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【202019034】组织、协助组织卖淫罪相关问题实证研究
文/陈兵
摘要：
数据表明，司法实践对于组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的认定与处理依然存在着适用法律不统一、量刑不均衡等问题。认定组织卖淫罪中的控制或管理作用可从人身及财产两方面予以把握，组织之对象应限于卖淫人员，而非卖淫活动。以此为标准，可准确区分组织卖淫与协助组织卖淫行为。具体到司法实践，在组织与协助组织卖淫并存的卖淫团伙中，受雇担任卖淫场所负责人的一般构成组织卖淫罪，受雇管理卖淫人员的一般构成协助组织卖淫罪。此外，组织与协助组织卖淫均有主从犯之分，构成组织卖淫罪的，应对卖淫团伙存续期间的所有卖淫活动承担刑事责任；构成协助组织卖淫罪的，只应对其参与的具体卖淫活动负责。
组织、协助组织卖淫罪作为司法实践中较为常见多发的罪名，一直存在着诸多争议与疑难之处。相关法律规定除刑法外，主要是“两高”经过广泛深入调研发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等。该《解释》自2017年7月25日实施以来，对于该类案件的准确定罪量刑、实现罪刑相当起着重要的指导作用。但随着犯罪形势的不断发展，该类型案件依然出现了《解释》等法律规定无法涵盖的情况及适用上的疑惑与偏差，亟待解决。
一、组织、协助组织卖淫案件司法实践情况
笔者通过中国裁判文书网查询2018～2019年某市法院涉组织、协助组织卖淫罪案件的裁判文书，逐一甄别，剔除一案中存在多种案由等特殊情况，得出161件典型案例作为研究对象，进而对《解释》实施后组织、协助组织卖淫类案件的审理情况进行归纳总结，探寻司法规律及问题症结之所在。
1.无论组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪，共同犯罪已成常态。161起案例均系多人共同犯罪，无一起单独犯罪，所有裁判文书亦未出现对组织卖淫罪或协助组织卖淫罪持不存在共同犯罪之观点。
2.卖淫场所出资人、经营人及虽无固定卖淫场所，但实际控制、管理卖淫人员往返于不同地点卖淫的卖淫组织控制人一般构成组织卖淫罪。受雇管理人员的定，性存在差异，量刑却未出现明显差别。所谓受雇管理人员，是指受出资人、经营人雇佣、指派，对卖淫活动或场所进行管理的相关人员。对该类人员实践中主要存在2种处理方式，一是认定为组织卖淫罪之从犯，二是认定为协助组织卖淫罪之主犯，但最终量刑结果基本在同一层面，未出现明显差别。
3.组织卖淫罪法定刑选择以卖淫人员的具体情况为主，非法获利为辅，人次成为酌定量刑情节。161起案件中只有1起以非法获利数额作为量刑的主要依据，其余均以卖淫人员的数量及国籍、年龄等作为量刑的主要依据，如确有查获营业金额或钱款往来的证据，其数额则多作为量刑参考因素，且占比较小，仅有12起。
4.协助组织卖淫罪区分主从犯并不鲜见，且一般不以其所依附的组织卖淫活动选择法定刑，《解释》第5条存在被虚置之情况。在113起协助组织卖淫案件裁判文书中，有21起明确区分主从犯，其中仅有3起列明被告人自身协助组织卖淫的具体人数或获利数额，其余定罪量刑时一方面依附于组织卖淫的整体事实，另一方面在选择法定刑时却并未体现出与组织卖淫活动的紧密关联，为解决上述矛盾，进一步阐述量刑具体依据的裁判文书更是凤毛麟角。
通过上述数据，我们可以发现：首先，尽管组织、协助组织卖淫是否存在主从犯在理论上依然存在着一定争议，但从司法实践层面，组织卖淫罪、协助组织卖淫罪作为两个独立罪名，在共同犯罪中均存在主从犯之分已基本达成共识，此一方面符合《解释》出台时，最高人民法院对该类案件是否存在主从犯之肯定态度，另一方面也体现了当下组织、协助组织卖淫活动绝大多数均为多人共同实施，各行为人作用大小各不相同，地位多种多样，量刑需要个别区分方能实现量刑均衡之特点。其次，对于组织定义之理解差异依然存在，导致定性分歧及量刑失衡。如受雇担任管理人员的是否可认定为组织者，有数份判决书认为，对于卖淫活动之管理控制一样可构成组织卖淫罪，且只要参与即可。该类判决书中被告人的量刑相较于其他案件同等作用地位被定性为协助组织卖淫的被告人，明显偏重。再次，《解释》对于组织卖淫罪中法定及酌定量刑情节的规定是较为合理和符合当前司法实际的，但值得注意的是，采取同样思路制定的标准在协助组织卖淫中却甚少适用，根源还是在于《解释》在某些情形上似乎力有未逮，需要立法进一步予以明确及理论与实践中深层次探讨。
