑罚人道主义立场。对刑事司法中有争议案件的审理，应贯彻刑罚人道主义立场。
卡尔·马克思曾言：法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。然而，法律包括刑法作为法官的上司是否需要法官进行解释？如果需要，如何解释？对此，贝卡利亚曾试图阻止人们进行自由解释，认为这正是擅断和徇私的源泉。笔者以为，法官所从事的工作总是在法律文本各种可能的含义之间加以选择，而这种根据特定规则进行的创造性活动，就被人们称之为解释。因而，刑法解释对于刑法适用来说必不可少，可以说，没有刑法解释就没有刑事司法。然而，司法实践中，对于疑难案件，不同的法官采用相同或者不同的解释方法，往往得出不同的解释结论，刑事法官如何解释才能得出符合公平正义的结论并经得起历史检验？
一、刑法解释方法的现状分析
刑法解释是探究刑事法律规范的含义和意旨，以澄清法律疑义，使刑法规范含义明确化、具体化的法律适用活动。刑法解释方法是阐明刑事法律规范含义的方法、规则和技巧。刑法学者对刑法解释方法的分类大致有二分法、三分法、四分法和五分法。[1]传统的刑法解释方法有文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释，并认为应按以上解释方法的先后顺序依次运用。[2]随着刑法解释学研究的深入，各种解释方法，从传统的文理解释、论理解释到学科渗透，如刑法解释统计学方法、社会学方法、经济学方法、伦理学方法，[3]到立场与方法的统一，如形式解释与实质解释，再到目标、态度与方法的融合，如主观解释和客观解释、限缩解释与扩张解释，纷纷登场。解释方法众多，导致缺乏科学、合理、系统的方法论。[4]刑法解释方法与一般法律解释方法相比更加具有保守性、限制解释的特点和保障人权、防止罪刑擅断的价值。一般认为，刑法解释应当更加注重文义解释的基础性和底线性，限制目的解释的扩张；要对类推解释与扩张解释无法区分的理论保持警惕，坚持禁止不利于被告人的类推解释原则。[5]司法实践中，疑难刑事案件由于解释方法、立场的不同，结论也大相径庭。解释方法既可以扬善，也可以助纣为虐，[6]不同的解释立场常常和法官的个人法律素养、经历、知识背景乃至个人的人生观、价值观、世界观甚至个人情感有着密切联系。[7]
由于犯罪类型多元，定性定量差异，刑法不断修正，实体、程序的交错评价以及社会关系纷繁复杂，刑法解释方法之间的逻辑关系、适用规则、运行机制并不容易把握。为更好地阐述，笔者对司法实践中疑难案件解释的现状作一分类，所举案件情况也供后文分析使用。
一是在罪与非罪、此罪与彼罪上有争议案件的解释。解释方法和立场的不同，往往有入罪和出罪的天壤之别。即使在可以入罪的前提之下，也常常有此罪和彼罪的争议。譬如关于已满14周岁未满16周岁未成年人犯罪的案例，经常涉及罪与非罪、此罪彼罪的争端。如小王现年15岁，其经过一段时间观察，发现邻居张某家道殷实并有一未成年女儿小张，遂寻机将小张绑至后山一山洞藏匿，并向张某勒索赎金20万元。绑架中因小张反抗，其将小张殴打致重伤。对于小王是否构成犯罪，一种意见认为，小王的行为应为无罪，理由是已满14周岁未满16周岁的人犯绑架罪的，不负刑事责任，故小王应为无罪。另一种意见则认为，小王的行为构成故意伤害罪。小王实施了绑架行为，根据我国刑法规定，已满14周岁未满16周岁的人，对绑架罪不负刑事责任，但其对故意伤害致人重伤的行为无疑应当负刑事责任，故应以故意伤害罪追究小王的刑事责任。
二是在量刑上有争议案件的解释。在构成犯罪的前提下，被告人最关心的是刑罚的轻重。不同的解释方法得出的结论差别也很大，如对自首、立功、防卫过当、累犯、再犯等法定从轻、从重情节以及相关法条中加重情节等情况的认定，往往仁者见仁，智者见智，相同罪名之间、不同罪名之间，量刑常因不同人的解释而结论不同。如2020年4月，引起法律界广泛关注的北京余某平交通肇事抗诉二审改判案，涉及认罪认罚制度的运用，以及自首、逃逸等情节的认定，主要就是量刑上的争议。检察机关一审建议判处有期徒刑3年，缓刑4年。一审法院认为不宜判处缓刑，判处有期徒刑2年。检察机关遂提起抗诉，被告人也上诉，均认为一审量刑过重，请求判处缓刑。二审经审理，认为一审认定自首不当，且本案不宜适用缓刑，遂加重一审量刑，判处有期徒刑3年6个月。同样的事实，同样的罪名，检察机关、一审法院、二审法院得出迥然不同的结论，折射出不同解释方法、立场的重大差异。又如在抢劫案件中对刑罚加重情节的适用，对冒充军警人员中冒充的不同理解，适用刑罚的结果也差别很大。直至最高人民法院作出相关司法解释，相关争端才逐渐消散。
