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【202016017】民间借贷涉嫌非法吸收公众存款类案件刑民交叉程序研究——以2019年北上广深法院相关民事一审裁判书为切入点
文/李群群
刑民交叉问题作为交叉学科的重要分支，引起了人们的普遍关注。张明楷教授认为，程序上的刑民关系是刑事诉讼与民事诉讼在时间上与重要性上的关系问题。[1]诚然，刑民交叉问题的程序适用规则在司法实践中占据至关重要的地位，其作用不容小觑。
一、2019年北上广深法院民间借贷涉嫌非法吸收公众存款类案件民事一审裁判书的类型化分析
北上广深系我国经济最发达的省（直辖市）、市，其民间借贷活动也较活跃，北上广深法院的审判水平应该说在全国具有一定的代表性，因此笔者选取上述法院民间借贷涉嫌非法吸收公众存款类案件民事一审裁判书进行实证研究。通过在中国裁判文书网检索“民间借贷”“非法吸收公众存款”等关键词，再选取2019年时间段的基层法院民事一审裁判文书，最后确定北京法院237份裁判文书、上海法院78份裁判文书、广州法院11份裁判文书、深圳法院25份裁判文书（共351份裁判文书）作为本次调研的样本。
（一）数据分析
1.裁判文书的类型。在202份裁定文书、149份判决文书中，北京法院237份裁判文书含152份裁定书和85份判决书；上海法院78份裁判文书含36份裁定书和42份判决书；广州法院11份裁判文书含5份裁定书和6份判决书；深圳法院25份裁判文书含9份裁定书和16份判决书。
2.涉及的案由。351份裁判文书的案由主要涉及以下几种：民间借贷244份、保证合同53份、委托理财合同45份、买卖合同9份。
3.裁判依据及适用程序。202件裁定书的裁判依据均为1998年4月29日起施行的最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号，以下简称《7号规定》）的第11条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，和2015年9月1日起施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号，以下简称《民借解释》）第5条第1款：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”，法院认为被告或第三人涉嫌非法吸收公众存款犯罪，裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关。在149件判决书中，有52件案件的被告辩称其或第三人涉嫌非法吸收公众存款犯罪，应当移送公安机关，裁定驳回起诉，法院则认为被告证据不足而作出民事判决；有49件案件的被告或第三人先是以非法吸收公众存款罪被判刑，而后原告提起民事诉讼，法院作出民事判决；有48件案件的被告或第三人在民事起诉后因涉嫌非法吸收公众存款处于被公安机关立案侦查阶段或刑事审判阶段，法院继续进行审理并作出民事判决。
4.出现新类型案件。主要有互联网金融借贷平台、手机APP民间借贷纠纷案，还有借委托理财之名行民间借贷之实的案件。
（二）在适用程序方面存在的问题
1.程序适用的原则不统一。同样是民间借贷涉嫌非法吸收公众存款类案件的审理，有的法院认为民间借贷行为本身涉嫌非法吸收公众存款犯罪，作出驳回起诉的民事裁定；有的法院则认为单一的民间借贷行为不能构成犯罪，继续民事合同的审理作出民事判决。
2.具体适用规则不明确，导致裁判尺度不统一，甚至出现不同法院对同一类案件的裁判结果大相径庭。比如被告相同的保证合同纠纷案中，某一法院以第三人涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案调查为由，裁定驳回起诉；而另一家法院则继续审理作出民事判决。
3.刑事程序与民事程序关系不协调。
（1）刑事程序中被害人的民事权益保护问题。比如在保证合同纠纷案中，原告已经被列入被告公司非法吸收公众存款罪的财产发还清单被害人中，其仍然提起民事诉讼。而有些案件的原告未列入被告或第三人非法吸收公众存款罪的被害人退赔清单中，这些案件的原告后来也提起了民事诉讼。
（2）由于刑事附带民事诉讼制度缺失导致的容易让民事被告钻程序空子问题。由于民间借贷涉嫌非法吸收公众存款类案件涉及民刑程序的交叉，就容易导致民事被告往往以案件涉及非法吸收公众存款犯罪为由，要求法院裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关处理，从而逃避其民事责任的承担。
