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【202016011】社会公众的刑法规范构造及其适用——以非法吸收公众存款罪为中心
文/袁彬
一、问题的提出
在公共关系学上，公众是与公共关系主体（社会组织）发生相互联系、作用，其成员面临共同问题、共同利益和共同要求的社会群体。[1]与公共关系学强调公众作为社会群体的共性不同，刑法上的公众概念常常被用于泛指与行为人没有特定关系的大众。我国刑法多处明确使用了“公众”一词的表述，包括刑法第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪中的社会公众，第一百七十六条非法吸收公众存款罪中的公众，第一百八十五条之一第二款违法运用资金罪中的公众资金管理机构，第二百一十九条侵犯商业秘密罪中的不为公众所知悉，第二百九十九条侮辱国旗、国徽罪中的公众场合。此外，我国刑法还大量使用了公众的近似概念，如当众、公共、群众；部分条文虽未使用公众的表述，但包含了公众的内容，如刑法第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪的对象包括公众，第一百九十二条集资诈骗罪的对象则仅限于公众。
在上述条文中，非法吸收公众存款罪使用的公众概念最受关注。这一方面是因为该罪的对象仅限于公众，不包括非公众，另一方面是因为该罪是非法集资类犯罪的基础性犯罪，且该类犯罪一直高发、多发，实践运用频率高。为明确非法吸收公众存款罪中“公众”一词的内涵，我国最高司法机关在多个司法文件中对公众的内涵和认定作了解释。例如，2010年发布的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将公众解释为“社会公众即社会不特定对象”，并明确规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。之后，2014年发布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2014年意见》）专门针对社会公众涉及的亲友、单位内部人员的认定作了进一步解释。这些解释性文件确立了社会公众的认定标准。不过，尽管有了这些标准，刑法理论上和司法实践中对社会公众的内涵仍然存在很大争议。其中最集中的问题是社会公众的内涵和外延不明确，而作为对社会公众进行限定的亲友、单位内部人员等内涵也不确定，进而导致对非法吸收公众存款罪的对象、范围、金额等认定存在争议。如何准确把握社会公众的刑法规范构造，成为这一类犯罪适用的难题，有必要深入探究。
二、社会公众的刑法规范地位：以行为结果为中心
从刑法条文的表述上看，“社会公众”在刑法中的使用存在4种方式：（1）作为对对象进行限定的社会公众，如非法吸收公众存款罪中的公众；（2）作为对客体进行限定的社会公众，如商业秘密中的公众；（3）作为对环境进行限定的社会公众，如侮辱国旗、国徽罪中的公众（围观者）;（4）作为对主体进行限定的社会公众，如违法运用资金罪的公众资金管理机构。在这4种方式中，前3种方式中的社会公众都带有明显的行为指向性。不过，刑法理论上对于社会公众的刑法规范地位存在不同认识，主要涉及社会公众究竟是主观指向还是客观指向？是行为的指向还是行为的结果？对此有必要予以厘清。
（一）社会公众的构成要件地位：客观指向
在不同的刑法条文中，公众的规范地位存在差别。其中，规范地位最为重要的当属非法吸收公众存款罪中的社会公众。根据《解释》，非法吸收公众存款行为必须同时具备4个条件，即非法性、公开性、利诱性和社会性。在这4个条件中，除了利诱性，其他3个条件中都包含有社会公众的内容：对于非法性，在商业银行法概括性地禁止非法吸收公众存款行为的情况下，判断一种还本付息行为是否合法，关键在于吸收资金的对象是否属于社会公众，属于社会公众的就必然具备非法性；对于公开性，其公开的对象是向社会公开，即向社会公众公开；对于社会性，其强调的是资金所有者为社会不特定对象。可见，非法吸收公众存款罪的3个条件都离不开社会公众的认定。