三是死刑案件的刑罚裁量解释。由于生命刑的特殊性，与其他刑罚种类的裁量有云泥之别，故应作为单独类型考量。由于死刑适用的特殊性，各中级人民法院，特别是高级人民法院、最高人民法院的刑事法官，常常纠结于涉及死刑罪名的刑罚裁量问题，徘徊在不同的解释方法之间。如故意杀人案的死刑裁量，针对纷繁复杂的杀人案件类型，解释者常常存在分歧。
二、形式解释论与实质解释论的解释进路
在现代国家，很少有什么问题能像制定法的解释方法那样影响法律制度的样式。[8]刑事司法是把刑法规范中体现的刑法观念运用于案件事实，从而对案件事实的性质作出外有约束力、内有说服力的判断。如果判断者要使自己的意见具有说服力，就不能漠视法律共同体中使用方法的习惯。在我国刑法理论界，刑法形式解释与实质解释，就是一种典型的刑法解释方法和立场之争。对刑法规范的解释、运用，是从形式的角度还是从实质的角度进行，既是刑法的立场问题，也是刑法方法论的路径问题。[9]
前文不同种类疑难案件的不同解释立场，很多情况下折射的是形式解释论与实质解释论的对垒和分野。早在10年前，两种解释论的争端就因为刑法学界两位教授旗帜鲜明的观点对垒而引发关注。形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。[10]而实质解释论主张，对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出扩大解释，以实现处罚的妥当性。[11]
形式解释论者批评实质解释论者通过实质判断将认为实质上值得处以刑罚但缺乏形式规定的行为入罪，这一实质判断明显有悖于罪刑法定原则的精神，这样的实质性解释完全超越了法律文本，不再是对法律文本的严格解释。而实质解释论者认为，在罪刑法定主义成为我国刑法最重要的法定原则的当代，任何理智的人都不可能主张罪刑擅断，从而去违背罪刑法定原则的精神。实质解释论并不主张超出构成要件的范围进行实质的考虑，认为实质解释论违反罪刑法定原则不是偏见就是误解，是不负责任的。
形式解释论者认为，所有的解释都要依照规范的文本作出，但依照规范文本作出的解释并不必然符合罪刑法定原则。被解释的行为如果不包含在法律文本当中，如果坚持解释，这种解释就是类推解释，这样的解释就违背了罪刑法定原则的本意。罪刑法定原则要求必须进行法内解释；法外解释并不符合罪刑法定原则。依据法律文本所作的解释，并不必然符合罪刑法定原则的精神。这里就涉及法内解释与法外解释的边界如何确定问题。
而实质解释论者也认同，罪刑法定原则的核心精神是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。如果没有刑法明文规定，即便行为侵害的法益再严重，情节再恶劣，法院也绝不能对行为人科处刑罚。可见，坚持罪刑法定原则也是实质解释论者展开解释的前提。这里会涉及刑法漏洞的定位问题，即如何判断是否存在真正的刑法漏洞。不可否认，真正的刑法漏洞并不能通过解释来填补，类推解释是禁止的。只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪结论。对此，形式解释论者和实质解释论者的结论是相同的。与此同时，实质解释论者认为，能否通过其他解释方法（不包括类推解释）填补非真正的刑法漏洞呢？特定情况下，为了实现刑法的正义，必须在不违反罪刑法定原则的前提下，尽可能减少和避免刑法的漏洞。换言之，应当在法定形式范围之内，将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪，即可以通过类推解释以外的各种解释方法来填补刑法非真正的漏洞。