二、组织行为认定探索
解释是法律调整机制的必要因素。[1]刑法对组织卖淫罪的表述属简单罪状，并未对该罪名的具体含义予以明确，《解释》则在广泛调研之后，将组织他人卖淫行为以列举的方式表述为“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫”。《解释》将此前最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）中的控制他人卖淫改为管理或控制他人卖淫，其主要目的是为体现不少卖淫人员是自愿卖淫，并且接受组织者的管理。[2]鉴于控制未必能推断出受控人不自愿，该提法更多是一种文字表述上之处理，故在认定犯罪行为是否构成组织卖淫时，应当以《解释》所述的控制他人卖淫为要点，紧抓“控制”与“他人”两个要素。
1.控制，是指掌握住不使任意活动或超出范围。对于控制之含义，《解释》仅列举了招募、雇佣、纠集等手段，但未具体予以释明，由于上述手段在协助组织卖淫中同样存在，导致司法实践中观点出现分歧。通常情况下，组织卖淫中的控制包括对卖淫人员的人身控制或财物控制，两者居其一即可。只有如此，方能使卖淫活动具有协调性及组织性。所谓人身控制，是指设置或变相设置卖淫场所，通过制定上下班及考勤制度、收取押金等方式，对卖淫人员在营业时间段的人身进行管理或控制；所谓财物控制，是指通过统一定价、收取嫖资、安排嫖客、对卖淫人员发放分成或工资等手段对卖淫人员的收入予以直接管理或控制。值得注意的是，在网络环境下，特别是在手机等移动通讯终端日益便捷的时代，卖淫活动的组织者通过建立相关网站、论坛或直接通过手机等移动通讯终端，便可将分散于不同地方的卖淫人员予以聚合，形成一个有机整体，使得原本分散的卖淫行为得以有序化。有别于传统犯罪，此类犯罪中认定存在人身控制确属勉为其难，因此，是否具有财产控制直接涉及行为人是否构成组织卖淫罪，这也是司法实践中认定之难点。该类案件中的网站、论坛、微信、qq群的建立人或要求卖淫人员在线上注册账号，缴纳会员费，或与卖淫人员约定分成比例，牟利方式多样，但上述行为并不完全等同于财产控制。因为财产控制通常意味着行为人的管理行为应当能够对卖淫人员的卖淫收入产生直接影响，否则不能认定。如建立卖淫流程及相关规章制度，卖淫人员不予遵守，则予以差评乃至于拉黑、锁帖等，导致其业务量减少或无法“挂牌”，卖淫收入无法得到保障等。
2.他人或多人中的“人”应特指卖淫人员。有观点认为，控制包括对卖淫人员的控制和对卖淫活动的控制，[3]笔者认为不可作此解释。首先，根据罪刑法定原则的要求，对法律规定进行解释时，首先应当进行文理解释，在用语含义模糊而无法通过文理解释得出结论时，方可进行论理解释。[4]刑法第三百五十八条将组织卖淫罪的罪状明确表述为组织他人卖淫，《解释》因此也是进一步将其具化为管理或者控制他人卖淫。其中的“他人”，从文义上看，显然特指卖淫人员，如据此推断出对卖淫活动的管理或控制亦属组织卖淫，非但不属论理解释，甚至有类推解释之嫌，法理上难以成立。其次，卖淫活动往往涉及人员众多，除嫖娼人员、卖淫人员外，还有负责管理、财务、运送、望风等其他参与人员，内容上则涵盖了与嫖娼者商谈交易、安排卖淫、逃避查处以及对抗其他黑恶势力的滋扰等，如凡是直接参与卖淫活动的管理均可认定为组织卖淫，那么，招募、运输等典型起辅助作用的亦不能例外，由此模糊了组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的边界，不当扩大了组织卖淫之范围，打击面过宽。再次，对卖淫活动的控制认定缺乏可操作性，如前文所述，对人员的控制有人身控制及财产控制两个方面，但如要对某项活动进行控制，似乎缺乏明确抓手，尤其是共同对卖淫活动进行管理、参与人员众多的情况下更是难以准确把握，由此导致案件因个人理解差异产生意见分歧，进而出现裁判不一，影响司法权威。