二、民间借贷涉嫌非法吸收公众存款类案件程序适用的原则
（一）刑民交叉案件程序适用的基本原则
1.先刑后民，即刑事程序优先，待刑事判决结果出来后再进行民事诉讼。这种模式与《7号规定》第11条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月25日联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的“关于涉及民事案件的处理问题：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理”和《民借解释》第5条第1款相符合。其优点在于：一是在法益保护方面体现公共利益保护的优先性，侧重保护国家利益和不特定多数人的共同利益，有利于维护国家秩序；二是刑事诉讼排除合理怀疑的证据规则效力优于民事诉讼的高度盖然性证据规则，经过刑事诉讼采纳的证据可以直接作为民事诉讼认定事实的依据；三是能够保证刑事程序认定的事实与民事诉讼认定的事实相一致，确保司法统一性，维护司法权威。然而，随着时代的发展和社会的进步，其弊端也逐步显现：一是体现了公权优先的价值观念，与现代法治理念不符；[2]二是刑事诉讼耗时长，司法成本较高，漫长的等待时间不利于民事诉讼当事人的权利救济；三是容易被民事被告恶意利用，以刑事诉讼为借口妨碍民事诉讼的正常进行。
2.先民后刑，即民事程序优先，刑事诉讼的判决结果以民事诉讼的审理结果为依据。其优点在于：一是体现了尊重和保障人权的宪法原则，肯定并关注私权利的保护，符合以人为本的价值理念；二是展现了刑法的谦抑性原则，维护刑法作为国家公权力惩治犯罪的最后一道屏障的救济手段；三是民事诉讼中的财产赔偿情况还能够成为刑事诉讼中对犯罪人量刑从宽的考量依据，有助于减轻犯罪人的刑事责任。其弊端在于：一是过分强调私权利的保障，不利于维护国家的有序秩序和社会的稳定和谐；二是由于民事诉讼的证据认定规则较刑事诉讼宽，因此可能出现民事事实认定与刑事事实认定的不一致，不利于维护裁判的统一性；三是容易矫枉过正，走向另一个极端，不利于维护司法公信力。
3.民刑并行，即民事程序与刑事程序相互独立、并行不悖，民事部分由民事程序进行审理，刑事部分由刑事程序进行审理。这种模式与《7号规定》第10条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”，和《民借解释》第6条“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”的规定相符合。其优点在于：一是体现了对国家利益与个人私权利的平等保护，有效平衡了两者之间的关系；二是民事责任与刑事责任的相对独立是适用民刑并行程序的出发点，能够有效维护司法公正与司法权威，既做到对民事被告不偏不倚，也能保证对刑事犯罪人不枉不纵；三是有助于提高司法效率，有效压缩当事人因诉讼花费的时间与精力，发挥最小公约数作用；四是充分赋予被害人以程序选择权，让其在刑事诉讼、民事诉讼中选择对其利益保护最为周到的程序。不可否认的是，任何一种模式都有其弱点，民刑并行模式也不例外。其弊端在于：一是容易造成司法资源的浪费，因为两种程序适用的裁判规则、证据规则等不同，可能会造成民事法官与刑事法官的重复用功，使本来就捉襟见肘的审判力量变得更加紧张；二是容易造成财产的难以执行，因为两种程序分别进行，民事诉讼中的财产退赔情况就不能作为刑事诉讼中犯罪人的量刑情节，这种情况下容易引发犯罪人隐匿财产、转移财产的负面效应，不利于民事判决的有效执行。
（二）民间借贷涉嫌非法吸收公众存款类案件属于事实牵连型刑民交叉案件，应适用民刑并行原则
依据法律事实重合程度的不同进行划分，可以将刑民交叉案件分为法律事实竞合型和法律事实牵连型。法律事实竞合型，指引发民事法律关系的法律事实与引发刑事法律关系的法律事实完全重合。法律事实牵连型，指虽然引发民事、刑事法律关系的法律事实并不完全重合，但在构成要素方面存在部分重合、交叉的案件，可以是行为主体、行为内容、行为对象、行为后果的某一项或某几项重合，但又不是法律行为的完全重合。民间借贷涉嫌非法吸收公众存款类案件则属于后者。