在主客体关系上，非法吸收公众存款罪中的社会公众主要是作为一种指向性而存在，包括宣传的指向和吸收资金的指向。对于这种指向到底是一种客观的指向，还是同时也包含了行为人的主观指向，刑法理论上有不同的认识。一种观点认为，社会公众是一种客观指向，应当从行为的方式、对象上进行认定；[2]另一种观点则认为，社会公众不仅是一种客观指向，也是一种主观指向，认定社会公众不能以集资对象数量的多少作为判断标准，而应从集资人的主观意图、募集方式等角度考量。[3]毫无疑问，主观意图是任何犯罪的成立条件，非法吸收公众存款罪也不例外。对此，2019年发布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019年意见》）也明确规定要依据行为人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据综合认定行为人主观上是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意。
但问题在于，当行为人的客观行为指向不明时，能否根据行为人主观上具有指向社会公众的意图而认定行为人的行为属于非法吸收公众存款行为？对此，应当坚持认为社会公众是一种客观指向的立场，不能将行为人的主观意图纳入认定行为是否指向社会公众的范畴：一方面，这是行为指向的客观属性使然。在非法吸收公众存款罪的构成要件中，行为的指向属于客观要件的范畴，对于行为是否指向社会公众，应当从行为的客观面上进行把握。如果将行为人的主观意图用以判断行为的客观指向，将导致非法吸收公众存款罪的主客观要件不分，最终的结果是将非法吸收公众存款罪的客观要件虚化，而这显然不符合罪刑法定原则的要求，也与犯罪构成要件的定型功能相违背。另一方面，这是客观要件的认定中立性使然。一般而言，对于行为人的主观意图，我们可以根据行为人的客观行为表现来进行推定，因为行为可以是主观意图的外化。但对于行为人是否属于犯罪构成要件的行为，则只能进行事后的社会相当性判断，即在事后按照社会正常人的标准进行客观判断，而不能根据行为人的主观意图进行认定。否则，犯罪的客观要件将无法定型，最终导致主观归罪。
（二）社会公众的客观要件归属：行为结果
社会公众属于非法吸收公众存款罪的客观要素，在此基础上，社会公众是非法吸收公众存款的行为对象（只要具有向社会公众吸收存款的行为即可）还是非法吸收公众存款的行为结果（要求吸收到社会公众的存款），对此问题的不同认识也会影响到非法吸收公众存款罪的认定。如行为人面向社会公众吸收存款但没有吸收到存款，或者吸收到的仅是自己亲友、同事的存款，是否构成非法吸收公众存款罪？行为人面向社会公众吸收存款，但吸收到的存款既有社会公众的存款，也有自己亲友、同事的存款，能否将自己亲友、同事的存款从非法吸收公众存款的数额中扣除？这些问题都必须在实践中解决。
对于上述问题，我国刑法理论上既有持行为对象论的观点，也有持行为结果论的观点。其中，持行为对象论的观点认为，行为人只要是面向社会公众吸收存款，即面向社会公众进行吸收存款的宣传，就可以构成非法吸收公众存款罪：[4]持行为结果论的观点认为，行为人不仅要有向社会公众吸收存款的行为，还必须要有接收社会公众存款的行为并扰乱金融秩序，才能构成非法吸收公众存款罪，没有实际吸收到社会公众存款的，不构成非法吸收公众存款罪。[5]我国司法实践中对该问题的立场并不十分明确。《解释》第1条将非法吸收公众存款行为的公开性和社会性并列规定，似乎表明了社会公众的行为结果论立场，意味着仅有公开向社会公众宣传吸收存款的行为还不属于非法吸收公众存款，还必须要有向社会公众吸收资金的行为。但该《解释》第3条将吸收的资金数额、人数、造成的损失等并列规定为该罪的定罪标准，又似乎表明了社会公众的行为对象论立场，即只要有向社会公众吸收存款的行为，即使没有吸收到资金，也可以构成非法吸收公众存款罪。而《2019年意见》关于一定情形下可以将亲友或者单位内部人员吸收的资金计入犯罪数额，似乎进一步表明了其行为对象论的立场，即吸收的存款不限于吸收到的社会公众存款。