可见，不管解释方法如何，法律规范中的语义限度问题才是最终要解决的问题。一个法律规范用语的核心含义或许清楚、明了得让普通人都一看即懂，但当离开该核心含义走进边界地带再去掂量，也可能就如海市蜃楼般虚无缥缈了。当人们在构造和界定法律概念时，往往很容易去考虑某个特定概念最为典型的情形，而忽略那些难以确定的模棱两可的情形，当然，这些情形确实在司法实务中也难得一见，但难得一见不等于没有。以卖淫为例，普通人都会想到应指两性之间的违法性交易，但能否将同性之间的性交易包括在卖淫的内涵之中呢？南京同性卖淫案即是此例。如果包括，是否违反该词的可能语义？也即该解释是否属于类推解释。在这一问题上，形式解释论者和实质解释论者却得出了相同的结论：卖淫在当前的时代背景下可以涵括同性，这样解释不违背该用语的可能语义。可以看出，不同的解释论者对同一问题可以得出不同结论，也可以得出相同的结论；形式解释论者既可能作出有利于被告人的解释，也可能作出不利于被告人的解释，这一点为实质解释论者所诟病。
不难发现，形式解释论与实质解释论的对立，肇始于对罪刑法定原则的不同理解，其中核心问题在于如何寻找罪刑法定原则下刑法解释的边界，而这个边界的重要标志是是否适用了类推解释。我们一般允许扩大解释而禁止类推解释，然而，类推解释与扩大解释的边界究竟在哪里？实务中面对纷繁复杂的社会现实，能否分得清？可以讲，类推解释与扩大解释的区别仅仅是相对的，二者只有程度上的差异。难怪有国外学者认为，我们允许法律解释，也允许扩张解释，但却禁止类推解释，这是否是一种天真呢？[12]可见，区分扩大解释与类推解释，尤其在一些典型案件上，并非易事。
从以上论述可以看出，我国学者在对形式解释论与实质解释论基本涵义的诠释方面事实上并未形成统一的、清晰的见解。形式解释论与实质解释论之争存在诸多问题，两种解释论不仅缺乏明确、客观的区分标准，而且未能为问题的解决提供可被接受的方案。[13]由此，各学者站在自己所认同的形式解释或实质解释涵义的立场上，就某些刑法问题所作的分析也必然难以形成明确的、针锋相对的观点交锋。甚至，在很多情况下，两种解释论之间的论争与批判，很多时候是出于误会。例如，倡导实质解释论的张明楷教授指出，实质解释论并非主张超出构成要件的范围进行实质的考虑。在实行罪刑法定主义的时代，恐怕没有人会主张罪刑擅断。形式解释论断言实质解释论违反罪刑法定原则，或许出于偏见，也或许基于误解。而倡导形式解释论的陈兴良教授也指出，在某些实质解释论者的论域中，往往把形式解释论视为法条主义，即只是根据法律文本的字面含义甚至是通常含义对刑法进行形式的、机械的解释，因而形式解释论不要实质标准，不要实质正义。这种观点把形式解释论与实质解释论之争描述为要不要实质判断之争，这是对形式解释论的一种误解，甚或是一种虚构。[14]
三、刑罚人道主义之提倡
如何弥合实质解释论与形式解释论之间的分歧？抑或两种解释论是在彼此误解的基础上互相批判，造成了形式解释与实质解释之争的混乱局面？[15]正如有学者认为，我国刑法学解释中所宣示或提倡的形式解释论与实质解释论之争，无论在解释的概念、目标还是在解释的结论方面并无根本冲突。即使两种学说对个别犯罪构成要件解释结论不一致，这种不一致也不是形式解释论与实质解释论的立场所导致的。[16]因此，为消解二者之间的分歧，一些刑法的基本立场须要重申。笔者认为，刑事司法中，特别是对有争议案件的审理，刑罚人道主义立场的提倡是重要解释进路之一。
人道主义是人类社会发展的文明结晶，也是人类的伟大理想。刑罚人道主义是检验刑罚规范是否符合时代要求的一个标尺。21世纪以来，和谐、宽容成为一个社会的美德，它的光辉照耀大地，即使在最严厉的限制个体自由甚至剥夺人生命的刑罚领域。刑罚人道主义将个人的宝贵尊严作为其价值观的核心，这一核心为刑法规范的适用起到价值引领的作用。刑罚人道主义是国家司法权运行过程中应遵循的道德义务，在司法实践中必须尊重犯罪人的人格自尊。但须指出，人道主义应当建立在刑法规范基础上，不是无休止的宽容和纵容，在规范缺失的时候，人道主义的思维是一种补强，是对罪刑法定原则的一种补足。[17]
