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【202010088】非法证据排除的范围——基于中国裁判文书网565份刑事裁判文书的实证分析
文/郭鹏飞
随着我国非法证据排除规则的不断健全完善，刑事司法实践中辩方申请非法证据排除的案件数量显著增加。与此同时，专家、学者对非法证据排除规则的实证分析成果也不断丰富，主要集中在程序规则、法官的裁判认定等力面，并就如何完善有针对性地提出了各自的见解。笔者在阅读大量相关文献并访谈数位刑事法律工作者后发现，非法证据排除规则的良好运行除了要设置科学的程序规则、合理规制法官的裁判认定之外，核心的也是最基本的问题在于确定非法证据排除的范围。
刑事诉讼法第五十六条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”2012年最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第95条援引《联合国反酷刑公约》中关于酷刑的定义对“刑讯逼供等非法方法”进行了解释：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，逼取被告人口供……”2.013年最高人民法院《关于建立防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《防范刑事冤假错案意见》）规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”2017年最高人民法院《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据的规定》）规定：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除；采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除；采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除；采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。”2019年《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）第67条、第68条基本沿用了刑事诉讼法严格排除非法证据规定中的相关表述。从以上规定可以看出，就法律法规文本而言，非法证据排除的范围可以分为两个部分：一是基于“痛苦规则”而获得的非法口供，二是收集实物证据不合法定程序，可能严重影响司法公正而又不能补正或者作出合理解释所取得的证据材料。
为研究以上关于非法证据排除范围的规定在实践中的实施情况，本文以中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）中刑事案件为样本库，以“非法证据排除”为关键词，对裁判时间为2017年11月1日至2019年10月31日期间的刑事判决书和刑事裁定书进行检索（检索日期为2020年1月2日），共得到裁判文书1452份。排除887份仅有“非法证据排除”纯粹表述性以及与本文研究主题无直接关联性的文书后，对剩余565份裁判文书进行分析。
一、实证分析的样本概况
从地域上看，所选取的565份裁判文书分布于全国28个省市，其中10份以下的有9个省市，10份至20份的有6个省市，20份至30份的有4个省市，30份至40份的有6个省市，40份以上的有3个省市（见表1）。
表1：案件数量地域分布表
（表略）
