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【202022042】量刑建议明显不当的审查认定
文/宁志坚 王龙
摘要：
认罪认罚从宽制度适用的核心在于对量刑建议的准确理解与把握。从司法实践看，认罪认罚案件量刑裁判中法、检两院的争议焦点，主要是对量刑建议是否为明显不当存在分歧。现行有效的法律法规对“量刑建议明显不当”规定得较为笼统，没有定义清晰边界，没有列举具体情形，没有明确审查认定的方法路径，导致部分司法人员对量刑建议的审查存在模糊认识。为推进认罪认罚从宽制度健康有序发展，有必要针对量刑建议明显不当的问题进行深入探讨，进一步标绘“明显不当”的框架范围，探析切实可行的适用标准。本文结合司法实践，对量刑建议提出了具体审查认定方法和优化完善措施，以期破解认罪认罚从宽制度在理解与适用中的难题，确保这项制度的正确实施和良性发展。
新修订的刑事诉讼法将认罪认罚从宽制度确立为我国刑事诉讼的一项重要制度，引起刑事诉讼程序的重大变革，对刑事审判工作产生重大影响。认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用。对于认罪认罚案件，检察院应当提出量刑建议，法院一般应当采纳量刑建议，且对于明显不当的量刑建议应建议检察院调整，并依法作出判决，这导致法院的审理工作重点转向以审查量刑建议为主。
在目前的司法实践中，虽然法院对检察院的量刑建议采纳率比较高（2019年、2020年全国人民代表大会上最高人民检察院工作报告公布的量刑建议采纳率分别是96%、79.8%），但是仍然存在法、检两院因对“明显不当”理解不一而产生分歧，一定程度上影响了诉讼效率。特别是对于一些基层法院来说，有的案件多次调整量刑建议，承办法官与公诉人员反复对接沟通，已经在一定程度上影响到办案质效和制度设计目的的实现。从我国的司法制度来看，检察机关在诉前相对于犯罪嫌疑人起到绝对主导的作用，法院除自诉案件外没有刑事案件立案审查权、拘捕决定权、涉案财物查控等程序的决定权，无法在诉前发挥任何监督、制约作用，在审判中的司法审查对诉前活动的监督制约也很有限。[1]因此，我国的认罪认罚制度与当事人主义诉讼模式下的诉辩交易不同，不能因过于强调对控辩双方合意的尊重，一味追求所谓的量刑建议高采纳率，降低审查认定标准，而不区分情况地照单全收，导致法院的司法审查流于形式。但现行有效的法律法规对“量刑建议明显不当”规定得较为模糊，基于量刑建议明显不当的一些理论问题和实践难题亟待深入研究、科学论证，并提出审查认定的合理路径，从而进一步完善认罪认罚从宽制度。有鉴于此，笔者结合司法实践，对量刑建议明显不当问题进行了梳理解读和探讨分析，以期助益于认罪认罚从宽制度不断完善、发展。
一、量刑建议明显不当的内涵解读
量刑建议明显不当这一概念，在刑事诉讼法、“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）中均有所述及，但对明显不当的定义、具体情形都没有明确规定，笔者尝试从理论、外延和实践3个维度来阐述量刑建议明显不当的本质内涵。
就理论而言，量刑建议明显不当既包括刑罚的主刑、附加刑选择错误，也包括错误地适用缓刑等刑罚执行方式；既包括刑罚档次的过高或过低，也包括量刑幅度的畸重或畸轻；[2]既包括对不具有法定从轻、减轻处罚情节的被告人建议从轻、减轻处罚或者免予刑事处罚，也包括对不具有法定从重处罚情节的被告人建议从重处罚；既包括遗漏可能影响定罪量刑的事实情节导致量刑失当，也包括对共同犯罪的主犯、从犯认定错误导致量刑不准，等等。“不当”有不合适、不恰当、不正当等意思，“明显”描述的是不当的程度，说明这种“不当”不是一般意义上的，而是达到了严重程度，如明显违反罪责刑相适应原则、违背一般司法认知、背离司法公正理念、突破法定刑范围、打破个案平衡，其程度重于“稍有不当”“有所不当”，“明显不当”就意味着明显的不合理、严重的不合理，实践中需要结合具体案情进行综合分析。