1.单一的民间借贷行为仅是非法吸收公众存款犯罪行为的一个环节。从非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件看，向社会公众即不特定对象非法吸收资金是其犯罪行为的主要表现。而民间借贷发生在特定的出借人与借款人之间，即便是存在若干个民间借贷行为，也难以成为非法吸收公众存款罪的犯罪行为，而是需要达到一定数量的民间借贷行为，如果民间借贷行为达到面向社会公众、不特定对象实施的标准，才有构成非法吸收公众存款罪的犯罪行为的可能。也就是说，在行为内容方面，民间借贷案件与涉嫌非法吸收公众存款类案件存在部分重合。
2.特定的民间借贷的出借人是非法吸收公众存款罪被害人中的沧海一粟。非法吸收公众存款罪侵害的对象具有普遍性与不特定性，牵涉到的被害人范围广、人数多，而提起民间借贷诉讼的原告，其作为出借人是确定的、特定的主体，同时又是非法吸收公众存款罪被害人中的一分子，即在行为主体方面，民间借贷案件与涉嫌非法吸收公众存款类案件存在部分重合。
3.民间借贷涉及的借款资金是非法吸收公众存款罪犯罪数额的组成部分。依法应当追究刑事责任的非法吸收公众存款罪的犯罪数额个人要达到20万元以上，而对于民间借贷来说，并没有对出借人的借款金额进行限制，只要是借款人未归还借款，就要追究民事责任。也就是说要达到刑事犯罪这个标准，可能需要发生一定数量的民间借贷纠纷。所以在行为对象方面，民间借贷案件与涉嫌非法吸收公众存款类案件存在部分重合。
因此，民间借贷涉嫌非法吸收公众存款类案件符合《7号规定》第10条“与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系”，以及《民借解释》第6条“与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实”的法律要素构成要件，应适用民刑并行的程序原则。
三、民间借贷涉嫌非法吸收公众存款类案件民刑并行程序适用的具体规则
（一）民间借贷先立案，被告涉嫌非法吸收公众存款犯罪，民事案件应继续审理
由于民间借贷涉嫌非法吸收公众存款类案件属于事实牵连型刑民交叉案件，其与事实竞合型刑民交叉案件的先刑后民程序处理原则是不同的，应适用《7号规定》第10条和《民借解释》第6条规定，即民间借贷先立案后发现属于事实牵连型刑民交叉案件，法院在将涉嫌犯罪的相关材料移送公安机关的同时，民事程序应当继续进行：
1.民事程序的审查重点。法院应当围绕借款合同的真实性、原被告双方是否基于真实意思表示、借款利率的合法性、当事人的过错程度等影响民间借贷关系成立与否的构成要素进行审查。如果有保证人的话，还要审查是一般保证还是连带保证以及保证合同的有效性，同时还要预防虚假诉讼。
2.民事程序的证据采信规则。按照“谁主张谁举证”的证据规则，由出借人（原告）提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，由借款人（被告）提供证据证明借贷法律关系不存在、尚未发生或者已经灭失。法官依靠高度盖然性的证据采信规则，凭借三段论的推理，对借贷行为、借贷金额、支付方式等作出事实认定。这里需要注意的是，关于非法证据的认定规则，在民事诉讼中，非法证据并不当然排除出有效证据范围，在特定情形下民事法官可以采纳非法证据的证明效力。
3.民事程序适用缺席审理。在被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的情况下，适用缺席审判。这是民事诉讼与刑事诉讼的区别之一。虽然在被告缺席的情况下，不利于查清案件事实，但这种制度的设计初衷是避免因被告隐匿、逃逸造成案件久拖不决，影响对原告的权利保障，同时也体现了程序公正，毕竟迟来的正义非正义。
4.民事程序的财产保全。为了避免原告最后拿到生效判决却难以执行，原告可以在民事起诉后第一时间启动财产保全，甚至在情况紧急的时候可以提出诉前财产保全，法院也可以依职权主动采取财产保全，通过财产保全程序保障借款资金的可执行性。
5.适用民事调解，符合条件的案件可以适用小额诉讼程序。在原被告双方都有调解意愿的前提下，判决前还可以进行调解，甚至可以引入人民调解委员会进行诉前调解，调解方式结案的结果皆大欢喜，能够避免作出判决导致败诉一方的抵触心理，也更有利于借款资金的执行，同时也契合“冤家宜解不宜结”的传统观念。一些事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单案件还可以适用小额诉讼程序进行审理。通过适用小额诉讼程序实现案件的繁简分流，减轻普通程序的诉讼压力，既优化司法资源的合理配置，又提高了司法便捷性与司法效率，更有助于节约当事人的司法成本，实现公平与效率的统一。