三、组织、协助组织卖淫罪之区分及主从犯之辨
对于卖淫场所的经营者、出资者，通常情况下以组织卖淫罪定性并无太大异议，且上述行为人应当对卖淫场所内所有卖淫活动负责。主要有2个问题：一为共同预谋组织卖淫，但分工不同之人员定性，二为受雇参与组织卖淫活动的人员定性。
（一）组织、协助组织卖淫客观手段之差异
关于第1个问题：首先，需要明确的是，组织卖淫人员与协助组织卖淫人员本就存在共同犯意，只因刑法关于协助组织卖淫罪的规定较为原则，对于为组织卖淫的人招募、运送人员等行为未明确规定，实践中对这些行为是否应当追究刑事责任和如何追究刑事责任存在模糊认识，因而特别作了补充。[5]其次，关于可定性为组织卖淫罪的具体手段，根据《解释》规定，有招募、雇佣、纠集、引诱、容留等，针对对象为卖淫人员，司法实践对上述行为是否构成组织卖淫罪的认定则更为审慎，一般还需行为人从组织卖淫活动中获取分成等其他情节佐证，综合分析认定。再次，刑法第三百五十八条将协助组织卖淫罪表述为组织卖淫的人招募、运送人员或有其他协助组织他人卖淫行为的，《解释》则进一步表述为明知他人实施组织卖淫活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等，上述行为一般不涉及对卖淫人员的控制管理，故与组织卖淫的手段存在着明显区别，故无论事先是否存在共谋，该类行为均不宜成为组织卖淫罪的定性依据，研究案例中也确未出现定性为组织卖淫罪之情况。
（二）受雇参与组织卖淫活动人员的定性
关于第2个问题，更多地需从操作层面考虑，因该类人员定性存在着较大分歧，量刑不均衡的情况也较为突出，有必要对组织卖淫活动中庞杂的人员构成及层出不穷的新情况新问题进行总结归纳，分类研究。
所谓雇佣犯罪，通常是指以金钱或其他利益为代价，购买他人危害行为的犯罪。其中，支付金钱或其他利益者为雇主，接受金钱或者其他利益而实施危害行为者为受雇人。[6]雇佣犯罪通常是共同犯罪，共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小，应从其是否为犯意的发起者、犯罪的纠集者、指挥者、犯罪行为的主要实行者等方面判断。[7]
具体到本类型案件，所谓受雇参与组织卖淫活动人员，顾名思义，是指受组织者雇佣参与组织卖淫活动的人员，其获取报酬的方式一般为固定工资，也可以是获取抽成。除《解释》及《解答》中所列举的招募、雇佣、纠集、引诱、运送、保镖、打手、管账人之外，受雇参加组织卖淫活动的人员较为常见的有：卖淫场所现场负责人，如总经理等，主要工作为全面负责整个卖淫场所的日常运营与管理，场所内所有工作人员均听其指挥与管理；客服人员，主要工作为利用手机、电脑等通信工具，发布招嫖信息，招揽嫖客，陪同嫖客挑选卖淫人员、介绍卖淫服务等；卖淫人员的管理者，如妈咪等，主要工作为管理卖淫人员，包括安排服务、计算及发放提成、考勤等；普通服务人员，如望风、带人、登记客服姓名、发放手牌、记录上下钟时间、催钟、收取嫖资等。其中，客服人员与普通服务人员的工作内容有时会存在一定交叉，但并不影响定性，因该两类人员一般不与卖淫人员直接接触，其或为卖淫活动牵线搭桥或提供场外服务，系典型的为组织卖淫行为提供帮助，以协助组织卖淫罪认定即可。但对于受雇管理卖淫人员及卖淫场所负责人的定性可能存在争议，有必要予以厘清。
1.受雇人员因组织卖淫活动成功与否与其利益一般并无直接关联，因此主观上多为放任之故意。对于共同犯罪中的主观故意状态，从理论上看，可分为否定说与肯定说，否定说认为数个间接故意之间或间接故意与直接故意之间均不能形成共同犯罪的故意，笔者倾向于肯定说，即各共犯人均明知共同犯罪的内容、社会意义与危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生。就故意的形式而言，双方均为直接故意、双方均为间接故意以及一方为直接故意、一方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。[8]这也更符合立法将协助组织卖淫罪单列出来之精神，更有利于司法实践对该类问题之处理。但需注意的是，受雇人员主观上虽具有共同组织卖淫活动之故意，但其主观恶性及客观行为的社会危害性一般小于多为犯意发起者及犯罪纠集者的出资人、经营者、决策人等，故在可适用的组织与协助组织卖淫两种罪名间进行选择时，需从客观方面仔细分析，从严把握，务求罚当其罪，实现量刑均衡。