从外延上讲，“明显不当”只涉及量刑建议，不涉及认罪认罚自愿性、真实性等基础性事实问题。法院不予采纳检察院量刑建议的情形，集中规定在刑事诉讼法第二百零一条之中，主要包括5种情形：（1）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任；（2）被告人违背意愿认罪认罚；（3）被告人否认指控的犯罪事实；（4）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致；（5）其他可能影响公正审判的情形。这5种情形从不同维度对禁止采纳量刑建议作出规定，实际上是反向对采纳量刑建议提出要求，以确保人民法院公正行使裁判权，公正审判认罪认罚案件。[3]其中，前4种情形均为认罪认罚的事实基础问题，也是适用认罪认罚制度、采纳量刑建议的前提条件，是对量刑协商过程中的真实性、合法性审查，并不涉及量刑建议本身是否适当。第5种情形是兜底条款，人民法院在审理过程中，发现案件具有上述4种情形之外影响公正审判的其他情形的，不得采纳量刑建议。这里的“其他情形”应当包括量刑建议明显不当，[4]其独立于上述前4种情形之外，是指在适用认罪认罚制度没有问题的前提下，量刑建议本身失当，要么从严不够，要么从宽过多，影响公正审判，需要作实质审查才能发现不当之所在。
从实践来看，所谓量刑建议明显不当，主要有两种情况：一是明显偏重，即检察机关建议的量刑幅度下限超出可能判处的刑罚；二是明显偏轻，即检察机关建议的量刑幅度上限低于可能判处的刑罚，或者不应判缓刑却建议缓刑。认罪认罚必须是被告人承认自己所犯的罪行，被告人认罪认罚的目的是期望得到从宽处理，量刑如何更为轻缓是其最为在意的，因此，实践中尤以明显偏轻情形为多。根据刑事诉讼法第二百零一条第二款的规定，法院经审理认为量刑建议明显不当的，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，检察院可以调整量刑建议；检察院不调整或者调整后量刑建议仍然明显不当的，法院应当依法作出判决。实践中经常出现的问题要么是检察院在法院告知量刑建议明显不当后拒绝调整，要么是法院对量刑建议明显不当的案件不告知检察院调整而直接作出判决，这两种做法应当说都不完全符合刑事诉讼法第二百零一条规定的精神。[5]
二、量刑建议明显不当的审查路径
在认罪认罚案件中，检察院提出的量刑建议，本质上是求刑权，并不是简单地等于“预期庭审结果”乘以一定的折扣比率，受诸多结构性因素、制度性因素、心理因素的影响，量刑建议会偏离庭审结果，[6]因此，法院有权力并且有义务把住最后一道关，加强对量刑建议的合法性、合理性进行实质审查，确保案件得到公正处理。审查量刑建议是否明显不当，最根本的就是要坚持罪责刑相适应这个指导刑罚适用的基石性原则，既要审查是否与犯罪性质相适应，又要审查是否与犯罪情节相适应，还要审查是否与犯罪人的人身危险性相适应。具体来讲，可以从形式合法性、实质合理性两个层面，采用“两步法”来综合判定量刑建议是否达到明显不当的程度。
（一）从形式合法性层面审查
量刑建议的合法性是其科学性和精准性的基础，[7]一个不合法的量刑建议也一定是明显不当的。审查量刑建议的合法性，可主要围绕两个方面展开。
一方面，要审查刑种的选择是否完整规范。刑事诉讼法第一百七十六条第二款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。”因此，量刑建议一般应当包括主刑、附加刑，并明确执行方式，而且主刑、附加刑、缓刑的适用需要符合相关的法律规定，无论是适用条件还是适用程序都不能违反相关法律法规。法律如果明确规定应当并处附加刑而量刑建议中缺少附加刑的，或者对不应当判处附加刑的被告人建议判处附加刑的，或者建议的附加刑与主刑明显不相适应的，则该量刑建议属于明显不当。[8]例如，甲犯贪污罪，如果检察机关仅提出了有期徒刑4年的量刑建议，没有就并处罚金或没收财产提出意见，则量刑建议内容不够完整规范，应纳入明显不当的范畴。
