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【202016004】非法吸收公众存款案件司法实践问题之反思——以北京市2013～2019年审结的813件一审案件为样本
文/石魏
编者按 习近平总书记指出，我国金融业的市场结构、经营理念、创新能力、服务水平还不适应经济高质量发展的要求，诸多矛盾和问题仍然突出。我们要抓住完善金融服务、防范金融风险这个重点，推动金融业高质量发展。非法吸收公众存款案件涉案金额大、人数多，涉及领域广、法律关系复杂，对我国金融秩序危害严重。虽然全国各级法院审结了一批非法吸收公众存款大要案，积累了丰富的实践经验，取得了显著成效，但实践中仍面临一系列亟待解决的难题，若处理不当，既可能导致将民事行为当作刑事犯罪予以严惩，从而影响实体经济的发展，也可能将本应刑事处罚的犯罪行为宽缓化，不利于金融管理秩序的维护与经济安全，故如何在合理界定民事行为与刑事犯罪的基础上对非法吸收公众存款行为严加处置，对于市场经济、金融管理秩序的维护和营商环境的构建意义重大。为此，本题策划从理论与实践两个角度对非法吸收公众存款实务及理论中的疑难问题进行探讨，以飨读者。
近年来，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等涉众型经济犯罪愈演愈烈，手段不断翻新、危害不断加大、规模屡创新高，严重危害国家的金融管理秩序以及公民的财产权益安全，通过刑事法律予以惩治是大势所趋。但在惩治过程中，涉众型经济犯罪尤其是非法吸收公众存款罪却饱受学界、社会的指责和非议，在一定程度上影响了法律的适用效果。因此，对实践中出现的问题有针对性地加以解决，对于指导司法及惩治犯罪具有重要意义。本文利用实证研究的方式，对北京市2013～2019年生效的813件非法吸收公众存款一审案件进行研究，经过分析、比较、问卷调查、专家论证等，在剖析原因的基础上提出有针对性的建议，以期对司法实务有所裨益。
一、样本探析：非法吸收公众存款案件司法实践之实证分析
1.案件数量显著增加，涉案金额不断增大，危害后果极为严重
2013～2019年，北京市非法吸收公众存款一审生效案件分别为2、16、30、49、186、242、288件，案件数量逐年增加，且增长率在30%以上，涉案金额分别为1.46、8.61、33.2、25.93、202.7、1002.3、1542.4亿，总体趋势亦不断增大，呈现明显上升的趋势。非法集资行为的社会性决定了犯罪对象来自各个阶层、各个行业不特定的社会公众，资金来源多为个人养老、医疗费用、教育基金，而犯罪分子为了实现非法集资的目的，先期会准时给予投资者以高额利息，手段上具有欺骗性，且形式上具有合法性，由于早期投资者能够拿到利息，通过其不断宣传、引导，更多投资者加入其中。但高利率为资金链带来的不稳定性、风险性也水涨船高，再加上非法集资行为存续期间较长（如表一），致使涉案金额巨大、涉案人数众多、危害特别严重，一旦资金链断裂，投资者回本的可能性微乎其微。
表一略
2.涉案公司组织结构严密，分工精细化，犯罪活动复杂
涉案公司组织结构呈跨国化、智能化、结构化的趋势，公司内部设置有财务部、宣传部、后勤部、业务部等（如表二），且分工更加精细化，如公司总部统筹全局，制定公司发展方向、宣传方式，并决定资金用途；财务部负责公司集资款项的收取和发放；宣传部负责公司的宣传模式及聘请代言人；后勤部负责公司物品的采购、发送；业务部负责具体的非法集资行为。为了更加具有迷惑性、欺骗性，涉案公司往往招聘一批具备财务、法学基础的工作人员保驾护航。另外，犯罪分子技术手段越来越高，近年多依托私募基金等股权类投资以及新类型的众筹、P2P、互联网平台交易等，与投资人签订的合同格式规范、逻辑严谨，并规避非法集资等字眼。而涉案财产经过多次流转、转化、混同等，与最初的形态、性质、权属大相迥异，对其认定异常困难，且跨区域性资金流向不明确导致取证难、追赃难、认定难、维稳难。
表二：涉案公司组织结构
（表略）