行为结果论的立场是合理的，只有行为人吸收到了社会公众的存款，才成为刑法上的非法吸收公众存款行为。这是因为：一方面，这是法定犯基本原理的要求。法定犯以行政违法为前提，其违法性源自行政管理法律法规的明确规定。法定犯的这一特征要求明确区分行为的行政违法和刑事犯罪，而这种区分标准只能是情节（主要是行为后果）。据此，有观点认为，法定犯只有犯罪成立与否而没有犯罪既遂与否的问题。[6]而在非法吸收公众存款罪中，情节严重与否以行为人接收社会公众存款的人数、金额以及造成损失等为标准。这都要求行为人必须实际吸收到了社会公众的存款，因为没有吸收到社会公众的存款难以进一步认定情节严重，也无法对行为人的行为进行行政违法和刑事犯罪的区分，进而不能以非法吸收公众存款罪追究行为人的刑事责任。另一方面，这是非法吸收公众存款的行为特性要求。非法吸收公众存款行为的特性是扰乱金融秩序，其行为在客观上主要反映了从宣传到接收的过程。在这个过程中，吸收到社会公众的存款是行为具备扰乱金融秩序要件的标志，否则仅有宣传行为没有接收行为，无法认定其行为扰乱了金融秩序。因此，对社会公众的规范定位应坚持行为结果论，要求行为人必须吸收到社会公众的存款。
三、社会公众的刑法规范结构：以双重数量主义为中心
社会公众是非法吸收公众存款罪及相关犯罪认定的关键要素。对于社会公众的内涵和结构，刑法理论上和司法实践中都存在较大的争议。而要解决这一问题，首先需要明确社会公众的判断因素，其次需要在判断因素的基础上确定社会公众的判断标准。
（一）社会公众的判断因素：范围与数量
社会公众是抽象的概念，要明确其内涵和构造，需要确定判断所依据的标准或者因素。客观地看，当前我国关于社会公众的判断因素主要是两个，即范围和数量，它们分别属于社会公众判断的定性因素和定量因素。
1.社会公众的定性因素：范围
关于社会公众的判断标准，我国金融行政管理法规采取的是“社会不特定对象”标准。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》四条第二款将非法吸收公众存款界定为“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”，该办法将社会公众解释为社会不特定对象。《解释》沿用了这一标准，也将社会公众解释为社会不特定对象。在此基础上，该《解释》同时确定了社会公众的排除性标准，即亲友或者单位内部人员不属于社会公众，并且对社会公众的内涵进行了定性，并明确了其范围，强调的是社会公众的定性因素。
这一定性标准在刑法理论上得到了一些观点的支持。如有观点认为，应从集资对象是否具有不特定性或开放性来界定社会公众的含义，而不能仅仅因为集资对象人数众多就认定为社会公众。[7]也有观点认为，人数标准不应当成为不特定对象司法认定中的必备要件。[8]与定量标准相比，定性标准能够较好地反映社会公众的本质，科学的定性标准能够帮助司法者透过现象看本质，准确认定社会公众。当然，如果定性标准确定得不科学，也可能会给社会公众的认定带来困扰。目前我国刑法理论上对该定性标准的主要批评来自两个方面：一是认为该标准不能准确反映非法吸收公众存款罪的实质违法性。如有观点认为，仅从对象的不特定角度无法说明非法集资行为的实质违法性，还应当将符合一定人数标准的众多性作为对象不特定的内涵。[9]二是认为该标准的界限模糊、操作性差。如有观点认为，亲友标准所天然具有的模糊性决定了其不适合成为定罪标准，它必须被更为精确的概念所取代，才能有效地改变非法集资罪与非罪之间界限模糊的现状。[10]在此基础上，有论者提出将“投资人有充分的时间了解并且已经了解关于筹资的必要信息”和“投资人具有一定的风险识别能力和风险承担能力”两种情形排除在不特定对象认定的考虑范围外，并由筹资人对此承担证明责任。[11]
2.社会公众的定量因素：数量