另一方面，要审查量刑的幅度是否突破底线。我国刑法关于犯罪的规定兼具定性和定量的特点，[9]因为目前刑法中缺乏关于一般性的认罪认罚从宽量刑的明确规定，在没有自首、立功等情节时，量刑建议显然不能绕开刑法，突破底线，与罪刑法定原则相抵触。《指导意见》中规定，“对于减轻、免除处罚，应当于法有据；不具备减轻处罚情节的，应当在法定幅度以内提出从轻处罚的量刑建议和量刑；对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以依法作出不起诉决定或者判决免予刑事处罚。”因此，量刑建议应在法定幅度内提出，对于不具备减轻、加重等法定量刑情节而降档或升档量刑的，显然违背法律和司法解释关于从宽处罚幅度的明确限制，应当认定为量刑建议明显不当。比如，乙因多次盗窃军用物资，情节严重，根据量刑规范和一般经验，至少应被判处有期徒刑5年，而量刑建议为4年9个月。虽然拟处刑与建议刑仅差3个月，但因没有减轻的量刑情节，4年9个月的量刑建议也应视为明显不当。
（二）从实质合理性层面审查
如果说量刑建议的合法性是其科学性的基础，量刑建议的合理性则是其科学性的灵魂，也是审查量刑建议是否明显不当的实践难点和争议焦点。具体来说，可以从3个方面来审查认定。
1．是否与拟判处刑期有较高切合度
虽然量刑过程不是形式逻辑，不是一味地根据量刑规范进行简单地加减乘除，而是一项充分蕴含价值判断的技术性工作，但不可否认的是量刑建议本身作为一个具体的结果，审查其是否明显不当最直接的方式，就是将量刑建议的刑期、执行方式与拟处的刑期、执行方式进行比较。但比较时不能仅仅考虑建议刑与拟处刑之间的差值，还应该注重差值与拟处刑的比值。对于较长的刑期来说，虽然所占的比例不高但绝对值较大的，可以认定为明显不当。对刑期较短的案件来说，虽然相差的绝对值不大但所占比例较高的，仍然属于量刑建议明显不当。笔者认为，法定刑为拘役的犯罪，建议刑期与拟处刑期相差超过1个月；法定刑3年以下有期徒刑的犯罪，建议刑期与拟处刑期相差超过3个月；法定刑3年以上有期徒刑的犯罪，建议刑期与拟处刑期相差超过6个月，都可认定为量刑建议畸轻或畸重。同时，对于一些不符合缓刑条件的被告人或者未经社会调查评估而直接提出适用缓刑的建议，同样也不符合法律规定，属于量刑建议明显不当。最近广受关注的余某某交通肇事案，法院拒绝采纳检察院量刑建议的理由，就在于法院认为不构成自首、不符合缓刑条件，而检察院建议缓刑。
2.是否违反类案量刑均衡与法律统一适用
审判同类案件量刑公正的衡量标准，既在于每个具体案件的量刑是否适当，也在于同类全部案件的量刑能否保持基本均衡，特别是在同一地区、同一法院量刑，应当遵循相同的裁判尺度。对于已经有量刑规范化的罪名，应当遵循量刑规范化的要求。对于没有量刑规范化的罪名，应当对本地区以往判决量刑的尺度进行分析研判，确定统一的标准尺度。对于量刑建议违反本地区、本院统一量刑尺度的，应当视为量刑建议明显不当，否则将与已形成的同类案件、类似案件的量刑之间形成差异，造成量刑的不均衡，由此形成一种“新的不公正”。当然，量刑均衡不排斥刑罚个别化，每个具体案件的行为手段、犯罪数额、危害结果和罪后情节等各有不同，反映出被告人主观恶性、人身危险性都有差异，这也要求个案中要具体问题具体分析，在此基础上才能与同类其他案件进行横向比较。如果因具有特殊事实情节导致与其他案件量刑存在差异，这属正常现象，不违反量刑均衡原则。
3.是否违背一般的司法认知
贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中指出，对于刑事案件，非学者的人们依据常识作出的判断，常常比学者们依据法理所作出的判断更正确。尊重一般公众的司法认知和朴素的公平正义观念，将常识、常理、常情贯彻到定罪量刑中，才能更好地保证裁判结果客观公正。具体到认罪认罚案件量刑建议的审查中，就是要根据案件现有的事实情况，深刻把握隐藏在案件犯罪事实之中的社会背景、前因后果、传统文化、民情风俗等边际事实，[10]评判量刑建议是否违背了一般公众的司法认知观念。近年来广受社会关注的天津大妈气枪案、河北漆源反杀案等案件，纯属学术争议的并不多，多数是由于办案人员对案件事实情节作出的所谓专业认定，与人民群众根据人情事理、道德标准得出的认知出现偏离，没有从大众的视角去分析考虑，进而引发舆情“爆点”。
三、认罪认罚案件量刑建议的优化完善
量刑建议是认罪认罚从宽制度的基础，量刑建议是否恰当成为能否真正贯彻落实认罪认罚从宽制度的关键所在。认罪认罚从宽制度施行以来，司法实务过程中适用认罪认罚案件的量刑建议采纳率虽然比较高，但在具体的办案实践过程中，仍有不少问题和分歧需要通过不断完善机制措施来解决。