3.投资人欠缺理性，非法诉求增多
投资有风险、投资需理性，但投资人为高息所诱，因自己的不理性投资而被骗，案发后反而将责任推给司法机关及政府，将司法机关及政府视为“讨债公司”。[1]投资人通过微信群、QQ等相互联系，集中上访、信访、闹访，特别是在重大节日、重大活动举办期间，在天安门、中南海等重点地区静坐、示威，甚至拉横幅、喊口号，给政府及司法机关制造压力，并提出各种无理要求，如要求司法机关对投资人的损失进行赔偿，将被告人释放以便其继续经营等。一些投资人仗着自己老年人身份，制造混乱、扰乱社会秩序，严重影响社会和谐和司法公正。
4.宣传、欺骗手段多样，案发地集中在一线商圈
非法集资活动早期偏重于传统的宣传方式，如发放传单、打电话等，如今，涉案公司宣传手段更加多样化、专业化，公司成立有专门的宣传部门，通过报纸、网络、新闻发布会及聘请代言人等进行宣传，并借助主流媒体、权威媒体如中央和地方电视台做专题报道，在一些重要场所举办推介会、宣讲会、庆功会，邀请国家领导、地方领导、新闻媒体参加、讲话，并录制成视频广为传播，借助政府官员、新闻媒体的光环扩大投资。宣传过程中，除了强调项目的高利率（如表三）、低风险等特点外，还着重强调项目的安全性。犯罪分子歪曲国家的宏观调控政策或者主流媒体对某方面事务的宣传，虚构项目，夸大自身实力，同时隐瞒自己经济状况，骗取众多投资人。北京市涉案行为地多集中在东城区、朝阳区、西城区的一线商圈，如CBD、国贸、金融街、东单等地段。
表三略
5.量刑畸轻，涉案财产查控有待加强，执结率严重偏低
在审结的813件非法吸收公众存款案件中，共有被告人2362名，5年以下有期徒刑被告人占比60.6%，缓刑比例高达23.3%（如表四），量刑畸轻，且退赔比例不到投资总额的10%（如表五）。重要原因即在于非法集资行为利率及提成极高，如80%以上的公司员工提成比例为18～35%，提成最高可达60%，中间成本如此高昂，导致资金链异常脆弱。同时由于非法吸收公众存款案件案情复杂，再加上民刑交叉，犯罪分子正当债务与犯罪交织，致使侦查机关缺乏对违法所得查控的积极性、主动性。犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡后，没有对其财产有效查控，亦导致资产流失严重。
表四略
二、解析与反思：非法吸收公众存款司法实践疑难问题涌现之原因
工欲善其事，必先利其器。要想最大化地预防及打击非法集资行为，需对实践疑难问题涌现的根源进行剖析。笔者经实证研究，发现原因有三：立法不足、司法不统一、配套不完善。
（一）立法不足
１．投资人地位、权利不明确
被害人作为合法权益受到犯罪行为直接侵害的行为人，系刑事法律关系当事人之一，享有广泛、具体的各种诉讼权利、实体权利；而证人的法律地位为其他诉讼参与人，享有的权利非常狭窄。投资人不是立法明确规定的法律概念，因此，必须对其身份加以明确（被害人还是证人）。如界定不准确，不但导致司法认定混乱，还直接影响投资人合法权益的实现。
2.违法所得没收程序证明标准存在异议
非法集资案件中，资金链断裂后，犯罪分子多选择逃匿或者自杀来逃避刑责。此种情况下适用违法所得没收程序，既可以有效维护投资人权益，还可以切断犯罪分子资金来源，防止其再次实施犯罪，具有一般预防和特殊预防的双重效用。但实践中对于违法所得的证明标准存在异议，刑事诉讼法及司法解释也没有对此进行明确，立法的粗疏导致司法认定不统一，严重影响该程序的适用效果。
3.量刑配置不合理，惩治力度过轻
非法吸收公众存款罪最高刑期仅为有期徒刑10年，相对于盗窃、诈骗等犯罪，其危害更大，不仅破坏了国家的金融管理秩序，还激化了众多社会矛盾，极易引发暴力事件、群体性事件，并一定程度上侵犯到了公众的财产权益安全，危害后果极为严重。举轻以明重，盗如诈骗尚且可以判处无期徒刑，非法吸收公众存款罪的法定刑畸轻，已无法适应社会实践的需求，也无法有效地应对愈演愈烈的犯罪形势，亦与罪责刑相适应原则相去甚远。另外，财产刑缺乏量化标准，且惩治力度过低，难以有效规制非法集资行为的蔓延趋势。