2.对于受雇管理卖淫人员的定性。组织卖淫活动中，卖淫人员的分成比例与组织者往往事先已有约定，具体卖淫收入也非仅仅是受雇担任卖淫人员的管理者所能控制，因此，财产控制实难认定。从人身控制方面看，该类人员工作所涉内容主要系考勤等，更多是执行已有规章制度，不宜直接据此认为系对卖淫人员的人身进行控制。从主观恶性及社会危害性上看，该类行为与较为典型的招募、运送及管账等协助组织卖淫行为并无本质区别。综上，受雇管理卖淫人员的，更符合协助组织卖淫罪之构成要件。
3.对于受雇担任卖淫场所负责人的定性。该类场所负责人并不仅限于线下场所，相关网络论坛、微信群、QQ群等卖淫网络的负责人亦属此类。无论线上还是线下，组织卖淫活动均具有两个显著特点：其一需要有交易场所，其二需要有专门人员负责各项管理活动。就此而言，组织卖淫活动更像是在经营一个企业，强调硬件和软件的配置，两者相互依存，密不可分。相关涉案人员均为其中的经营者和参与者：经营者或出资者构建了卖淫组织硬件上的基本框架，而场所负责人的日常运营与管理则是维持卖淫活动正常运转所必不可少之软件。从对卖淫人员的实际管理与控制上看，该类人员系现场负总责，具有一定的话语权及决定权。因此，卖淫场所负责人相关行为特征及作用更贴近于经营者和管理人，对其以组织卖淫罪论处更为稳妥，但在量刑时，应注意起意者、出资人、受雇人、经营人等角色差别，充分体现其不同之社会危害性。
（三）组织、协助组织卖淫罪具有主从犯之分
《解释》起草小组在对《解释》进行说明时认为，刑法单独规定了协助组织卖淫罪，就说明这类行为有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑，不再适用刑法关于从犯的处罚原则。既然协助组织卖淫罪是一个单独的罪名，对协助组织卖淫行为本身，也就可以依照刑法关于共同犯罪的有关规定区分主从犯。[9]笔者深以为然：所谓协助组织卖淫罪，是指在组织卖浮的共同犯罪中起帮助作用的行为。[10]帮助行为系组织卖淫罪基本构成要件以外之行为，而实行行为属基本构成要件，前者的作用能够使后者顺利发展、易于实施。刑法理论公认罪名具有概括、区分、评价、威慑等功能，[11]将协助组织卖淫行为以独立的罪名及法定刑单列，体现出国家对该类行为的否定性评价，对于日益猖獗的该类犯罪人更能起到威慑作用。
那么，协助组织卖淫罪从组织卖淫罪中分离出来后，组织与协助组织卖淫是否就不存在主从犯之分？笔者认为，不可作此判断。我国刑法第二十七条规定在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。可见，我国刑法中的从犯包括起次要作用的和起辅助作用的两种类型。相对组织卖淫行为而言，协助组织行为系起辅助作用的行为，刑法只将该部分行为从组织卖淫罪中分离出来，起次要作用的仍然保留，即在组织卖淫犯罪中虽起策划、控制作用，但在多名组织卖淫者中处于从属地位，发挥次要作用或听命于人的行为人，仍应当以从犯论处。[12]
协助组织卖淫罪同样存在主从犯。首先，在共同犯罪案件中，可能共同犯罪人都是主犯，但不可能都是从犯，一般说来总是有主有从。[13]换言之，构成协助组织卖淫罪的，在特殊情况下依然可以区分主从犯；其次，从犯罪构成上看，主观方面协助组织卖淫一般为间接故意，组织卖淫一般为直接故意，客观行为上，如前所述，两者也是存在明显差别，加之两罪分离后评价主犯和从犯的语境已经发生改变，标准更为细化。因此，显然不能在组织卖淫罪的范围内讨论协助组织卖淫罪有无主犯，而是要以协助组织卖淫罪作为评价对象，判断协助行为本身有无主从之分；[14]最后，从司法实践情况来看，随着犯罪形势及信息网络的不断发展，为卖淫活动提供帮助的人员呈现分工多样化、精细化甚至专业化之趋势，行为人的作用大小、参与时间也各不相同，很多情况下，同一法定刑档次下的量刑已经不足以体现各行为人的作用地位差别，实有必要以主从犯等形式扩大量刑空间。
四、组织、协助组织卖淫罪量刑情节之把握