从案件类型上看，所选取的565份裁判文书分布于职务犯罪（包括贪污、贿赂、渎职犯罪），毒品犯罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，妨害社会管理秩序罪（毒品犯罪除外），侵犯财产罪，危害公共安全罪等各种犯罪类型当中，基本包含了常见的犯罪类型，其中侵犯财产罪、毒品犯罪以及职务犯罪案件数量均超过了120件，危害公共安全罪案件数量最少（见表2）。
表2：案件类型分布表
（表略）
从申请非法证据排除的证据材料来看，在565份裁判文书中，申请排除讯问笔录以及犯罪嫌疑人（被告人）供述的案件数量最多，为439件；申请排除询问笔录、证人证言的案件数量有39件；申请排除称量笔录、取样笔录（登记表）与鉴定意见、检验报告的案件数量分别为22件、21件；申请排除辨认笔录、指认笔录的案件数量为15件；申请排除重复性供述的案件数量为6件。
总体来看，样本的选取来源权威、地域广阔、数量众多，同时基本涵盖了司法实践中常见的申请非法证据排除的证据材料类型，能够客观反映出非法证据排除范围相关规定的实施情况，为笔者本次实证研究提供了有力支持，并对由此得岀的结论起到巨大的支撑作用。
二、实际排除的非法证据类型情况分析
在所选565份裁判文书中，法院启动非法证据排除程序并最终作出排除决定的有59件。特别值得一提的是，在这59件案例中有一件系因非法证据排除而最终宣告被告人无罪的案例。从非法证据排除的证据材料类型来看，讯问笔录数量最多，有36件，占到排除案件的61%；询问笔录（证人证言）5件；确认刑讯逼供等非法方式讯问之后被告人作出的重复性供述与辨认笔录各4件；鉴定意见、称量记录以及调查期间的自述材料各3件；犯罪嫌疑人供述有1件。
2013年至2015年的3年间，全国范围内涉及非法证据排除的案件共计486件，其中只有53起案件法院启动了非法证据排除程序，占样本总数的10.9%；最终法院认定所涉证据材料为非法证据的仅8起，占样本总数的1.6%。[1]对比表4中数据，可以看出，近年来非法证据排除申请得到法院支持的案件数量增长迅速，两年度（2017年11月1日至2019年10月31日）的数量是2013至2015年3年间总和的7.4倍，足见我国非法证据排除规则运行情况正日渐好转。
三、不予排除的非法证据类型分析
在所选565份裁判文书中，由于被告人未提供具体的线索、材料或者其他原因，法院不予启动非法证据排除程序的案件有208件；经审查，最终确认合法或者排除非法取证嫌疑的案件数量为261件；所涉证据材料是瑕疵证据，尚未达到非法证据排除标准，经补正或者合理解释后作为证据使用的案件数量为55件；侦查机关讯问过程存在不规范、不文明现象，但未达到非法证据排除标准的案件数量为34件；被告人申请非法证据排除的证据材料类型不属于排除范围的案件数量有17件。
在法院认定不属于非法证据排除范围的17件案例中，认为欺骗、引诱所得的犯罪嫌疑人供述不属于非法证据排除范围的案件数量为1件；认为取证地点不合法所获得的讯问笔录不属于非法证据排除范围的案件数量为3件；认为复制粘贴的言辞证据材料不属于非法证据排除范围的案件数量为4件；认为鉴定意见、检查报告不属于非法证据排除范围的案件数量为3件；认为在纪委调查期间所获得的自述材料不属于非法证据排除范围的案件数量为6件。
通过对所选565份裁判文书进行统计分析，就非法证据排除范围的法律规范而言，实践中总体上适用情况良好。具体到证据材料类型，法官在排除以下几类证据材料时不存在问题：一是刑讯逼供、暴力、疲劳审讯、威胁、指供获得的讯问笔录、被告人供述以及证人证言、被害人陈述；二是确认刑讯逼供等非法方法讯问之后被告人作出的重复性供述；三是取证（办案）程序不合法，可能严重影响司法公正而又不能补正或者作出合理解释所取得的称量笔录、取样笔录、辨认笔录、扣押笔录或者登记表。一般而言，如遇上述证据材料均会将其排除，但是如何区分刑讯逼供等非法方法与讯问不文明、不规范，怎样界定非法证据与瑕疵证据，在司法实践中认定标准不一，使得法官在认定所涉证据材料是否应当排除时尺度把握有异。另外，法官在认定欺骗、引诱所得的犯罪嫌疑人供述，取证地点不合法所获得的讯问笔录，复制粘贴的言辞证据材料，鉴定意见、检查报告等材料是否属于非法证据排除范围时分歧较大。笔者将以上问题分3部分进行探讨，一是确定相对明晰的刑讯逼供等非法方法的标准，二是界定非法证据与瑕疵证据，三是就实践中是否属于非法证据排除范围的分歧较大的证据材料逐一进行分析。