社会公众的定量因素表现为将数量（人数）纳入社会公众的认定标准。根据数量在认定社会公众中的作用不同，数量要素又可分为选择性要素和必备性要素。
将数量作为社会公众认定的选择性要素，即将数量要素与社会不特定对象要素并列，作为认定社会公众的选择性标准之一。例如，有观点认为，非法吸收公众存款罪的公众是指多数人或者不特定人（包括单位）。[12]按照这种观点，多数人和不特定人是认定社会公众的选择标准，只要具备其中一种情形就可认定为社会公众。《解释》对擅自发行股票、公司、企业债券罪的认定采取的就是这一标准，该《解释》第6条将社会不特定对象和特定对象累计超过200人并列规定为擅自发行股票、公司、企业债券罪的行为要件，人数的多少成为一个选择性要素。
将数量作为社会公众认定的必备性要素，即将数量要素与社会不特定对象要素结合，以人数要素补充社会不特定对象要素，即要求社会不特定对象必须达到一定的人数。例如，有观点认为，公众是指社会上不特定的多数人（含单位）。[13]非法集资行为针对的对象是社会上不特定的多数人，而不是本单位内部的人或少数的人。[14]持该种观点的论者多以日本和我国台湾地区的立法作为论据。日本关于取缔接受出资、存款及利息等的法律和我国台湾地区“银行法”都将接受存款的行为对象限定为不特定多数人。从司法实践的角度看，我国司法实践中尚没有吸收1～2个不特定对象存款构成非法吸收公众存款罪的判例，但在极端情况下也不排除会存在行为人向社会公开宣传吸收存款，结果只有1～2个不认识的人提供了数额很大借款的情况。在这种情况下，按照数量作为社会公众认定必备性要素的观点，对该行为就不能以非法吸收公众存款罪进行追究。
（二）社会公众的认定标准选择：以双重数量主义为中心
对人数要素应否作为社会公众的认定必要要素，刑法理论上的认识并不一致。反对者认为，人数标准不应当成为不特定对象司法认定中的必备要件。“公众”与“多数”“少数”没有必然联系，对“少数”发布虚假信息，对“多数”发布真实信息，“少数”也是公众。[15]但笔者认为，人数不仅是社会公众的应然内涵，而且是社会公众认定的应然标准。这具体体现在：
第一，社会公众的内部三元构造。关于社会公众，人们更多的是探讨其概念的基本内涵。但社会公众不仅是一种概念的存在，更有其独立特征。社会公众概念本身展现了社会公众的3个基本特征，即社会性、开放性和众多性。这3个基本特征对应了社会公众的3个基本要素，即领域、关系和数量。其中，领域的社会性是指社会公众属于社会领域，而非特定领域；关系的开放性是指社会公众属于非个体的存在，其关系是开放的，与行为人没有特定关系；数量的众多性是指社会公众必然人数众多。领域、关系和数量构成了社会公众的3个基本维度和结构，其中，领域和关系构成了社会公众的范围，领域是有形的范围（如单位），关系是无形的范围（如亲友）；数量则反映了社会公众的人数。与之相反，特定领域内的人员（如某个单位、某个村庄）、与行为人存在特定关系的人员（如亲戚、同学）、人数过少的情形（如3人以下），都不能称之为社会公众。在社会公众的三元架构中，数量是社会公众的基础要素，领域、关系都是建立在人数众多的基础之上。社会公众一定是社会上的大多数人，在人数过少的场合，无论领域如何具有社会性、关系如何不特定，都不能称之为社会公众。从这个角度看，一定的数量不仅是社会公众的构成要素之一，而且是社会公众其他构成要素的基础，人数因而成为社会公众的应然内涵。