（二）借款人涉嫌非法吸收公众存款犯罪被立案侦查后提起公诉，法院在审理该案时应分别适用刑事与民事程序，刑事部分适用刑事程序、民事部分适用民事程序进行审理
民事程序和刑事程序分属于两种不同的权利救济途径，由于违反民事法律规范需要承担民事责任通过民事程序对个人私权进行救济，因为扰乱国家金融秩序触犯刑事法律规范需要承担刑事责任而通过刑事诉讼运用国家公权力对刑事犯罪进行制裁，两种程序的适用规则截然不同，不能相互混淆。下面主要阐述刑事部分的程序适用规则，民事部分的程序适用规则如前所述。
1.刑事程序的审查重点。刑事部分主要围绕被告人是否面向社会公众即不特定对象吸收资金、是否向社会公开宣传、是否对被害人承诺在一定期限内还本付息等非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件进行审查，重点审查是否面向不特定对象吸收资金，如果是亲友或特定对象，就不能构成非法吸收公众存款罪。在认定刑事责任和适用刑罚方面，主要从犯罪数额、不特定对象的人数、给被害人造成的经济损失、造成的社会影响等几个方面考量被告人的社会危害性和人身危险性。
2.刑事程序的证据采信规则。在证据运用规则方面，法官对刑事证据的要求比民事证据更为严苛，必须达到排除合理怀疑的程度。公安机关在侦查阶段不能采取刑讯逼供的方式收集证据，通过窃听、偷拍等非法方式收集的证据不能作为认定案件事实的依据。在证明标准方面，刑事程序遵循的是“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准，不同于民事程序的高度盖然性证明标准。
3.刑事程序不适用缺席审判。司法实践中，刑事程序的模式是由公诉机关对抗被告人，被害人通常作为证人出席法庭，公安机关对其作的询问笔录通常作为证人证言列入公诉机关的公诉意见。在这种模式下，被害人不服刑事判决只能向公诉机关提起抗诉，不能直接向法院提起上诉，不同于民事诉讼的原告不服民事一审判决可以直接提起上诉的程序规则。同时，被告人最后陈述是刑事程序的独有环节，因此，刑事程序不适用缺席审判。
4.刑事查封、扣押、冻结程序。为了保障刑事判决的可执行性，通常情况下，公安机关在侦查阶段会对犯罪嫌疑人的财产采取查封、扣押、冻结等刑事强制措施。不同于民事程序的财产保全，这里的查封扣押冻结必须是经过公安机关立案后，且与刑事案件有关联的财产，系公安机关依职权进行，无需被害人提供担保。
5.涉案财物的退赔退赃及量刑优惠政策，符合条件的案件还可以适用刑事速裁程序。法院作出的刑事判决通常包括判处刑罚和追缴违法所得责令退赔这两部分，这里就涉及涉案财物的处理。通常之所以会案发，就是因为借款人的资金链断裂，涉案财物往往不足以清偿被害人的损失，在此情形下，应优先清偿有担保的债权，在无担保的被害人之间则按各自借款本金所占比例进行退赔。法院也会根据犯罪人的退赔退赃、赔偿损失之行为给予量刑优惠。这是否意味着承担上述民事责任的情况对刑事责任有所影响？其实不然，犯罪人事后积极退赃退赔、赔偿损失之所以能影响量刑，并非民事责任影响了刑事责任，而是犯罪人的上述行为反映了人身危险性的下降，故而作为酌定量刑情节予以考虑。[3]同时，可以根据案件的事实是否清楚、被告人是否认罪认罚、是否有从轻或减轻刑罚情节、量刑幅度等因素综合考虑是否适用刑事速裁程序，进一步压缩刑事审理期限，提高刑事审判的效率。
（三）借款人被法院依刑事程序判处非法吸收公众存款罪后，不影响出借人通过民事诉讼取得赔偿的权利
刑事贵任是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任。[4]民事责任是指民事主体确定地违反民事义务或者在法律有特别规定的情况下得被强制承担的法律后果。[5]正是由于民事责任与刑事责任各自独立，借款人不能以已经接受犯罪刑罚惩罚为借口，而逃避其向出借人应当承担的归还借款本金及利息的民事责任。这一程序适用规则的确立即是为了解决上述问题，主要有以下几种情形：
1.出借人在退赔清单所列的被害人中，但刑事退赔金额不能弥补借款本金的情形下，出借人可以另行提起民事诉讼。也许有人会质疑，通过刑事诉讼，在国家强制力的背景下都无法对被害人进行清偿，那么被害人通过民事诉讼，即便获得生效判决又怎能得到执行？不可否认，在经过刑事诉讼的强制查封、扣押、冻结程序后，已对被告人的财产采取最大程度的措施，但是不能因此而剥夺了被害人的程序权利，被害人仍享有通过民事诉讼进行权利救济的合法权益。同时，刑事诉讼强制手段针对的是与刑事案件有关联的财产，与刑事案件无关联的那部分财产以及刑事判决后新发现的财产仍然可以作为民事诉讼的执行对象。