四、刑讯逼供等非法方法认定的标准
我国自1979年刑事诉讼法以来，法律一直明文规定严禁刑讯逼供，但是基于以下两方面的考量，在法律层面并未对刑讯逼供等非法方法作岀具体的规定：一是刑讯逼供等非法方法在实践中除了常见的殴打、捆绑、体罚等类暴力方式之外，还有冻、饿、晒、烤等虐待以及人格侮辱等其他变相刑讯逼供的情形，客观上难以穷尽所有形式；二是就法律层面而言，法律规定也应尽量简洁明了，不宜过于细致，造成文本表达冗长。不过，相关司法解释等规范性文件作出了有益探索，大体分为两种方式：一种是以刑诉法解释为代表的将判断刑讯逼供等非法方法的主要标准落在被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的主观感受上；另一种是以防范刑事冤假错案意见为代表的采取列举式规定加兜底条款相结合的方式。然而实践中，肉体上或者精神上的剧烈疼痛或者痛苦难以量化，且会因被告人的个体差异而有所不同，会给法官判断所涉证据材料的取得是否构成刑讯逼供带来困惑。另外认定办案机关的违法行为是否属于“等非法方法”，对法官来讲同样是不小的挑战。
学界就如何界定“刑讯逼供等非法方法”从不同角度提出意见建议。其中，主流观点认为防止刑讯逼供等非法方法规范的制定方式应当参考《联合国反酷刑公约》的相关规定，既应有对常见的非法方法的例举，又应有属性或者行为后果的表述以作进一步的解释，并囊括一些非典型的刑讯逼供行为以及其他的非人道和有辱人格的严重违法行为。[2]在具体的标准把握上，主流观点认为应当注意两点，一是取证行为的违法程度，二是非法手段与口供之间的因果关系。[3]
在认定刑讯逼供等非法方法标准的构建上，笔者同意主流观点，不过为了使其更具确定性和可操作性，笔者认为，认定刑讯逼供等非法方法的标准应由3个要件组成，一是取证行为的违法性，这是认定刑讯逼供等非法方法的法律要件；二是被告人的承受程度，这是认定刑讯逼供等非法方法的主观要件；三是非法手段与口供之间应有直接的因果关系，这是认定刑讯逼供等非法方法的关联性要件。
展开来讲，第一，取证行为必须是被法律所禁止的，且需达到严重违法的程度。一般违法以及讯问不文明、取证不规范的行为，诸如实践中比较常见的讯问用语不文明、训斥、谩骂等均不属于刑讯逼供等非法方法的范围。第二，对于被告人的承受程度而言，取证行为只要达到普通民众所不能忍受的程度即可。在具体的案件中虽然要关注被告人的个体差异，进行综合考量，但是不可过于强调其个人因素，也就是说法官在认定时不可以因被告人的承受能力强就无限制压缩刑讯逼供等非法方法的范围，也不可因被告人的承受能力弱就无限制扩大刑讯逼供等非法方法的范围。第三，非法手段与口供之间要有直接的因果关系，这是判断取证行为是否是刑讯逼供等非法方法、是否应当排除最关键也最基本的标准。例如，办案人员在讯问犯罪嫌疑人时，先不由分说暴打一顿，然后再讯问，这时犯罪嫌疑人产生畏惧心理，为了避免再次被打，基于此而进行的有罪供述属于刑讯逼供的范畴，应当排除；反之，如果办案人员先对犯罪嫌疑人进行苦口婆心的教育，犯罪嫌疑人被说服后自愿供述，后办案人员又对其拳打脚踢以表达对之前苦口婆心教育的不满，此种情况下的有罪供述与办案人员的拳打脚踢没有直接的因果关系，不应当作为非法证据予以排除。总之，这三者之间的关系是相辅相成、缺一不可的，法官进行判断时要综合认定，不可割裂开来，只有同时符合这3个要件时，才能认定取证行为是刑讯逼供等非法方法。
五、非法证据与瑕疵证据界分的标准