刑法是一把双刃剑，用之得当，个人权利和社会法益两受其益；用之不当，个人权利和社会法益则反受其害，因此，对于某些司法者对刑法扩张和滥用的冲动，必须保持足够警惕。必须明确，刑法作为规范和惩罚犯罪行为的手段，是作为社会最后一道防线出现的，其对人的强制性和惩罚性最为明显，因此刑法的制定、施行、刑罚的实施都要以人为本。我们审判的不是一堆枯燥的案卷，而是案卷背后活生生的人；我们办的不是案子，其实是别人的人生。[18]诚如斯言，刑法只有体现人道主义原则，才能真正地发挥刑法的规范和保障作用，在维护社会秩序的同时，个人的权利也得到最大限度地保障。
笔者同意以下观点：在立法上要尽可能地对具有严重的法益侵害性，因而值得处罚的行为以构成要件的形式明确地加以规定，从而体现刑法对法益的保护。但在司法上，则应当严格遵守罪刑法定原则。刑事责任定性的本质依据是坚持刑法形式理性前提下的人道主义。[19]当值得刑罚处罚的法益侵害行为没有刑法的明文规定的时候，绝对不能基于法益保护的实质根据而对其予以处罚。在此，人权保障机能是优先于社会保护机能的，不能调和。[20]
当然，因为罪刑法定原则的一些天然的不足，导致我们在司法活动中面临一个难题：我们是坚持完全意义上的罪刑法定，即完全按照刑法的条文规定认定是否犯罪，还是要在司法过程中有一个变通，即以社会危害性为衡量标准，通过合理的解释将其行为解释为符合法律条文的规定？不容否认，当前很多司法者常常按捺不住将具有明显社会危害性的行为解释为犯罪的冲动，认为若不解释为犯罪，法律所追求的正义将无以实现，从而有意无意突破罪刑法定的藩篱。对此，运用合理的解释方法将行为解释为犯罪本无可厚非，毕竟，法律的生命在于解释，但我们在解释的过程中常常很难把握一些解释方法的区分，从而使得有的解释名义上是扩大解释，而实质上却是类推解释，对此要有充分警惕。
作为刑事法官，以事实为依据、以法律为准绳是我们办案应当遵循的最基本理念。刑事法官的工作性质不同于其他，其手里掌握着别人的自由甚至是生命的裁决权，如由于执法理念不清，自身法律素养的不足、稍微的疏忽或失误，就会对一个人或者一个家庭造成毁灭性打击，而这种打击往往是无法挽回的，即使能够挽回经济上的损失，也难以挽回精神上的伤痛。刑法不单单追求对犯罪人的惩罚，还注重对犯罪人的改造，合理地运用人道主义原则对罪刑法定予以补足，在树立司法权威的同时能够尽量减少对应受刑罚处罚人员所造成的不利影响。
按照形式解释论和实质解释论者的解释，本文所举案例不同解释的结论都有一定道理，但另辟蹊径，引入刑罚人道主义视角和立场，可以得出较为合理的解释：作为未成年人犯罪，教育和挽救是主线，凡是解释，都要围绕这个主线，通过解释，作出保护未成年人权益的无罪结论比较可靠，而且公允、人道。具体到该案，在解释过程中，司法者应将未成年的教育挽救始终挂在心间，其实施绑架的行为就有了特定的社会背景，刑法解释过程中应始终关注到此前提。如果小王单纯实施了绑架行为，没有造成伤害后果，即使勒索到财物，根据罪刑法定原则，仍为无罪，这样解释无论对形式解释论者还是实质解释论者，都可以接受。关键是本案还造成了被害人重伤的后果，这才是让解释者纠结的地方。按照刑法规定，已满14周岁不满16周岁的人，故意伤害致人重伤的，应当负刑事责任。笔者认为，具体的案件情节千差万别，只有类似的案件，绝无相同的案情。解释过程中，往往因为一些情节的差别，造成了解释结果的迥然不同。这也是何以2015年刑法修正案九对绑架罪作出了立法的修订，将原来的起刑点10年，改成了5年。司法实践证明，绑架罪虽然是重罪，却仍有其轻的一面，对于情节较轻的绑架案件，同样需要体现出刑法温情、人道的一面。具体到本案，如果因为小王的过失行为造成被害人重伤，仍系无罪没有异议。即使因为被害人反抗，小王殴打被害人致重伤，也要考察小王殴打被害人时，是否具有致其重伤的故意。实践中，一个未成年人为了绑架勒索财物，因被害人反抗故意致人重伤难以想象，在证据不充分的情况下，可以推断该重伤后果为过失造成，从刑罚人道主义出发，解释为无罪仍不存在障碍。退一步讲，若在案证据确可以证实系故意伤害致被害人重伤，本案就存在两个罪名竞合问题。根据我国刑法规定，绑架过程中致人重伤、死亡的，绑架罪吸收故意伤害罪或者故意杀人罪，按绑架罪一罪论处。本案的特殊之处在于因为被告人年龄问题，不能以绑架罪论，吸收的前提不存在，其实施故意伤害致人重伤的行为应当予以单独评价，按故意伤害罪论处，这也是罪刑法定原则的体现，符合立法精神，也符合普通人的期待，充分保障被害人权益。当然，即使最终予以入罪，也应从教育、挽救角度，处以较轻的刑罚，体现刑罚人道主义的精神。