2.出借人在退赔清单所列的被害人中，但刑事退赔金额已经足额偿还其借款本金，出借人仍然可以就借款利息提起民事诉讼。借款人被判处非法吸收公众存款罪后，出借人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。只要有证据能够证明原被告双方出于真实意思表示，而且没有违反法律、行政法规效力性强制性规定，可以认定民间借贷合同有效。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，法院应予支持。
3.出借人未在退赔清单所列的被害人中，在刑事程序终结后，其仍然可以提起民事诉讼。在被告人会刻意隐瞒被害人的前提下，虽然公安机关在侦查阶段通常会发出寻找被害人的公告，但仍然可能存在遗漏被害人的情形。在刑事判决作出后，未列入退赔清单被害人名单中的出借人的权益如何得到保护？此时，刑事程序已经终结，不可能再启动刑事诉讼，那么，出借人只能提起民事诉讼。
四、理顺民间借贷涉嫌非法吸收公众存款类案件民事与刑事程序协调机制
（一）原则适用民刑并行程序，但仍应注意具体问题具体分析。有些民间借贷案件，民事立案后，发现涉嫌非法吸收公众存款犯罪，将相关材料移送公安机关，公安机关经过侦查后发现该案件仅是针对亲友或特定对象吸收资金，决定不予立案或立案后决定不予受理，此时，就没有启动刑事程序的必要，仍然按照民间借贷纠纷适用民事程序进行审理即可。也有些民间借贷涉嫌非法吸收公众存款类案件，由于特殊原因或者特殊情形下，需要适用先刑后民或先民后刑的程序。因此，该类案件不能机械地照搬照抄适用民刑并行程序，应当结合实际情况，才能对症下药。
（二）确立未列入刑事诉讼被害人清单的出借人在刑事程序终结后的实体权利救济的程序规则。在出借人无法重新启动刑事程序而提起民事诉讼的情况下，其将会面临民事判决无法得到执行的不利后果，无形中剥夺了其应享有的刑事退赔权利的机会。面对这种情形该如何处理？笔者认为，可以将追缴的被告人的违法所得，在被害人尚不明确的情况下，设立备用基金，启动刑事补救程序，一旦发现有遗漏的被害人，一方面可以通过这种方式进行退赔，另一方面也不影响其提起民事诉讼的权利。
（三）将民间借贷涉嫌非法吸收公众存款类案件纳入刑事附带民事诉讼的范畴，完善刑事附带民事诉讼制度。在公安机关先对非法吸收公众存款犯罪案件进行立案侦查后，发现涉及民间借贷纠纷，应当告知被害人可以提起刑事附带民事诉讼，这也是诉讼经济的体现，以免增加当事人的诉累。法院在审理该类案件时，应当遵循民刑并行的程序原则，将其中的刑事部分适用刑事程序进行审理，民事部分适用民事程序进行审理，最后作出刑事附带民事判决。
（四）依法保障各方当事人包括出借人、借款人在民事、刑事程序中的各项诉讼权利。不管是民事程序还是刑事程序，对于当事人诉讼权利的保障应当是毋庸置疑的，不管在何种情况下，当事人均享有正当的程序权利。比如在刑事诉讼中，尽管公诉机关可以代表被害人行使公诉权，但仍不应剥夺被害人的陈述申辩权，被害人仍然拥有在法庭上进行陈述申辩的权利。
结语
尽管法律对于民间借贷涉嫌非法吸收公众存款类案件的程序适用尚未作出明确规定，但是基于该类案件属于法律事实牵连型刑民交叉案件，鉴于刑事程序与民事程序规则适用的差异性，应当适用民刑并行的程序原则，通过确立刑事部分适用刑事程序、民事部分适用民事程序的具体规则，二者并行不悖、不相混淆，同时理顺刑事程序与民事程序的协调机制，才能确保该类案件得到科学、公正、高效地审理。
【注释】
作者单位：江苏省南京市中级人民法院
[1]张明楷：“程序上的刑民关系”，载2006年5月24日《人民法院报》。
[2]陈兴良：“关于‘先刑后民’司法原则的反思”，载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期。
[3]杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第135页。
[4]杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第133页。
[5]刘保玉、周彬彬：“民事责任与义务的界分问题再思考”，载《政法论丛》2009年第4期。
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