2010年两个证据规定颁布之后，关于证据的分类不再是非黑即白，在合法证据与非法证据之间出现了灰白地带的瑕疵证据。一般来讲，合法证据是指取证程序、方式以及形式符合法律规定，并具有完全证据能力的证据。非法证据是指证据的收集和形成过程严重违法，不具有证据能力的证据材料。瑕疵证据介于两者之间，是指在证据的收集和形成过程中存在一定程度的违法行为，可能导致收集和形成的证据失实，影响司法公正，而其证据能力待定的证据材料。这种情况下，如果能够进行补正或者作出合理解释，那么瑕疵得以修复，具有了完全的证据能力，该瑕疵证据就转化为合法证据；反之，如果不能补正或者作出合理解释，其证据能力就由待定变为无，该瑕疵证据随之转化为非法证据。
在成毅非国家工作人员受贿案二审中，法院认为，侦查机关对上诉人成毅采取监视居住期间，实际监视居住地点与监视居住决定书记载的地点不一致；讯问上诉人未发放传唤证等，均属于程序瑕疵行为，在此基础上形成的讯问笔录属于瑕疵证据。瑕疵证据经侦查机关作出合理解释之后，具备证据的形式要件，可以作为诉讼证据使用。在监视居住期间比较容易发生侵害犯罪嫌疑人被告人的违法行为，鉴于此，我国刑事诉讼法以及相关法律法规对监视居住的地点有较为严格的规定。《高检规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《办理刑案程序规定》）对监视居住地点的规定最为明确细致：指定的居所应当符合下列条件，一是具备正常的生活、休息条件；二是便于监视、管理；三是能够保证办案安全。采取指定居所监视居住的，不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行。在上述案例中，二审法院显然没有准确把握非法证据和瑕疵证据的区别，在侦查机关作岀合理解释之后，准许将实际监视居住地点与监视居住决定书记载的地点不一致以及讯问上诉人未发放传唤证存在两项严重违法行为获得的证据材料作为合法证据使用。而根据非法证据排除规则，侦查机关未如实记载实际监视居住地点与没有合法手续进行传唤的行为已经严重侵犯了被指控人成毅的程序性权利，不存在合理解释或者补正的问题，应当直接作为非法证据予以排除。
为了避免上述案例中的误断再次发生，更好地区分非法证据与瑕疵证据，笔者认为，应当从以下几个方面着手构建两者界分的标准，将非法证据与瑕疵证据准确地分离开来：一是取证行为的违法程度；二是取证行为侵犯的权益及造成的损害程度；三是取证行为是否可能会影响案件的公正处理。
第一，取证行为的违法程度是非法证据与瑕疵证据之间最重要的区别，同时也是3个标准中最难把握的。为此，引入实质性程序与技术性程序的概念，用以区分非法证据与瑕疵证据是比较可行亦具可操作性的方式。实质性程序与技术性程序是学者根据刑事诉讼法及其相关法律中程序性质的不同以及重要程度进行的划分。[4]实质性程序主要包括体现重要司法制度、诉讼理念和程序原则以及保护特定当事人人身权利和其他重要诉讼权利的程序，比如被告人有权自行辩护或者委托辩护人进行辩护。技术性程序通常是对特定取证行为在时间、地点、签名、见证、记录等方面提出的规范要求，这些要求带有法律手续上某些形式要素的性质。[5]比如刑事诉讼法规定侦查人员在勘验、检查、搜查、查封、扣押的实施中必须邀请见证人就属于典型的技术性程序规范。很明显，违反实质性程序的取证行为属严重违法，所得证据材料就是非法证据，应当予以排除；违反技术性程序的取证行为属轻微违法，所得证据材料是瑕疵证据，经过合理解释或者补正可转化为合法证据使用。
