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【202019068】论刑罚执行变更的诉讼化改造
文/闫龙飞
摘要：
刑罚执行变更是罪刑相适应原则在刑罚执行阶段的体现，尤其是减刑和假释制度，对于充分发挥刑罚价值、维护司法权威具有重要意义。但在实践中，由于变更程序缺乏诉讼品质，司法权受到执行机关的不当侵蚀，违法减刑、假释案件频发，严重破坏了审判权威与司法公信。刑罚执行变更属于典型的司法权，因此有必要对刑罚执行变更程序进行诉讼化改造，赋予被执行人和原公诉机关独立的诉讼地位，引入信用变更制度，由被执行人提出变更请求，检察机关承担反对变更的举证责任，人民法院居中裁判，执行机关只负责教育管理罪犯和配合检察机关取证，彻底消除执行部门对司法权的僭越。同时赋予被执行人和原案被害人充分的律师帮助，确保刑罚执行变更公平公正有效运行。
2019年12月23日，云南省高级人民法院对孙小果1997年犯强奸罪、强制侮辱妇女罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪再审案件依法公开宣判，撤销该院2007年9月作出的再审判决及1999年3月作出的二审判决，维持对其处以死刑的一审判决，并与孙小果出狱后所犯组织、领导黑社会性质组织等罪合并处罚，决定对孙小果执行死刑。孙小果案最终尘埃落定，但是十多年前他经过一系列减刑顺利出狱的离奇经历，暴露出我国刑罚执行变更制度存在严重缺陷。
一、刑罚执行变更的概念分析
刑罚是国家为了弥补犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪人适用的、建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施。[1]刑罚执行是指，执行机关依法将生效刑事裁判所确定的刑罚措施付诸实施，并依法处理由此产生的各种法律问题的活动。[2]刑罚是一种国家行为，这种行为的权力基础是刑罚权。刑罚权包括制刑、求刑、量刑和行刑4部分，其中行刑即刑罚执行。法彦有云：“执行乃法律之终局及果实”，行刑处于刑罚权运行链条的最终端，行刑顺利与否，关系到制刑、求刑、量刑乃至整个刑罚运行链条的效果，其重要性不言而喻。
刑罚执行变更发生在刑罚执行的过程中。一般意义的刑罚执行，就是主刑和附加刑的执行，例如监禁、收缴罚金等，但是刑罚执行过程中，主客观情况会发生变化，由此会产生新的法律问题，例如被判处死刑缓期2年执行的，在死缓期间故意犯罪，依法应当决定执行死刑；再如被判处有期徒刑的，接受教育改造，认真遵守监规，确有悔改表现，可适当减轻原判刑罚等。处理执行过程中发生的此类法律问题的程序，就是刑罚执行的变更。根据我国法律，刑罚执行变更主要包括暂予监外执行、减刑、假释、死刑立即执行或缓期2年执行的变更，对新罪漏罪的追诉以及赦免。本文主要围绕常见目.亟待完善的减刑、假释制度展开。
刑罚执行变更的价值主要体现在激励和调节两个方面。第一，刑罚执行变更能够激励罪犯积极改造、认真配合。“就罪犯而言，趋利避害、避苦求乐是人的本能，一个罪犯若能通过积极改造得到实在的好处，往往更愿意改过自新。”[3]而且一些罪犯获得减刑、假释，还会示范、引领其他服刑人员努力改造，共同营造出所有服刑人员都积极向好的监管氛围。第二，刑罚执行变更符合罪刑法定原则。以发展的眼光看问题是辩证法的基本要素，同样也可指导刑罚执行过程。法官在裁量原定刑罚时，无法知晓罪犯日后的表现，经过一定期限的服刑改造，罪犯的人身危险性可能已经大幅减小甚至成功消除，此时继续服刑只是针对原犯罪行为的死板惩罚，无益于犯罪预防。换言之，宣告刑并非一定要执行完毕，超出惩罚限度反而会使罪犯与社会割裂，无法融入正常生活，甚至再度违法犯罪。