第二，社会公众的双重数量因素：兼具定性与定量的数量。《解释》将社会不特定对象作为社会公众的解释概念，是对社会公众的定性解释。对于数量而言，社会公众是否应当包含数量因素，主要涉及2个方面：（1）作为社会公众的社会不特定对象是否应该有数量要求？（2）社会特定对象在达到一定数量后是否可以纳入社会公众的范畴？在上述司法解释的既定框架下，前者解决的是社会公众的量的问题（社会不特定对象的数量），后者解决的是社会公众的质的问题（由量变到质变问题）。对此，有观点持肯定立场，认为社会公众应为不特定多数人或特定多数人。[16]但反对的意见也不在少数。笔者持肯定立场，认为这2种数量因素都是社会公众的认定因素。这是因为：一方面，如前所述，人数是社会公众的构成要素之一，离开一定的人数就难以成为社会公众，因此即便是社会不特定对象也必须达到多人的程度才能称之为社会公众。当然，这里的“多人”是“众”的考虑，强调的是社会公众的代表性。按照刑法的基本立场，众为3人以上。因此，作为社会公众的社会不特定对象必须在数量上达到3人以上才能称之为社会公众。另一方面，社会对象达到一定人数后可直接认定为社会公众。“社会公众”不仅是一个事实概念，同时也是一个规范概念。从规范的层面上看，刑法可以有自己的社会公众边界，特别是在一些模糊的场合。现实中的人际联系范围虽然因人而异，但总是有一个上限。例如，人类学上曾提出的“150定律”（邓巴数字）指出，人类智力允许人类拥有稳定社交网络的人数是148人，四舍五入后大约是150人，[17]当人数超出一定范围时，人际关系的特定性会被严重削弱甚至完全不存在。从这个角度看，超出的部分就应当属于社会公众的范畴。《解释》针对擅自发行股票、公司、企业债券将社会特定对象累计超过200人与社会不特定对象并列规定、同等看待，显然是考虑到了这一点。基于以上两个方面的考虑，作为社会公众的数量因素包括两种类型：一是作为定量因素的数量，即不特定多人；二是作为定性因素的数量，即多数人。当然，考虑到当前我国司法实际，两者作为社会公众的认定标准在功能上可以有所区别，即可以将不特定多人作为社会公众认定的通用标准，将多数人作为社会公众认定的补充标准，只有在适用前者不明确（即既无法认定为不特定多人也无法认定为特定多人）的情况下才适用。
四、社会公众的刑法规范构造适用：合理划定犯罪边界
当前，非法吸收公众存款罪在司法适用上经常会遇到一些难题，其中很多都与社会公众的概念把握有关，如亲友的范围、单位的范围、非法吸收存款金额的确定等。对此，应当结合社会公众的刑法规范构造进行分析和把握。
（一）亲友的限定问题
对于《解释》将亲友作为社会公众的排除性标准，持异议的观点主要是认为亲友的范围具有很明显的不确定性。亲友是亲戚和朋友的合称。其中，亲戚虽有血缘或者姻缘联系，但这种联系可远可近，为此有观点认为应将亲戚限定为近亲属；[18]朋友的联系则更没有确定标准，而且也不排除行为人为了吸收存款而将陌生人发展成为朋友（如多联系几次）。亲友范围的不确定性客观存在，对亲友的范围作一些限定实属必然。而按照社会公众的不特定关系标准，这种限定不应从血缘、姻缘的远近进行，而应该以是否存在相对稳定的社会联系（即是否存在特定关系）为标准。对于多年不联系的亲友，行为人仅是因吸收存款才与对方进行联系，这类亲友可纳入社会公众的范畴。当然，在证据上，这需要司法机关进行举证，如双方笔录、交往证明等证明他们之前没有稳定的联系。
（二）单位的限制问题
《解释》将单位内部人员作为社会公众的排除性标准。对于单位，实践中常遇到3个问题：（1）假借单位内部人员之名，即实为社会人员但为逃避追究而将其发展为单位内部人员。对此，《2014年意见》将“以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”规定为向社会公众吸收资金。据此，单位内部人员必须是真实的单位内部人员，而不能是假的。（2）单位的大小问题。现代社会的单位类型众多，大小不一，规模各异。而且，一般的单位内部都有内设机构，不少单位还设有分支机构。在一些大单位内部，不同部门之间的人很少认识。那么，作为社会公众排除性标准的单位内部人员，是泛指所有的单位还是应当有所限制？显然，应当有所限制。由于单位是基于工作关系而设立的，因此在区分单位内部人员与社会公众的标准上，应当以是否存在相对稳定的工作关系为标准。对于大单位不同内设机构或者分支机构的员工而言，如大学的不同院系、政府的局办委，一般不能认定为同一单位人员，但对于这些机构的负责人之间，因他们通常在更高层面上有相对稳定的工作关系，则可以认定为同一单位人员。（3）单位的类型问题。与单位作为工作的地方不同，社区（包括小区、村落）则是生活的地方，两者的联系纽带并不相同。那么，能否将单位的范围扩大到包括城市的小区、农村的村落呢？对此，有必要区别看待。城市小区、农村村落都有大小之分、熟悉与否之分。有的城市小区人数众多（通常都是上千人），相互认识的极少；农村的村落亦如此，小村落只有几十人，大村落则多达数千甚至上万人。居住者之间是否存在相对稳定的生活联系是判断行为人之间是否具有特定关系的重要标准，对于彼此之间没有相对稳定生活联系的人，应当认定为社会公众。