第二，取证行为侵犯的权益及造成的损害程度与上述所讲的取证行为的违法程度是一体两面的关系。如果取证行为严重侵犯了当事人的权益，尤其是涉及个人宪法性权利时，其造成的损害也会比较大，此时侦查人员的取证行为必然是严重违法的，所得证据材料就是非法证据，应当予以排除。如果侦查人员的取证行为侵犯的只是当事人的一般权益，造成损害也较小的情况下，侦查人员的取证行为通常属轻微违法，此时所取得的证据即为瑕疵证据。例如在刘朝晖受贿案二审判决书中载明，同步录音录像完整，但是没有录制人签字（录制人已作说明），属于程序瑕疵。此案例中，同步录音录像完整，仅是没有录制人签字，对于被讯问人的权利侵犯以及造成的损害程度有限，属于典型的瑕疵证据，经录制人合理解释后即可转化为合法证据。
第三，区分非法证据与瑕疵证据的最后一个标准为是否可能会影响案件的公正处理。如果采信该证据材料可能会造成案件处理程序或者实体上的不公，则此证据材料为非法证据；相反，如果采信该证据材料对案件的公正处理并不会造成实质性损害，即为瑕疵证据。例如在梁浩大强奸案二审判决书中载明，公安机关使用协警作为见证人，属于证据瑕疵，不属于非法证据，故不予排除。我国刑事诉讼法规定，回避的适用对象包括审判人员、检察人员、侦查人员以及参与侦查、起诉、审判活动的书记员、鉴定人和翻译人员，见证人并不属于必须回避的人员。由此可见，使用协警作为见证人虽然不完全符合法律规定，但是并无违反法律的禁止性规定，也不会对案件的公正处理产生实质性影响。因此，使用协警作为见证人所取得的证据应为瑕疵证据，经合理解释或者补正后可以作为证据使用。
六、实践中认定非法证据排除范围有争议的证据材料分析
（一）欺骗、引诱所得的犯罪嫌疑人供述属于非法证据排除的范围
我国刑事诉讼法明确规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。但是由于欺骗、引诱与合法讯问策略难以区分，法律以及相关司法解释、规范性文件均没有把欺骗、引诱所得的犯罪嫌疑人供述纳入非法证据排除的范围，司法实践中法官在认定是否应将欺骗、引诱所得的犯罪嫌疑人供述排除时也易产生困惑，甚至错误。例如，在唐沛、魏磊等走私、贩卖、运输、制造毒品案中，二审法院认为，侦查人员在讯问魏磊时承诺如实供述犯罪事实可以对其取保候审，该承诺虽有不当，但尚不属于向魏磊作出非法利益的许诺，不足以影响供述的自愿性及严重影响司法公正，不能认定为诱供。根据法律规定，在侦查阶段公安机关虽然有权根据申请对符合条件的犯罪嫌疑人予以取保候审，但是取保候审的决定必须综合全案考虑且经审批，非侦查人员个人所能决定。因此，侦查人员对魏磊如实供述就可以取保候审的许诺已构成了排除意义上的欺骗，严重影响到了其供述的自愿性，应当认定为欺骗、引诱。
学界对于欺骗、引诱所得的犯罪嫌疑人供述是否属于非法证据排除的范围颇有争议，不过已有多位学者达成较为一致的观点，认为虽然司法实践中侦查讯问往往具有一定程度的欺骗性，但不能据此认定侦查机关采取欺骗、引诱方式所得有罪供述的合法性，侦查机关以欺骗、引诱获得犯罪嫌疑人供述需要作为非法方法予以规制。[6]笔者赞同此种观点，认为欺骗、引诱所得的犯罪嫌疑人供述应当属于非法证据排除的范围。原因有二：一是法律已明确禁止以引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，没有将其纳入到非法证据排除范围的关键原因是立法者认为欺骗、引诱与合法侦查讯问策略难以界分而将此问题回避；二是引诱、欺骗虽然不会产生刑讯逼供那样让人难以忍受的肉体或者精神上的痛苦，但是已然严重影响了犯罪嫌疑人供述的自愿性，极易产生虚假供述，其后果与刑讯逼供并无实质性区别，可能影响案件的公正处理，甚至导致冤假错案；三是司法实践中的欺骗、引诱方式多种多样，其中有些以严重违反人类良知、社会公德、亲情伦理的方式欺骗（例如谎称家属病重，认罪即可见面），或者以其他非法利益进行引诱（例如许诺吸毒的犯罪嫌疑人认罪即可为其提供毒品），如果不对此类欺骗、引诱的侦查讯问方式予以规制，势必会严重影响司法公信力，进而破坏民众的法治信仰。