研究组织、协助组织卖淫案件中的相关争议及疑难问题，一方面是为该类案件的定罪量刑寻找理论依据，毕竟真理越辨越明，但更多是因为参与组织卖淫人员的地位作用往往各不相同，依据现有法律规定难以完全实现罪刑均衡，这也是《解释》前期调研中关注之重点。但徒法不足以自行，纷繁复杂的犯罪形势需要我们在具体应用相关法律规定时不断总结经验，以准确把握量刑情节，实现罚当其罪。
（一）关于主从犯
1.组织卖淫罪
通常情况下，实际经营人或出资人只要参与了相关组织卖淫活动，均可认定为组织卖淫罪的主犯，且应当对卖淫组织的所有活动承担刑事责任，但需注意，如其系中途加入，根据罪责刑相适应原则，只应对加入后的活动负责。但对受雇管理卖淫场所等主要负责人员是定组织卖淫罪的主犯抑或从犯，还是不加区分一并处罚，各法院的做法并不一致。笔者认为，如果受雇人实际受经营人所指令或控制，作为间接正犯中的被利用者，即便其在组织卖淫活动中扮演重要角色，一般也不宜认定为主犯或不予区分主从犯一并处罚；但如受雇人的意志在组织卖淫活动中发挥了重要作用，如开展组织卖淫活动系由受雇人起意或参与决策，主要事务均为其独立决定，实际经营人仅需听取即可等情况下，其虽系受经营人或出资人雇佣，但在共同犯罪中起主要作用，而非次要或辅助作用，即便是领取固定工资，依然应当依法认定为主犯或与其他主要组织人员具有同等作用。
2.协助组织卖淫罪
如前所述，实务部门虽多对协助组织卖淫罪存在主从犯持肯定态度，但在理论上确有争议，即便是在确认存在帮助帮助犯的日本，是否需要科以刑罚也是众说纷纭。研究案例中对于从犯的区分理由也是或未予阐述，或标准不一，难以统一适用。如某判决书以是否对卖淫女进行管理区分主从犯，另一判决书则以负责收银等辅助性工作，并未直接从事招募、运送卖淫人员等工作认定从犯。又如某判决书将卖淫场所内的领班、主管定为协助组织卖淫主犯等。根据刑法规定，共同犯罪中起主要作用的，是主犯，起次要或辅助作用的，是从犯，系依据作用主次予以区分。在协助组织卖淫活动中，对于作用主次，应当综合行为人的具体作用、从业时间长短、地位等级、隶属关系等因素综合认定，是否管理或接触卖淫女不应成为唯一要件，如财务总监等虽不接触卖淫女，但在协助组织卖淫活动中明显发挥着主要作用，依法应当认定为主犯，应尽量避免出现单纯为实现量刑均衡而找寻出路与理由等技术处理。
此外，组织卖淫活动因参与人员众多，分工复杂，行为人到案时间也有先有后，司法实践中常常出现需要先行处理或分案处理之情况，导致确有可能只有一部分起辅助、次要或主要作用的人员被单列起诉。此时，如纯粹依照其参与的组织卖淫活动，不加区分主从犯地予以定罪量刑，往往容易出现量刑畸轻或畸重之情况。笔者认为，组织卖淫与协助组织卖淫共同犯罪中根据行为人的作用不同应当存在主从犯之分并不排斥分案处理或先行处理的某起案件中只有主犯或从犯，如综合全案证据能确认行为人的具体作用，亦可在个案中对其单独确认为主犯或从犯，以保证量刑均衡。
（二）关于具体量刑情节的选择
《解释》对于组织卖淫罪及协助组织卖淫罪均规定了类似量刑情节，但在实践中却呈现出截然不同的适用情况。
1.对于组织卖淫罪，研究案例多适用第2条第1～3款及第5款作为法定刑选择的主要依据，且被告人均应对卖淫活动的所有情节及后果负责。但值得注意的是，但凡有查证属实的卖淫人员情况可供选择，各法院对将查获的钱款作为案件事实予以客观表述，至于其是否属非法获利，则未予论述。可见，《解释》起草小组经过调研后认为，获利多少不是认定情节严重的主要选项，而是在认定组织卖淫人数困难存在取证困难时的一个补充手段的观点，体现得较为明显。究其原因，一方面是涉案钱款查证确实较为困难，另一方面非法获利如何认定也存有一定争议，在绝大部分组织卖淫案件均有查获卖淫人员的情况下，实践中的做法无疑是较为保险和合理的，但也不能排除特殊情况下需以非法获利作为量刑的主要依据。此时，应充分搜集资金往来等相关证据，必要时可聘请鉴定机构作出鉴定。