（二）司法不统一
1.本罪与合法的民间融资、集资诈骗罪界定不明
非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与合法的民间融资行为界限存在模糊之处，民刑交叉严重，同样的事实，在不同省份、不同法院甚至不同承办人，罪与非罪认定不一，有的作为民事案件审理，有的作为刑事案件立案，司法不统一不仅严重影响法律的适用效果，还可能侵犯当事人的财产权益乃至人身自由。
2.主从犯及刑事责任认定困难
涉众型经济犯罪中，组织结构复杂，多为共同犯罪，但行为人在共同犯罪中的主观意图却可能大相迥异，直接影响到本罪与集资诈骗罪的界定。而且行为人在共同犯罪中的地位、作用、非法集资的金额及实施的具体行为是否相同，均直接影响到主从犯及刑事责任的认定。
（三）配套不完善
1.刑罚理念尚待完善，多部门协作机制不完善
我国在惩治犯罪过程中，存在重刑轻民、重审判轻执行、重自由刑轻财产刑的倾向，由此产生的直接后果是无法充分发挥刑罚的整体效用，严重影响案件的审判及执行效果。另外，监管力度薄弱，缺乏有针对性的管控，诸多部门对涉案公司的成立、运营负有审核及监管职责，但由于职责不明，缺乏针对性，各自为政，没有形成合力。
2.追缴及退赔力度不足
2013～2019年，北京市一审非法吸收公众存款案件总退赔比例不到投资总额的10%，重要原因在于侦查机关在侦查阶段偏重证据的收集，而对于当事人尤其是民刑交叉及具有第三人情况下财产的控制却缺乏积极性，致使涉案款项流失严重。而审判阶段，无论是庭前程序还是法庭调查阶段，法院并未就涉案财物的权属、分配等进行专门的讨论，既没有听取捽辩双方的意见，也没有专门对涉案财物进行举证、质证、法庭辩论，从而导致对其权属难以界定，严重影响追缴及执行效果。
三、制度完善：非法吸收公众存款司法实践疑难问题应对之策略
针对实践中出现的司法实践疑难问题，笔者建议，应从立法、司法、配套机制3方面有针对性地加以完善。
（一）完善立法之不足
1.明确投资人的法律地位及其权益保障
投资人的法律地位问题直接关系到案件的实体处理和程序选择，必须加以明确。笔者认为，投资人不能被认定为被害人，原因如下：
其一，从刑事被害人正当性的角度来看。被害人的正当性表现为其自身行为的正当性和遭受侵犯权益的合法性方面。我国对金融业实行严格的准入制度，吸收存款、发放贷款作为商业银行的主营业务，具有专属性。在非法吸收公众存款案件中，涉案企业在无资质也无特许权的情况下，以高息利诱投资人，投资人置基本的投资常识于不顾，既不核验涉案公司是否具有集资的资格，也不重视政府、媒体的宣传，主观上明知自己的行为具有危害性仍有意为之，客观上该行为亦破坏了国家的金融管理秩序，故其行为本身不具有正当性，而其遭受侵犯的权益也不具有合法性。因此，将其认定为被害人缺乏正当性基础。
其二，从法律的指引作用、评价作用和预测作用来看。法律作为一种行为标准和尺度，通过确定权利、义务、责任来调整人们的行为，并具有判断、衡量行为的作用。[2]将投资人认定为被害人将会引领不正当的社会风气，引导其他行为人效仿，并将责任推给司法机关，对社会公众产生负面、不良的示范作用，严重损害司法的公正和法律的威严。
其三，从犯罪侵犯的客体来看。非法吸收公众存款罪的客体是单一客体，即社会主义市场经济秩序中的金融管理秩序，其与集资诈骗罪不同，集资诈骗罪客体既包括金融管理秩序，还包括个人财产所有权，故投资人可以被认定为被害人。但本罪中，犯罪客体系单一客体，投资人的财产权并不包括在内，故投资人无法认定为被害人。
其四，从立法规定的角度来看。我国立法及司法解释对投资人进行表述时使用的是存款对象、存款人或者集资参与人，均未将其界定为被害人。另外，《关干进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》明确规定违法所得应当依法追缴或责令退赔，但并未规定责令退赔投资人，而刑法第六十四条规定的退赔对象是被害人，两者之间不具有对等性或对应性，故投资人不能认定为被害人。