在区分排除规则意义上的欺骗，引诱与合法侦查讯问策略的标准时一定要注意两点，一是犯罪嫌疑人供述的自愿性，要着重进行个体考量，综合判断，侦查人员的讯问方式是否干扰到了犯罪嫌疑人，影响其供述的自愿性。例如，法官在审理李勐胤受贿案时，充分考虑李勐胤的个人情况，认为虽然侦查人员对其有取保或认定自首的许诺（欺骗），但是以其多年公安干警的任职经历足以辨别真伪，并没有影响到其供述的自愿性，故对李勐胤及辩护人提岀要求对李勐胤的部分供述和辩解申请非法证据排除的意见不予采纳。二是侦查人员的讯问不得违反最低限度的人类良知、社会公德、亲情伦理、宗教伦理。法谚讲，法律是最低层次的道德。侦查人员以民众公认的不道德的方式，诸如冒充宗教教职人员，或者利用亲情欺骗、引诱而获得有罪供述，已经越出了合法讯问策略的范畴，构成了排除意义上的欺骗、引诱，理应纳入到非法证据排除的范围中来。
（二）取证地点不合法所获得讯问笔录有可能属于非法证据排除的范围
为了充分保障犯罪嫌疑人的合法权利，防止侦查机关以刑讯逼供等非法方法进行讯问，我国相关法律法规对讯问犯罪嫌疑人的地点进行了规定。根据具体情况，对于现行犯或者重大嫌疑人可以在公安机关讯问；被拘留后应当安排在看守所进行讯问；对于不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，经办案部门负责人批准，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内指定地点或者到他的住处进行讯问；情况紧急的可以现场讯问。而根据防范刑事冤假错案意见、严格排除非法证据的规定以及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》的相关规定，侦查机关除紧急情况外没有在规定的办案场所讯问，不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。可见，我国法律法规已经将讯问犯罪嫌疑人的场所是否合法纳入到非法证据排除范围的考察范畴之中，对于没有在规定的办案场所讯问同时又不能排除以非法方法取得的供述应当排除。因此，取证地点不合法所获得讯问笔录是有可能属于非法证据排除范围的，其关键在于讯问地点不符合法律规定的情况下，是否能够确认侦查人员的讯问充分保障了犯罪嫌疑人的合法权利，足以排除该供述取得的非法性。如果能够确认侦查人员的讯问充分保障了犯罪嫌疑人的合法权利，排除了非法取证的嫌疑，则该讯问笔录虽有瑕疵，但经补正或者合理解释后可以作为合法证据使用；相反，则应当予以排除。
（三）复制粘贴的言辞证据材料不属于非法证据排除的范围
司法实践中，侦查人员采用复制粘贴的方式对证人证言、犯罪嫌疑人的供述进行记录的情况时有发生，这也是常见的辩护人申请非法证据排除的原因之一。但是复制粘贴的言辞证据材料不应当属于非法证据排除的范围，原因有二：一是侦查人员虽然以复制粘贴的方式进行了记录，但并没有侵犯证人犯罪嫌疑人的宪法性权利及诉讼权益，其取证行为的违法程度较轻，对被询（讯）问人造成的损害程度有限。二是根据法律规定，证人证言、讯问笔录应当由侦查人员与被询（讯）问人共同签字确认，被询（讯）问人可以对笔录与自己陈述不一致的地方进行修改、补正，在核对无误后才得签字确认。换言之，被询（讯）问人有权选择是否签字，即便是侦查人员采用复制粘贴的方式所得，一旦被询（讯）问人基于自己意愿签字，就意味着对笔录的认可。综上，复制粘贴的言辞证据材料属于取证行为瑕疵，该瑕疵在被询（讯）问人签字确认后已经被修复，可以作为合法证据被采信，不属于非法证据排除的范围。
（四）鉴定意见、检查报告不应属于非法证据排除的范围
从上文对565份裁判文书的统计分析数据可以看出，被告人、辩护人申请对鉴定意见、检验报告进行排除的案件数量有21件，其中法院实际排除的案件数量与法院认为鉴定意见、检查报告不属于非法证据排除范围的案件数量均为3件，可见实践中对鉴定意见、检查报告是否属于非法证据排除的范围分歧之大。