（一）量化从宽幅度，解决认罪认罚从宽制度与量刑规范化的衔接问题
在完善认罪认罚制度时，应当明确设定从宽处罚的量刑幅度和比例，有助于增强认罪认罚被告人对刑期的可预测性，减少被追诉人由于从宽幅度不确定而对认罪产生的顾虑，同时约束办案人员在量刑协商过程中的司法恣意。[11]根据刑事诉讼法第十五条的规定，认罪认罚从宽制度语境中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行、承认指控犯罪事实，在实体法上包括自首、坦白、当庭认罪3种形态。认罪认罚从宽制度语境中的“认罚”，是指愿意接受处罚，在审判阶段表现为自愿同意检察机关提出的量刑建议，依法签署具结书，并且不得实施逃避或妨碍诉讼的行为。
最高人民法院出台了《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》），对自首、坦白、当庭认罪、积极赔偿、被害人谅解、刑事和解等认罪认罚相关情节分别规定了不同的量刑减让幅度，但仍有预缴罚金、接受处罚等少数情节在上述规范中未予涉及，且实务中也对认罪认罚从宽情节的适用有不同的认识。有的把认罪认罚作为一个独立的量刑情节，与自首、坦白等情节并列适用；有的把认罪认罚作为一个综合性的量刑情节适用，吸收坦白、主动交纳罚金等法定、酌定情节；有的把认罪从宽和认罚从宽作为两个并行的从宽情节适用。
笔者认为，如果能在《量刑指导意见》中把认罪认罚作为一个综合性准量刑情节予以明确，不但在实务中更有操作性，也与《指导意见》的精神相符。比如，山东省高级法院、省检察院、省公安厅、省司法厅、省国家安全厅联合下发的《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则》第40条第1款规定：犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚且没有其他法定量刑情节的，可以根据犯罪的事实、性质、后果等，减少基准刑的30%以下提出量刑建议。该条第2款规定：犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚且有其他法定量刑情节的，人民检察院应当综合认罪认罚和其他法定量刑情节，参照相关量刑规范，可以减少基准刑的60%以下提出量刑建议；罪行较轻的，可以减少基准刑的60%以上提出量刑建议。这样规定，不但可以有效避免对坦白、自首等情节的重复评价，而且可以较好地解决与量刑规范化的衔接问题。
（二）统一量刑标尺，解决量刑建议的规范化问题
《指导意见》中明确了量刑建议以确定刑为主、以幅度刑为辅的原则，检察机关鲜明提出了精准化量刑的考评目标，这对检察院量刑建议的精准度提出了更高的要求，也给法院审查量刑建议带来了更大的挑战。虽然在2010年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定下发了《关于规范量刑程序若干问题的指导意见（施行）》，但该指导意见仅就量刑建议的部分程序性问题予以规定，并未明确具体个案的量刑步骤和方法。从司法实务来看，常见犯罪的量刑指导意见普遍是由法院单独出台的，对检察院并无法定约束力，相当数量的精准量刑建议的提出仍然是通过旧式估堆的办法，并非基于规范化规定。
在认罪认罚案件中，审判机关对量刑问题的态度越明确，量刑规范的内容越细致，具体个案的回馈越及时，越有利于建立控辩双方对量刑问题的合理预期，越有利于推动量刑建议精准度的不断上升。[12]因此，“两高三部”应当协同推进，共同制定有关量刑的规范性文件，逐步扩大和完善量刑指导意见中的罪名范围，统一量刑标准，使量刑标准更具操作性和指引性，为检察院提出精准化量刑建议、法院准确裁量刑罚打牢制度基础。当然，即使有了相对明确的量刑标准，也不能机械性司法、简单化量刑，还需要结合具体案件情节、社会危害性、刑事司法政策进行综合判断考量，坚持罪责刑相适应，坚持同案同判、类案类判，充分考虑公众一般司法认知，才能让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。
（三）加强会商沟通，解决对量刑建议属性的理解认识问题