笔者认为，投资人的身份不是被害人，并不意味着其权利无法得到保障，其可以通过民事诉讼的方式维护其权益，主张合同无效。根据合同法第五十二条的规定，以合法形式掩盖非法目的或者违反法律、行政法规强制性的情形之一的，合同无效。在非法吸收公众存款案件中，被告人出于非法利用目的，虚构项目，骗取投资人进行投资，签订合同是其掩盖非法目的的手段，意思表示并不真实，而投资人明知非法吸收公众存款行为的非法性还明知故犯，基于牟取高额利润的目的与犯罪分子签订合同，故合同双方的行为均具有非法性，在刑法予以否定评价、认定为犯罪的情况下，签订的合同应认定为无效合同。合同法第五十八条规定，合同无效被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，投资人可依此条款收回本金。虽不可主张利息，但通过主张合同无效，经济上亦可得到一定程度的弥补，既可以保障其基本权益，还可以对其非法行为予以惩戒，并在一定程度上教育、引导公众树立正确的投资理念。
2.明确违法所得没收程序宜采用区别于定罪量刑的证明标准
鉴于违法所得没收程序诉讼目的、针对对象、审判模式的特殊性，笔者认为，其证明标准应区别于定罪量刑的证明标准。
第一，针对对象及诉讼目的不同。“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准针对的是行为人，而违法所得没收程序是特别程序，其与一般刑事程序不同，是在认定行为构成犯罪基础上对物的处置，其目的是尽快解决刑事被追诉人的犯罪资金归属问题。在非法吸收公众存款案件中，犯罪嫌疑人、被告人为逃避刑罚，一方面极力隐匿或销毁票据、合同等相关书证，致使取证异常困难；另一方面犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡，导致无法获取有效供述。因此，以区别于定罪量刑的证明标准可以更好地实现诉讼目的、更快地对物的归属加以认定，从而有效保障投资人权益。
第二，从上诉权及公告程序的设置来看。刑事诉讼法第三百条规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以对违法所得没收程序审理的结果提出上诉、抗诉。在普通刑事诉讼程序案件中，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属及被害人没有独立的上诉权，但民事诉讼法中的独立第三人却享有独立上诉权，可见，立法者对该程序中犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人的定位亦是民事诉讼当事人的角色。另外，违法所得没收程序将公告作为必经程序，而公告程序是我国民事诉讼法的重要程序，刑事诉讼法将其引入，可见也是将其区别于对人的处置，故证明标准亦应有所区别。
第三，从法律移植的角度来看。我国的违法所得没收程序是在借鉴《联合国反腐败公约》以及美、英等国有关法律制度的基础上设立的，这些公约及法律采用的均是区别于定罪量刑的证明标准。[3]证明标准区别对待既可以减少当事人收集证据的难度，实现平等对抗，还可以更快、更有效地审判，从而在作出裁决的基础上向外国提出返还被告人移转到国外违法所得的请求，切断犯罪分子资金来源和经济基础，从而震慑潜在犯罪，维护国家和投资人的权益。
第四，从司法解释的角度来看。2017年1月5日开始施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第17条规定，申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产。可见，我国立法对违法所得的认定也不再坚持采用“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。
3.加大打击力度，提高量刑幅度