通过对所涉裁判文书分析后发现，辩方申请对鉴定意见、检验报告进行排除主要有以下几方面原因：鉴定（检查）程序的合法性问题、鉴定机构以及鉴定（检查）人员的资质问题、送检材料的真实性问题等。显而易见，辩方主要是对鉴定意见、检查报告是否客观真实可靠有异议，而对于其是否合法并没有意见。就证据三性而言，辩方主要是质疑鉴定意见、检查报告的客观性，对合法性没有意见，而非法证据排除规则解决的是证据的合法性并非客观性问题。另外，从非法证据排除规则的设计来看，排除的取证主体应为侦查人员，证据类型也应限于言词证据（包括犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述）以及狭义理解上的物证、书证，并没有将鉴定意见、检查报告包含在内。综上，不论是从证据三性，还是非法证据排除的取证主体和证据类型来看，鉴定意见与检查报告均不应属于非法证据排除的范围。需要注意的是，这并不妨碍辩方对鉴定意见与检查报告提出异议，法官应当在审查核实后，依法决定采信与否。
例如，在刘文武危险驾驶案二审中，辩方以不符合证据的形式要求申请将血液乙醇浓度检验报告作为非法证据排除并申请重新鉴定。经鉴定人出庭作证说明，二审法院审理后认为：血液乙醇浓度检验报告属于鉴定意见，应按照刑事诉讼法的规定进行审查，其中，涉及的专业领域和专业知识，应根据该专业的相关规定和要求具体审查。该鉴定意见的文本基本符合制作规范，鉴定人出庭作了补充说明，根据鉴定意见所列要素和鉴定机构、人员的资质及实验室认证情况，结合该鉴定事项经过两名鉴定人实施鉴定的情况，综合审查认为，这一证据具备合法性、客观性，检验结果具备可靠性、准确性，应予采信。说理充分恰当，有很好的示范意义。
结语
针对司法实践中法官对非法证据排除范围认定时存在的困惑与分歧，笔者认为，就法律规范文本而言，首先，在法律层面应当坚持简洁明了、不冗长的原则，不必在刑事诉讼法中详尽列举刑讯逼供等非法方法的具体表现方式，但建议在第五十六条中加入“欺骗、引诱”，在法律层面明确采用刑讯逼供、欺骗、引诱等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除。其次，对于实践中常见的、典型的刑讯逼供等非法方法以及与此手段相当的非法取证、取供的方式，可以通过制定司法解释详细列举或者编写指导性案例的形式，以更好地指导法官裁判认定。第三，鉴于非法取证、取供的方式多样，难以穷尽，各高级、中级人民法院也应充分发挥指导作用，通过召开研讨会或者制定规范性文件灵活的方式进一步对非法取证、取供的行为细化、明确，统一法官的裁判认定标准。
【注释】
作者单位：重庆市渝北区人民法院
[1]张健：“审判中心改革背景下非法证据排除规则的落实与完善——基于2013年来486份刑事判决书的实证考察”，载《西安电子科技大学学报（社会科学版）》2016年第3期。
[2]龙宗智：“两个证据规定的规范与执行若干问题研究”，载《中国法学》2010年第6期。
[3]戴长林、罗国良、刘静坤：《中国非法证据排除制度》，法律出版社2017年版，第83～86页；龙宗智：“两个证据规定的规范与执行若干问题研究”，载《中国法学》2010年第6期。
[4]陈瑞华：“论瑕疵证据补正规则”，载《法学家》2012年第2期。
[5]李玉华：《证据法学专题研究》，中国政法大学出版社2017年版，第101页。
[6]龙宗智：“两个证据规定的规范与执行若干问题研究”，载《中国法学》2010年第6期；龙宗智：“我国非法口供排除的痛苦规则及相关问题”，载《政法论坛》2013年第5期；戴长林、刘静坤、朱晶晶：“《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》2017年第22期。
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