刑事诉讼法确立认罪认罚从宽制度，推动了诉讼模式由对抗式诉讼向协作式诉讼转变。检察院代表国家对被告人提起公诉，是行使国家求刑权的活动，检察院的公诉主张包括定罪请求权（指控罪名）和量刑请求权（量刑建议）。认罪认罚案件中的量刑建议不是一般的求刑权，它是控辩双方协商一致的结果，是检察院代表国家对被告人所作的承诺。可以说，量刑建议对控方、辩方、审判方都具有一定约束力，不仅检察院不得随意更改，而且法院除法定情形外也一般应当予以采纳，以体现对控辩合意的充分尊重，鼓励被追诉人尽早认罪认罚，以节约司法成本、提高诉讼效率。
与此同时，我们应该充分认识到，根据法治原则和以审判为中心的诉讼制度改革精神，求刑权应当服从裁判权，这是解决量刑建议明显不当问题的基本立场。[13]人民法院作为定罪量刑的最终决定机关，仍然要对错判承担责任，必须切实履行好审查职责，实质审查量刑建议的刑种、刑期和执行方式是否适当，量刑建议的理由和依据是否充分，坚决防止定罪量刑失当，避免将审理程序沦为量刑建议的确认程序。因此，在认罪认罚从宽制度运行初期，妥善处理量刑建议明显不当的问题，完善诉判衔接机制，加强控、辩、审三方的沟通协商就显得尤为重要。笔者建议探索推开量刑建议公开听证机制，特别是对于一些未成年人案件和社会影较大的案件，检察机关在制作量刑建议时，可效仿审判机关的公开听证制度，要求有关人员参与，开诚布公、求同存异，进行最大程度的量刑协商。同时，还应健全完善量刑建议的释法说理机制。2017年7月20日最高人民检察院《关于加强检察法律文书说理工作的意见》出台，虽然对量刑建议等检察文书的说理明确提出要“阐明事实、释明法理、讲明情理、繁简适当、语言规范”，但实际上，在认罪认罚案件中，量刑建议的说理工作并不能让人乐观。[14]笔者认为有必要把量刑建议从起诉书中单独分离出来，制定专门的量刑建议书，更有助于充分展示量刑建议所依据的事实、情节、法律适用和刑罚的计算过程，尽可能记载清楚量刑建议的理由和依据，形成各方都能接受的最大公约数，才能确保在更高层次上实现刑事司法公正与效率相统一。
【注释】
作者单位：中国人民解放军杭州军事法院
[1]刘亚军、黄琰：“认罪认罚案件中量刑建议的审查”，载《人民司法》2020年第1期。
[2]王爱立、雷建斌主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释解与适用》，人民法院出版社2018年版，第381页
[3]最高人民法院刑事审判第一庭：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第49页。
[4]最高人民法院刑事审判第一庭：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第50页。
[5]孙长永：“认罪认罚案件‘量刑从宽’若干问题探讨”，载《法律适用》2019年第13期。
[6]杨立新：“认罪认罚从宽制度的理解与适用”，载《国家检察官学院学报》2019年第1期。
[7]最高人民法院刑事审判第一庭：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第100页。
[8]杨扬、王平：“对认罪认罚案件量刑建议若干问题的认识与把握”，载《人民司法》2020年第1期。
[9]左卫民：“认罪认罚何以从宽：误区与正解——反思效率优先的改革主张”，载《法学研究》2017年第3期。
[10]刘亚军、黄琰：“认罪认罚案件中量刑建议的审查”，载《人民司法》2020年第1期。
[11]周光权：“论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接”，载《清华法学》2019年第3期。
[12]纪福和：“量刑建议约束力的内涵解读与规范路径”，载《江西警察学院学报》2019年第2期。
[13]孙长永：“认罪认罚案件‘量刑从宽’若干问题探讨”，载《法律适用》2019年第13期。
[14]纪福和：“量刑建议约束力的内涵解读与规范路径”，载《江西警察学院学报》2019年第2期。
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