二、刑罚执行变更的实践乱象
刑罚执行变更在实践中一直存在两种错误现象，第一种是刑罚执行变更过于保守，唯恐对犯罪打击不力，或者不敢对原判较重的刑罚进行变更，或者不敢采取因人而异的执行方式。例如老病残犯，由于身体条件的限制，他们已经丧失了再次犯罪的能力，但同样因为身体条件，他们也不具备获得减刑、假释的能力。再如短刑犯，他们的实际刑期并不长，在短时间内达到减刑的要求实属不易，加之刑罚执行机关提交建议书往往按一定的周期，法院裁定也需要一定时间，最终导致短刑犯无法获得变更，那些危险性高、刑期长的罪犯则能多次获得减刑、假释，这显然是一种不公。此外，对假释的限制过多也是刑罚执行变更过分保守的体现。随着不得假释范围的持续扩大、假释适用范围的不断收窄，我国假释率持续低迷，常年维持在犯人总数的2%左右，[4]远低于美、英等西方国家50%～90%的比例。一些地区甚至罔顾真实情况，刻意将假释比例限定在2%～3%以内，规定对有前科的、原判决民事赔偿责任未履行完毕的一律不予假释。[5]此外，暂予监外执行的条件也过于严苛，一些罪犯患有严重疾病也不能监外执行，最终死在监狱，既违背了刑罚道义，又频频导致亲属闹监现象。
第二种是突破法律规定，滥用刑罚执行变更权。从一定程度上讲，这种现象比刑罚执行变更过于保守的危害更大。如孙小果提前出狱，无异于放虎归山，终致百姓遭殃。[6]一些地区为罪犯违法办理减刑、假释或保外就医，甚至已发展成网络。服刑人员急功近利，不惜购买专利骗取考核积分，换取减刑资格，而司法人员视而不见、有章不循，甚至受利益驱动滥用职权，帮助罪犯以钱抵刑。至于罪犯被提前释放后是否再犯罪、“二进宫”，执行机关漠不关心。此外，越来越多的报道显示，服刑官员、商界显贵往往可以通过多次减刑、大幅度减刑、优先假释等方式提前出狱。据统计，在2019年6月最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定》实施前，官员减刑比例高达70%，而普通罪犯的减刑比例只有20%左右，相差之悬殊，可见一斑。[7]
三、我国刑罚执行变更制度的缺陷
按照现行法律，刑罚执行变更分为变更的提起和裁决两个环节，当认为服刑人员符合减刑、假释条件时，执行机关提出刑罚执行变更建议书，报请人民法院审核裁决。人民检察院仅具有查看执行机关抄送变更建议书副本的“场外监督权”。刑罚执行变更实践混乱，折射出的是这一变更制度的内在缺陷。
一是检察监督不力。一方面，检察监督被动而滞后，缺乏同步监督。检察机关只能等待执行机关抄送减刑、假释建议书副本，既无法参与变更建议的提起，又无法参与变更的审理。另一方面，派驻检察官人单力孤，对监所监督也不够重视，加之刑罚执行活动性质特殊、空间密闭、缺少公开，更加大了监督难度，助长了执行腐败的不正之风。
二是审判制约不力。法院的变更裁判权一直受到执行机关变更建议权的侵蚀，面对执行变更案件，法院更倾向于“以书面审理为原则、以开庭审理为例外”，消极提审、全盘接受执行机关的证据，极少进行实质性审查，法院的变更裁决程序实际上沦为无原则地盖章程序，法院从审判者蜕化为“审批者”。加之司法责任制的触角尚未延伸到执行变更审判领域，一些法院便也乐得清闲。而且执行机关的变更建议实际打破了“无诉则无判”的基本原则，有违诉讼基本理论，法院却默许了这种权力错位。