2.协助组织卖淫条款的适用存在缺憾，有待进一步明确和完善。研究案例在论述协助组织卖淫中被告人的刑罚依据时，或列举其在组织卖淫活动中的分工，或直接认定为从犯，至于其他量刑因素，多数则未予具体列明。该方法虽可为实现量刑均衡留出空间，但不可否认也存在一定的弊端。笔者在审理中就发现，在组织卖淫活动获利数额在50～100万元之间的情况下，如对于参与的所有人员均以获利数额作为量刑主要依据，那么，依照《解释》，组织卖淫行为不构成情节严重，但协助组织卖淫行为却构成情节严重，由此导致两者的量刑位于同一区间，显属不合理。究其原因：首先，《解释》对于情节严重的认定，主要以招募、运送为抓手，对于担任保镖、打手、管账人的标准并未列明，造成类似行为的量刑多依赖于法官的自由裁量，刑罚差异时有出现。其次，即便行为人在组织卖淫活动中的作用主要为招募、运送等，由于很多卖淫组织中的卖淫人员并不固定，负责招募、运送的人员也并非一成不变，可能有坐班制的，可能有自由职业的；可能有长期从业的，也可能是刚刚参与便被抓获的，导致不同于卖淫和嫖娼人员能够一一对应，招募、运送人与被招募、运送人容易存在交叉、混淆之情况，查证时也难以准确印证，不足以成为定案依据。
笔者认为，尽管《解释》中的相关规定因为种种原因未能完全得到适用，亟待明确，但我们在对协助组织卖淫案件进行量刑时依然可以把握其中所体现之立法精神，结合案件的具体情况，明确依据，充分说理。首先，协助组织卖淫罪从组织卖淫罪中单列出来后，具有独立的法定及酌定量刑情节，不宜再完全依附于组织卖淫活动。其次，《解释》将协助组织卖淫情节严重具体表述为招募、运送卖淫人员累计达10人以上等，可见，对于协助组织卖淫人员应当以其在组织卖淫活动中的行为、作用及情节为量刑依据。具体到个案裁量，如运送、招募人员能够查清的，则可明确予以认定并作为定案依据，不能查清的，入罪需慎重；如为保镖、打手、管账人等，则应综合其参与时间、程度、进行的具体活动、个体获利数额等情况予以裁量，目应当说明量刑依据，尽量避免以其协助的组织卖淫活动的总体情况作为量刑依据。最后，在法定刑选择上，不可否认，现行法律规定确实存在一定欠缺，亟待明确，在相关规定出台之前，必要时，可参照适用组织卖淫罪从犯之法定刑，区分量刑。
【注释】
作者单位：上海市第一中级人民法院
[1]［苏］阿列克谢耶夫：《法的一般理论（下册）》，黄良平、丁文琪译，法律出版社1991年版，第675页。
[2]周峰、党建军、陆建红、杨华：“《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2017年第9期。
[3]聂昭伟：“组织与协助组织卖淫的区分”，载《人民司法》2016年第16期。
[4]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第11页。
[5]郎胜主编：《中国人民共和国刑法释义》（第5版，含《刑法修正案八》），法律出版社2011年版，第622～623页。
[6]左坚卫：“论雇佣犯罪中雇主的刑事责任”，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2009年第6期。
[7]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第203～209页。
[8]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第322页。
[9]周峰、党建军、陆建红、杨华：“《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2017年第9期。
[10]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（第四版），人民法院出版社2013年版，第951页。
[11]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第335～336页。
[12]苏彩霞、时延安：《妨害风化犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第108～109页。
[13]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第179页。
[14]茹士春：“论帮助行为单独定罪——以协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的切分为例”，载《中国刑事法杂志》2011年第1期。
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