现有的刑事立法无法对非法集资行为进行有效遏制，部分原因即在于犯罪成本过低、未能有效根除犯罪分子的经济基础，致使其有恃无恐。对此，笔者建议对刑法第一百七十六条进行修订，将量刑幅度提高至无期徒刑，使犯罪分子不敢想、不敢犯、不能犯、犯不起，从而有效遏制不断蔓延的犯罪形势。另外，要充分发挥主刑与附加刑尤其是财产刑的合力，虽然主刑和财产刑是正相关的关系，但并不是一一对应的，尤其是我国的财产刑是以无限额为主，这导致其适用充满不确定因素，在不同省市不同法院，甚至同一法院，对情节相似、主刑相同的被告人判处的财产刑相差悬殊，本质上有违实体公正。笔者建议，财产刑要与主刑以及涉案金额相对应，在与主刑幅度契合地情况下，着重考虑集资数额、退赔数额、投资人损失数额，将财产刑适度量化，并将退赔作为法定从宽情节。具体而言，将刑法第一百七十六条修订为：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处十万元以上一百万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处一百万元以上一千万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一千万元以上五千万元以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员，依照前款的规定处罚。配套司法解释可进一步规定：全部退赔，应当从轻、减轻处罚，减少基准刑的60%～80%，并可宣告缓刑；退赔数额达集资数额或损失数额50%以上，可从轻、减轻处罚，减少基准刑的40%～60%；退赔数额达集资数额或损失数额0-50%，可从轻处罚，减少基准刑40%以下。
（二）统一司法认定
1.本罪与集资诈骗罪的准确界分
（1）非法占有目的不同。集资诈骗罪的成立要求行为人主观上必须有非法占有目的，此目的区别于民法上的非法占有，其在占有的同时改变财物的所有权，行为人不仅有非法控制投资人资金的意图，还有将诈骗而来的资金占为己有的永久意图；民法上的占有改变的仅仅是占有状态，并没有在占有的同时剥夺他人的所有权。对非法占有目的的认定，可基于是否包含排除意思和利用意思的具体行为来考量。[4]排除意思意味着行为人在控制和支配他人财产后，还具有使财产完全脱离原所有人控制的意图。利用意思是指行为人在不具有合法依据的情况下占有他人财产，并进而利用、处分原权利人的财产。具体行为如行为人将资金挥霍一空或潜逃，则表明其具有非法占有目的，相反行为人将集资款项主要用于正常生产经营活动，则其行为不构成集资诈骗罪；而非法吸收公众存款罪主观目的是对非法集资款项的非法利用、营利，主观上并不具有非法占有目的。
（2）客观行为不同。集资诈骗罪中，要合理地区分两种诈骗行为，一种是作为集资手段行为的诈骗行为，其通过虚假宣传，假冒合法集资主体身份等取得对集资款项的临时占有，此手段行为主要针对的是集资者自身资质方面，本质上并不会损害出资人对集资款的所有权；另一种诈骗行为，实际上是为了实现对集资款项由临时占有到永久占有的转变，如挥霍一空、隐匿、转移财产等。作为手段行为的诈骗行为不是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的根据，[5]作为目的行为的诈骗行为，才是区分两者的客观依据。对此，可从犯罪分子是否具有还款可能性及诈骗行为持续时间的长短、款项的去向等方面加以认定，如犯罪分子的投资项目根本不存在，或者虽然存在但投资规模与非法集资的款项相比相差悬殊，则表明犯罪分子具有非法占有目的。需要说明的是诈骗行为并不是非法吸收公众存款罪的必要构成要素，行为人无需掩饰其吸收存款或募集资金的营利意图。
（3）侵犯客体不同。非法吸收公众存款罪侵犯的客体是单一客体，即国家的金融管理秩序；而集资诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯了国家的金融管理秩序，还侵犯了投资人的财产所有权。侵犯的客体决定着投资人地位、权利的不同，如集资诈骗罪因为侵犯的客体包括财产所有权，故投资人的地位是被害人，可以享有委托诉讼代理人、参加庭审、请求抗诉等权利；而非法吸收公众存款罪的犯罪客体是单一客体，故投资人不能认定为被害人，也就不能享有被害人的相关权利。