三是相关主体之间不存在冲突。无冲突则无对抗，我们很难期待目标、利益一致的各方会相互制衡。现行刑罚执行变更程序中，执行机关、人民法院和检察机关三方实际上是一种“提出申请——照单审批——事后备案“的流水线关系，三方都希望或者至少不会阻止减刑、假释的达成。执行机关希望特定身份的服刑人员获得减刑、假释；人民法院只需要审批同意，不用了解服刑人员的实际表现，也不必担心司法责任制的制裁，盖章放行有何不可；检察机关只是旁观者，乐得同意刑罚变更，何况还能减轻监督负担又不必承担不利后果。这种缺乏诉讼品格的流水线模式，使得刑罚执行变更乱象屡禁不止。
四是排除当事人的程序参与。刑罚执行变更过程中，罪犯是直接利害关系人，这种变更相当于对服刑人员的“第二次审判”，然而服刑人员始终是变更程序的被动参加者。与之形成鲜明对比的是，执行机关始终享有话语霸权。[8]此外，由于刑罚执行变更直接影响到原案判决的执行，从而必然影响到原案被害人的利益，而且过早释放未经改造的服刑人员，很可能对原被害人造成二次伤害，从这个传导关系看，刑罚执行变更的利害关系人不仅有犯罪人，还有原案被害人。但是与犯罪人一样，原案被害人无权参加刑罚执行的变更。缺乏被害人的参与，就缺少了一份监督力量，无疑加剧了刑罚执行变更的不透明，助长了违法变更、枉法裁判之风。
四、刑罚执行变更的诉讼化改造
（一）刑罚执行变更的属性定位
随着越来越多违法变更案件的曝光，人们开始意识到，刑罚执行变更制度亟需改革。然而，如果无法准确把握刑罚执行变更的权力属性，反而会因改革而造成制度扭曲，最终导致刑罚执行变更成为“权力失控的飞地”。[9]刑罚执行变更的权属之争由来已久，争论焦点集中在司法权与行政权之间。一些学者主张刑罚执行变更属于行政权，[10]但是行政权具有主动干预性、秘密性、单方性和结果非终局性，而司法权具有被动性、必要的公开性、双向性和结果终局性。[11]前者以管理为方式和目标，是一种管理权；后者以判断为准则和目标，是一种判断权。在此基础上审视刑罚执行变更，会发现其权属本质在于当出现法定情形时，相关部门要对原判刑罚的执行方式、执行地点、执行期限甚至是否继续执行等事项作出重大调整，这显然是一项需要综合多种情况加以理性判断的工作，而且一经评判便应具有终局效力。不仅如此，刑罚执行变更还会牵涉执行机关、原判法院、原公诉机关、监所检察部门以及犯罪人、被害人等众多权利主体和利害关系人，需要某部门对各方利益进行综合评判，双向对抗、客观中立是底线要求，这种品质也仅有司法权具备。因此理应将刑罚执行变更纳入司法权范畴，并且应充分尊重刑罚执行变更的司法权本质，按照司法权的运作原理对其进行诉讼化改造。
（二）对相关改造模式的评述
不论我国的立法趋势还是各国法律规定，刑罚执行变更属于司法权已基本成为共识，但是关于刑罚执行变更诉讼化的改造方式则学说各异。主流学说是重构执行机关、检察机关和人民法院的三方架构，使各方主体互相监督制约。具体来说，法院居中裁判，检察机关与执行机关两造对垒，执行机关代表服刑人员提起变更请求，提供证明已达到减刑、假释要求的证据，承担积极的证明责任，检察机关作为另一方主体，不承担积极证明责任，但需对抗来自执行机关的变更请求，执行机关如果无充分证据，就要承担请求被驳回的风险。[12]应当承认，这种构想在一定程度上对于公正裁决，充分保障服刑人员、被害人的诉讼权利，避免违法变更，具有重要意义，但是也应该看到其治标不治本之处：片面强调如何摆放执行机关、被执行人、检察机关的诉讼地位，追求表面化的程序正义，却忽视了这种程序能否产生实质对抗。具体而言，刑罚执行变更中的检察机关，无论在证据采集还是庭审对抗中，已经不同于普通案件的公诉方，只能变攻为守，被动地听取执行机关的变更意见，而执行机关则手握所有证据，处于绝对优势，这种信息的严重不对称难以确保诉讼双方产生真正对抗，人民法院只能根据执行机关的“一言堂”作出裁决，从而使变更程序异化为“走过场”，造成诉讼不公和对司法资源的浪费；其二，被执行人作为执行变更中最重要的一方当事人，在变更诉讼中也无独立诉讼地位，当认为执行机关应当提请减刑、假释而未提出时也无权申诉，加之一切服刑材料均在执行机关手中，一些执行机关完全有能力不提起变更建议或扣留对被执行人有利的证据，导致被执行人百口莫辩。