（三）一对一方式问题
与通常情况的一对多不同，非法吸收存款也可能采取一对一方式进行，如行为人针对其关系很好的朋友借款，其朋友再介绍其个人关系好的朋友借。最终，吸收存款者与出借者之间形成了一个类似于金字塔式人际结构。在这种人际结构中，每个环节的两个人之间都存在特定关系，如是亲戚、好朋友、同事等，但对于处于这种关系结构顶端的行为人而言，他只与少数几个人存在特定关系。对此，是将行为人的行为一律认定为非法吸收公众存款还是应当有所区别，很容易发生认识分歧。严格地讲，亲友的亲友对行为人而言就已经不属于具有特定关系的人，但从关系可控和适当限制非法吸收公众存款罪入罪范围的角度看，当前可采取两层关系标准（即行为人亲友的亲友），因为按照这个标准，两者之间只隔了行为人的亲友一层关系，相互之间具有很强的可控性。但对于超出两层关系的人则不应当认为与行为人存在特定关系，而应当认定为社会公众。
（四）不特定人员比例问题
从借款对象上看，实践中常见的情形是借款对象既有亲友、单位同事等具有特定关系的人，也有不具有特定关系的人。在有些案件中，特定关系人占主要，不特定关系人占比很小；但在另一些案件中则相反。一般来说，在不特定关系人占主要的案件中，认定行为人成立非法吸收公众存款问题不大，通常觉得难以认定的是特定关系人占主要的案件。例如，行为人面向自己所在村落的村民吸收存款，消息外传后，不少周边村的村民也参与进来，但所占比例很小（在300多人的借款对象中只占约1/10甚至更少）。对行为人的行为是否应当认定为非法吸收公众存款，不少人可能会存有疑虑。但按照社会公众的认定标准，只要不具有特定关系的人达到了不特定多人标准，就应当认定为非法吸收公众存款。
（五）多数人标准问题
如前所述，多数人也是社会公众的认定标准，因为当人数达到一定数量之后，人际关系将很难特定化。在具体案件中，当行为人借款的对象达到一定规模后，其主张借款对象是特定的理由，通常也难以被接受。但问题是如何确定一个合理的人数边界。对此，司法机关往往会从证据入手，查证其中多少人与行为人没有特定关系，进而直接对行为进行定性，人数标准被模糊化了。但从刑法的角度看，多数人标准既然要确定，就需要一个具体的人数标准。对此，当前有3个相类似的标准可供借鉴：（1）《解释》关于向社会不特定对象吸收存款入罪的人数标准，该《解释》规定的是个人吸收30人以上、单位吸收150人以上；（2）《解释》关于擅自发行股票、公司、企业债券的人数标准，即特定对象累计超过200人；（3）“邓巴数字”关于稳定社交网络的150人标准。在此基础上，基于入罪范围的审慎性考虑，可以适当扩大人数的具体标准，宜以300人以上作为标准，即在特定与不特定难以认定的情况下，以吸收了300人以上存款作为多数人的标准。
（六）中间人问题
非法吸收公众存款中的中间人有2种：（1）居中介绍者，即将其他人介绍给行为人借款；（2）居中借款者，即先吸收他人存款，然后将存款借给行为人。对于第1种中间人，因为行为人并没有经手具体的借款行为，只是单纯地向吸收存款者介绍人员，其行为不属于非法吸收公众存款行为，且其介绍的对象一般都是与其具有某种特定关系的人，因而既不能认定非法吸收公众存款罪的实行犯，也不能认定为非法吸收公众存款罪的帮助犯。对于第2种中间人，如果其接收存款的对象属于社会公众，则可单独成立非法吸收公众存款罪，反之则不构成。对于接受其转借款的人，则要区分是事前明知还是事后知道：如果是事前明知（包括分次接受存款的过程中知道），可成立非法吸收公众存款罪的共同犯罪；如果是事后知道，则不构成非法吸收公众存款罪，属于掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益的，可定洗钱罪。