（4）时间结点不同。集资诈骗罪中，非法占有目的存在于行为之前或行为时，[6]不能以事后的行为反推其主观目的。即使行为人吸收公众资金后，由于投资失败或者经营困难，产生非法占有目的，携带部分公众资金潜逃，亦不构成集资诈骗罪，否则有违行为与责任同时存在的原则。但非法吸收公众存款罪中，行为人却可以在吸收公众存款后产生非法占有目的，虽然不能因此将其认定为集资诈骗罪，但如果情节严重，可以构成非法吸收公众存款罪的加重情节。
2.本罪与合法的民间融资行为的合理界定
第一，从融资双方的角度来看。合法的民间融资行为是融资者基于生产经营、扩大投资目的而采取的行为，对融资金额、融资期间、宣传方式、投资风险与收益承诺有严格规定，融资对象具有特定性、有限性、可控性，针对的是一定范围内具备一定经济实力且对投资项目有兴趣的投资者，融资者可以在其中进行选择，并不是所有人均可参与，且融资方对其融资金额有上限限制，并愿意接受监管机构的审核、把控、备案、监管；而非法吸收公众存款罪的主体对其行为的非法性心知肚明，对投资人数没有限制，针对对象是不特定的行为人，具有公众性，且对投资数额没有上限限制，并千方百计逃避监管部门的监管。
第二，从风险告知及宣传角度来看。在合法的民间融资行为中，向投资者履行风险明示义务是融资者必须担负的责任，融资者在融资之前会明确告知对方存在风险，不过此风险在合理的范围内，融资者还会向投资者定期披露重要融资用途、资金运作、资金转移等，而且其融资限于一定范围、特定人群，且一般不采用公开宣传的方式，更不会召开新闻发布会或者聘请代言人进行融资。而在非法集资行为中，融资者承诺利息但明显过高，采用多种手段进行公开宣传，对象没有限制，且刻意规避风险及非法集资等字眼。
第三，从主观意图来看。合法的民间融资可能基于扩大投资、经营困难、资金流断裂等，其目的是促进经济发展、维持经营运转，本质上是借贷双方基于自由意志签订的合法有效的民事合同，具有合法性和合理性，协定的利率没有超越法定利率，受法律保护。而非法集资行为人出于营利目的，明知其行为违反国家金融管理规定，仍积极追求该结果的发生。
3.主从犯及刑事责任的准确认定
司法实践中，涉众型经济犯罪人数众多，形成金字塔形的犯罪结构，金字塔顶端的总策划者与金字塔中端的中层领导者以及底层的参与人员地位、作用、影响、造成的危害结果均不相同，因此，需对共同犯罪中行为人主观意图进行区分的基础上，合理界定其作用及刑事责任的大小。
笔者认为，对金字塔顶端的行为人（主要包括董事长、总裁、法人），尤其是组织、领导实施犯罪、实际控制公司运营的幕后老板，根据其是否具有利用意思、排除意思判断是否具有非法占有目的。若具有非法占有目的，且同时满足主、客观要件时，则以集资诈骗罪对其定罪处罚，并对公司的犯罪总额负责。若无证据证实其有非法占有目的，但有非法利用目的，组织、策划、指挥全部犯罪行为的，应以非法吸收公众存款罪的主犯对其定罪处罚，并对公司的全部罪行负责，以吸收的资金总额或损失数额作为其量刑基础。至于处于金字塔体系中层的行为人（主要包括部门经理、部门总监、团队长），一方面其是承上启下的实施具体犯罪的行为人；另一方面其作为中层领导者，具有一定的管理职能和业务权限，组织、管理-定数量的业务员，并领导业务员实施具体行为。对其在考查是否具有非法占有目的基础上，结合其他构成要件，决定以集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪定罪处罚，并对其参与的或者组织、指挥的全部犯罪行为、涉案金额负责。对于处于金字塔底层的行为人，如具体的业务员，其直接与投资人进行联系，负责宣传、实施具体业务，根据其在共同犯罪中的参与程度、犯罪情节以及危害后果等，可以认定为从犯，依法从轻、减轻或者免除处罚。对于主要从事事务性或劳务性工作且涉案不深，仅仅获取劳务报酬，与犯罪不存在直接关联的情节轻微的行为人，可以不予刑事处罚。需要说明的是公司的财务人员，其对公司结构、经营活动、运营模式更加熟悉和了解，对公司行为的性质也心知肚明，其主观恶性要大于一般的业务人员，一般应以主犯予以惩治。