（三）刑罚执行变更制度的再探索
长期以来，我们将减刑、假释视作对积极改造、表现良好的罪犯的一种奖励甚至赏赐，各种政策法律均强调，罪犯必须认真遵守监规、努力接受改造、争取早日悔改、最好屡屡立功。正是出于“奖励说”的思想根源，才使得立法和司法实践处处表现出对减刑、假释的不当限制，[13]以及对被害人权利的忽视。但是，现代法治理念认为，刑罚执行变更的“权利说”才是应然状态，即罪犯享有获得刑罚执行变更的权利，罪犯有权通过对自我行为的调控，获得同国家刑罚权进行博弈的资格。这种资格不是任何机关或个人的奖励，而是罪犯的权利。“权利说”使罪犯对减刑、假释有了合理期待，而且能够有效阻止执行机关的权力寻租，顺应法治发展趋势。以“权利说”为逻辑起点，合理摆放各方主体的诉讼地位，同时充分发挥律师作用，确保诉讼双方有效对抗，使刑罚执行变更的诉讼化改造更为合理可行。
一是在引入信用变更制度的基础上调整各方诉讼主体。信用变更制度源于法国的“信用减刑”理论，是指在原案判决时即宣示，只要罪犯在服刑期间没有出现不得减刑、假释的若干情形，就有权如期获得变更，不用额外承担举证责任。[14]这种制度设计优势明显，可以最大程度地鼓励罪犯守信自律，自发营造良好的监管环境，同时通过免除罪犯的举证责任，保障他们如期获得减刑、假释的权利，凸显了人权理念。在信用变更的基础上，应进一步调整各方主体的诉讼地位。第一，人民法院居中裁判减刑、假释案件不必赘言。第二，充分保障服刑人员的诉讼权利。作为刑罚执行变更最直接的利害关系人，服刑人员应享有独立的诉讼地位，而非依附于任何国家机关，服刑人员有权在规定的时限提起变更之诉，且不承担证明责任。第三，重新梳理和确定检察机关与执行机关的关系及各自的诉讼地位。由于刑罚执行变更直接改变原案的公诉结果，是对公诉权的一种挑战，因此在变更诉讼中，检察机关必须享有独立的诉讼地位，以制约具有独立诉讼地位的服刑人员，从而有力对抗（至少是有效监督）可能产生的、对原公诉结果的改变，维护公诉权威和稳定。而执行机关只是教育和关押罪犯的行政机关，不应享有独立的诉讼地位。但是由于执行机关与服刑人员的接触最为密切，了解他们的真实情况，因此有义务作为国家的专门机关，辅助检察机关行使法律监督权，收集能够反对服刑人员变更请求的证据（类似大陆法系检察引导侦查的模式），这些证据不再是繁杂的立功证据或教育考核材料，而是只需证明犯罪人未信守监管规定即可。上述关于诉讼地位的调整，既充分保障了服刑大员的人权，又减轻了检察机关的法律监督难度，而且使执行机关完全丧失了权力寻租的土壤，彻底终结了其主导刑罚执行变更的不当局面，最大程度地维护诉讼公正，可谓一举三得。