（七）金额计算问题
这主要涉及是否应将非社会公众出借的存款计入犯罪金额问题。对此，有观点认为，亲友、单位内部人员等特定对象也是社会公众的一部分，[19]对该部分人的存款也要计入犯罪金额。《2019年意见》采取的则是区分的做法，只将2种情形下的特定对象存款计入犯罪金额，即“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”和“向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”。但内涵和外延的差异决定了该罪的社会公众是狭义的概念，[20]它与亲友、单位内部人员等特定关系人属于对立关系，而非包含关系，社会公众不包含亲友、单位内部人员等特定关系人。因此，在能够区分清楚的情况下，不应当将亲友、单位内部人员等特定关系人的存款计入非法吸收公众存款的犯罪金额。
【注释】
★作者系北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师。本文为2019年国家社科基金后期资助项目“民意适用的刑法教义学原理”（19FFXB059）的研究成果。
[1]李道平：《公共关系学》，经济科学出版社2011年版，第176页。
[2]曲新久等：《刑法学》，中国政法大学出版社2004年版，第175页。
[3]王丽芳：“如何厘清非法集资案件难点问题，载2018年11月16日《检察日报》。
[4]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，粒99页。
[5]谢望原、张开骏：“非法吸收公众存款罪疑难问题研究”，载《法学评论》2011年第6期。
[6]贺卫、王鲁峰：“论非法吸收公众存款罪的‘公众’的界定标准”，载《法学》2013年第11期。
[7]刘宪权：“刑法严惩非法集资行为之反思”，载《法商研究》2012年第4期。
[8]金善达：“非法吸收公众存款罪中‘不特定对象’标准之改良”，载《政治与法律》2015年第11期。
[9]田坤：“集资诈骗罪中‘社会公众’标准探析”，载《西部法学评论》2013年第5期。
[10]李有星、范俊浩：“非法集资中的不特定对象标准探析——证券私募视角的全新解读”，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2011年第5期。
[11]金善达：“非法吸收公众存款罪中‘不特定对象’标准之改良”，载《政治与法律》2015年第11期。
[12]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第685页。
[13]陈兴良主编：《罪名指南》，中国人民大学出版社2008年版，第411页。
[14]高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第563页。
[15]蒋涤非：“非法吸收公众存款罪的理解与适用”，载《西部法律评论》2019年第6期。
[16]田坤：“集资诈骗罪中‘社会公众’标准探析”，载《西部法学评论》2013年第5期。
[17]贺卫、王鲁峰：“论非法吸收公众存款罪的‘公众’的界定标准”，载《法学》2013年第11期。
[18]杨贵桥：“论‘非法吸存’认定中的‘亲友’标准”，载《上海金融》2014年第10期。
[19]蒋涤非：“非法吸收公众存款罪的理解与适用”，载《西部法律评论》2019年第6期。
[20]涉众型经济犯罪问题研究课题组：“非法吸收公众存款罪构成要件的解释与认定”，载《政治与法律》2012年第11期。
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