（三）加强配套制度的构建
1.树立正确的刑罚理念，建立多部门协作机制
我国刑事立法一向注重对被告人自由刑的惩治，但对附加刑尤其是财产刑的适用缺乏重视，致使、涉众型经济犯罪的被告人虽然受到自由刑的惩治，但由于附加刑尤其是财产刑的执行不到位，并没有消除其犯罪的经济基础，其出狱后，往往利用违法所得重操旧业，严重扰乱国家金融管理秩序及损害司法的威慑力。因此，要改变刑罚理念，自由刑与附加刑并重，在对被告人予以自由刑惩治的同时，加大对被告人违法所得的追缴、财产刑的执行力度，并做好审判与执行的衔接，庭审阶段要专门对涉案财物举证质证，以明确其性质、权属、分配方案，为后续的执行提供明确的法律依据。另外，建议成立侦查、检察、工商、金融、信访、宣传等部门参加的多部门联合机构。工商、金融机构要严格审查公司的成立、变更等材料，密切关注其运转情况和资产状况，发现有非法集资行为的线索要及时移送侦查机关。通过设立大额交易和可疑交易报告制度，对涉众型公司的大额资金来源、去向、移转进行监控，尤其是短时间内资金大幅度增加、快速移转和账户异常的情况，要及时报告侦查机关。工商、金融等监管部门要确立“谁审批、谁主管、谁负责”的原则。
2.加大对涉案财物的追缴及退赔力度
其一，更新侦查手段及策略。通过开展培训、交流、引进，组建一批具有办理涉众型经济犯罪经验，精通刑法、经济、金融、证券、行政法的专门小组，为惩治涉众型经济犯罪保驾护航。在侦查过程中，要重视案件线索的提供、筛查、举报工作，通过对区域内涉众型经济犯罪的总体形势和突出问题进行评估、分析、研判，有针对性地制定处置预案和应对方案，尤其是做好重要节日、重大活动、重点地域的防范工作。
其二，建议立法将退赔作为从宽处罚的法律依据。为激励犯罪嫌疑人、被告人积极退赔，重构社会和谐，依照认罪认罚的主观性、主动性、悔改性等，根据认罪认罚的阶段不同，最重要的是根据退赔力度、退赔数额的不同，给予其幅度不等的量刑激励。阶段越早从宽幅度越大，引导其尽早退赔及认罪认罚。
其三，对于被告人正常运营的合法企业、公司，建议由政府、投资人建立监管小组进行接管，最大化地保障投资人权益。公司正常运转期间，要严加监管，严格监控其银行账户，防止抽逃资金或转移财产。对存在经营困难的公司、企业，可通过战略重组、招商引资、寻找合作伙伴，对其进行改组，恢复生产经营，实现保值增值。
其四，投资人可以提起代位权诉讼。非法集资行为案发后，如果被告人虽然资金链断裂，但拥有到期债权却怠于行使其权利时，投资人可以提起代位权诉讼。投资人与被告人的合同虽无效，但其本金权益仍可保障，通过代位权诉讼可以更加快捷、更加有效地保障其权益。
【注释】
作者单位：北京市东城区人民法院
[1]非法集资犯罪问题研究课题组：“涉众型非法集资犯罪的司法认定”，载《国家检察官学院学报》2016年第3期。
[2]张文显：《法理学》，高等教育出版社2003年第2版，第352～353页。
[3]周晓永：“检察机关适用违法所得特别没收程序的思考”，载《人民检察》2013年第6期。
[4]李勤：“非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区分之问”，载《东方法学》2017年第2期。
[5]王华伟：“非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限”，载《刑事法判解》2015年第1期。
[6]方彬微：“集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分”，载《人民司法》2016年第29期。
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