二是充分发挥变更诉讼中的律师作用。现代诉讼理论认为，当事人参与裁判的形成过程，是程序公正的基本要求，对于刑罚执行变更程序来说同样如此。“一个人在国家裁判机构作出对其利益有利或者不利的裁判时，应当至少能够处于一种可与裁判者就如何对待他的问题进行理性地协商的地位……成为裁判制作过程中的协商者、对话者、辩论者和被说服者，其作为人的尊严得到充分尊重。”[15]正在接受刑罚的人员行使诉讼权利必然存在诸多不便，获得律师帮助能有效提升服刑人员的诉讼主体地位。执行变更发生在刑事执行阶段，一般来说，原案被告人已经委托过律师，且该律师对全案和最终判决最为熟悉，所以在变更阶段，原则上仍可由该律师代理。被告人或其家属可在收到有罪判决后，授权律师继续代理执行阶段的变更诉讼。对那些经济困难的服刑人员，也要及时给予法律援助，因此有必要探索如何将法律援助延伸到刑罚执行阶段。刑罚执行过程中，律师有权与罪犯会见和通信，了解服刑情况、提供法律咨询，说明减刑、假释的前提，鼓励罪犯保持信用、遵守监规，帮助服刑人员提请变更。自罪犯提起刑罚执行变更的请求之日起，律师有权查阅、摘抄和复制服刑人员在监狱的考核计分档案和各类改造材料，并且有权在必要时与其他服刑人员交流，询问和记录委托人以往的改造情况，执行机关无正当理由不得拒绝。在开庭审理之前，检察机关若提交认为服刑人员不应获得减刑或假释的证据材料，律师有权查阅和摘抄、复制相关卷宗，整理反驳意见。开庭审理时，服刑人员和律师不承担举证责任，但是当检察机关提出认为罪犯未遵守监规的证据时，服刑人员一方可举证反驳，也可申请证人到庭作证。律师有权全程参与法庭调查、发表辩护意见，充分维护服刑人员的诉讼权利。
此外，原案被害人在变更诉讼中的失语也是产生违法变更案件的重要原因。试想如果被孙小果轮奸的多名女性有权参与孙小果的减刑程序，孙或许不会过早出狱，之后的多起惨案也就不会发生。因此必须平等保护原案被害人的诉讼权利，允许其与检察机关一道对变更请求进行制约。当服刑人员提请变更时，执行机关应及时告知原案被害人，并告知其有权委托律师。刑罚执行变更的诉讼化改造是一项系统工程，需要立法、司法、执法各部门协调统一，共同推动。
【注释】
作者单位：天津市高级人民法院
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第503页
[2]张文学：《刑罚执行变更的理论与实务》，人民法院出版社2000年版，第4页。
[3]孙双琦：“减刑、假释审理：从‘纳什均衡’走向利益最大”，载《法律适用》2012年第11期。
[4]李召亮：“关于完善刑罚执行制度的调研报告”，载《山东审判》2013年第5期。
[5]张苏军主编：《宽严相济刑事司法政策与刑罚执行方式改革研究》，中国检察出版社2011年版，第228页。
[6]樊崇义：“减刑假释程序的理性思考”，载《河南社会科学》2010年第4期。
[7]郭芳、王红茹：“最高法最严减刑新规之后”，载《中国经济周刊》2019年第11期。
[8]沈玉忠：“服刑人员的话语权与程序正——以刑罚执行变更为视角”，载《阴山学刊》2008年第4期。
[9]［美］埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第373页。
[10]张苏军主编：《宽严相继刑事司法政策与刑罚执行方式改革研究》，中国检察出版社2011年版，第181～182页、221～222页。
[11]陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第8页。
[12]谭世贵主编：《刑罚执行制度的原理与改革》，清华大学出版社2018年版，第24页。
[13]茅仲华等著：《减刑、假释案件审理程序规范化研究》，中国法制出版社2017年版，第209～210页。
[14]张亚平：“法国减刑制度的最新发展”，载《刑法论丛》2011年第2期。
[15]陈瑞华：“程序正义论”，载《中外法学》1997年第2期。
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