关于前文提及的北京余某平交通肇事案，引起司法实务界、法学界的广泛关注和讨论，争议焦点是在检察机关抗诉请求从轻判处缓刑、被告人也上诉请求从轻处罚的前提下，二审法院却加重被告人的刑罚，是否违反上诉不加刑原则，是否有失刑罚人道。对此，笔者认为，刑事诉讼法规定，对于抗诉案件，不受上诉不加刑规定限制，即使是抗诉请求从轻处罚，也是如此，无法从法条里解读出检察机关抗诉求轻法院即不能加重刑罚的结论。何况，刑诉法明文规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制，二审法院的基本职责仍然是查明事实，准确量刑。二审法院以检察机关抗诉为基础，对被告人余某平没有如实供述主要犯罪事实从而不构成自首，构成交通肇事后逃逸，以及酒后驾车，达成赔偿谅解等情节进行了详尽、有说服力的阐述。交通肇事后逃逸量刑区间在3年以上7年以下，二审法院综合全案情节，判处3年6个月，不适用缓刑，并无不当，也没有违反刑罚人道主义原则。
【注释】
作者单位：福建省高级人民法院
[1]陈兴良：《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第175～178页。
[2]苏彩霞：“刑法解释方法的位阶和运用”，载《中国法学》2008年第5期。
[3]赵秉志：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007版，第414～418页。
[4]李运财：“刑法解释方法的界定”，载《上海政法学院学报》2018年第4期。
[5]魏东、田馨睿：“刑法解释方法：争议与检讨”，载《刑法论丛》2018年第3期。
[6]郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2012年版，第6页。
[7]汪明亮：“论定罪量刑中的法官情感”，载《甘肃政法学院学报》2004年第6期。
[8]［美］阿蒂亚·萨默斯：《英美法中的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第84页。
[9]刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版，第235页。
[10]陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期。
[11]张明楷：“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期。
[12]［德］考夫曼：《类推与“事物的本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第11页。
[13]罗世龙：“形式解释论与实质解释论之争的出路”，载《政治与法律》2018年第2期。
[14]王志祥、敦宁：“形式和实质解释论之争与犯罪论体系的选择”，载《现代法学》2012年第2期。
[15]王凯：“形式解释论与实质解释论之争的来源、误解和消弭”，载《太原城市职业技术学院学报》2019年第3期。
[16]李运才：“形式解释论与实质解释论的关系”，载《国家检察官学院学报》2015年第5期。
[17]孙万怀：《刑法学基本原理的理论拓展》，北京大学出版社2011年版，第91～97页。
[18]李云虹：“检察官刘哲：我们办的不是案件，而是人生”，载《法律与生活》2018年第18期。
[19]孙万怀：“罪刑关系法定化困境与人道主义补足”，载《政法论坛》2012年第1期。
[20]陈兴良：“形式解释论与实质解释论：事实与理念之展开”，载《法制与社会发展》2011年第2期。
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