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【202010048】执行异议虚假诉讼中的犯罪证据收集
文/张永红 徐晓枫 邵毅
2007年民事诉讼法确立执行异议之诉制度以来，案外人的权益得到了切实有效的保护，实现了制度的预期功效，但伴随而来的是异议之诉权利的滥用尤其是案外人执行异议虚假诉讼，不仅妨害法院强制执行程序的正常推进，阻碍当事人胜诉权益的及时兑现，亦严重损害了司法权威和司法公信力。实践中，有些案件明显存在虚假诉讼的嫌疑，但由于缺乏快速有效的调查措施，法院在案件审理中很难收集到足以移送追究刑事责任的初步证据，致使通过刑事途径应对和防范该类虚假诉讼的效果大打折扣。因此，对虚假诉讼证据的收集及刑事追究是应对和防范该类虚假诉讼案件的关键。本文拟以上海首例案外人执行异议虚假诉讼为例，对案外人执行异议虚假诉讼的证据收集问题作一探讨，并提出相应的证据收集规则。
一、案外人执行异议虚假诉讼的表现及问题
根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第315条规定，案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行的，需要提供相应担保。据此，有些被执行人自以为找到了对抗执行的工具，铤而走险，与案外人恶意串通虚构法律关系提起执行异议及异议之诉。就申请执行人而言，在胜诉权益尚未兑现的情况下，要其提供担保继续执行，似乎过于苛求，故一般都不会通过提供担保的方式请求继续执行。由此，实践中执行异议虚假诉讼问题比较突出，致使公众对该制度的必要性和合理性产生了质疑。
事实上，执行异议虚假诉讼时常岀现并不是执行异议之诉制度本身存在什么缺陷，而是在执行该制度过程中对虚假诉讼未能依法惩处造成的。按照《民诉法司法解释》的规定，被执行人与案外人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十三条规定处理。申请执行人因此受到损害的，可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔偿。而根据民事诉讼法第一百一十三条规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。为了更为有效地应对与防范虚假诉讼，2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）增设了虚假诉讼罪。2016年6月20日，最高人民法院发布了《关于防范和打击虚假诉讼的指导意见》，对虚假诉讼的界定、虚假诉讼的表现特征、对参与虚假诉讼不同主体的制裁作出详细规定。2018年9月27日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理虚假诉讼解释》），对虚假诉讼罪的行为方式和认定作出了较为详尽的规定。但徒法不足以自行，尤其是实务部门面临着如何协调虚假诉讼刑民程序的困惑。[1]在司法实践中，实际被追究刑事责任的案外人执行异议虚假诉讼案件屈指可数。究其原因，主要有以下两个方面：
其一，虚假诉讼的表现形式多样且隐蔽性强。与第三人撤销之诉、民间借贷纠纷等案件中以稀释债权为目的的虚假诉讼不同，案外人执行异议之诉程序中，根据当事人主张的实体权利的不同，不同案件的案情也存在着较大的差异。较为常见的有主张负担租赁拍卖案件、主张所有权案件、主张物权期待权的案件等。因为案外人执行异议之诉案情都较为复杂，且当事人均能够提供形式上较为完备的证据，这无疑增加了发现虚假诉讼的难度。
其二，缺乏收集虚假诉讼证据的有效方法和措施。在案外人执行异议之诉审理中，通过常规的举证、质证程序很难收集到虚假诉讼的证据。有些案件明显存在恶意申通虚假诉讼的嫌疑，但由于缺乏强有力的调查措施，法院在审理案件中很难收集到足以移送追究刑事责任的初步证据。在当事人拒不承认的情况下，对虚假诉讼证据的收集往往只能寄托于委托鉴定机构对于案件关键性证据进行形成时间鉴定，但委托司法鉴定不仅在客观上延长了案件审理时间以及执行标的停止处分的期间，鉴定结论亦未必能达到刑事立案的标准。
在证明双方当事人具有恶意串通的事实方面，公安机关和检察机关具有明显的调查取证优势。但是，要求法官像侦探一样洞察双方当事人的动机，显然有些严苛。[2]鉴于虚假诉讼证据收集工作的高付出和低产出，案外人执行异议之诉审理过程中，即便法官认为可能存在涉嫌犯罪的虚假诉讼行为，一般也不会进行刑事移送的证据收集工作，而是会尽快以驳回原告诉请结案，缩短审理时间，避免执行实施程序进一步被拖延。这种处理方式，虽然一定程度上减小了虚假诉讼带来的危害，将当事人意图通过虚假诉讼拖延执行的意图扼杀，但客观上缺乏司法威慑力，降低了当事人的违法成本，无法从根源上制止和防范虚假诉讼的发生。因此，对虚假诉讼的证据收集及刑事追究是应对和防范的关键。
问题是，类似的案件，仅凭怀疑，没有相应的初步证据支撑，即使以涉嫌虚假诉讼罪移送公安机关侦查，公安机关一般不会受理。即使受理，也不会马上采取刑事强制措施，这反而会打草惊蛇，给了被执行人准备应对的时间，给事后的侦查带来难度。如果能够在审理中当庭对被执行人进行司法拘留，不仅能震慑被执行人和案外人，打他们一个措手不及，而且还能将两人隔离，防止串供，利用“囚徒困境”进行分化瓦解，有效推进恶意串通虚假诉讼的调查取证，从而形成一定的初步证据移送公安机关进一步立案侦查。但是，案外人执行异议之诉程序中的调查取证手段有限，仅凭虚假诉讼嫌疑，不能对被执行人和案外人采取司法拘留措施。而在执行程序中，如果被执行人或案外人存在拒不履行或者妨碍执行等行为的，法院可以适用司法拘留措施。这就给审理执行异议之诉的审判组织和案件执行的实施机构提出了这样一个问题——能否利用执行程序中的司法拘留措施助力执行异议虚假诉讼的证据收集？
二、上海首例执行异议虚假诉讼案剖析
因被执行人曾某、上海某装潢公司未履行生效法律文书确定的给付义务，申请执行人李某向上海市松江区人民法院申请强制执行。执行中，该院依法裁定拍卖被执行人曾某名下被查封的房屋并发布了拍卖公告。拍卖前5日，案外人赵某向松江法院提出书面异议要求保护其合法承租权，松江法院依法驳回了赵某的异议，赵某遂提起案外人执行异议之诉。
赵某诉称：2017年5月1日，其与本案被执行人曾某签订了房屋租赁合同一份，约定由其承租该房屋，租金为每月22,000元。现法院拍卖该房屋，将会影响其合法权益，故提起本案诉讼，请求在拍卖过程中保障其对该房屋的合法承租权（租期自2017年5月1日起至2020年4月30日止）。
申请执行人李某辩称：不同意赵某的诉讼请求。赵某曾向其亲口承认租赁事宜是被执行人曾某为了拖延法院拍卖房屋而一手操纵的，赵某事实上是被执行人曾某的员工，赵某从未在涉案房屋中居住，租赁合同也是伪造的。
被执行人曾某述称：同意赵某的诉讼请求。虽然其与申请执行人李某之间确有债务，对涉案房屋进行拍卖也是应当的，但是其与赵某之间的租赁关系是真实的，其与赵某共同居住在涉案房屋内，赵某的租赁权应当得到保护。
松江法院生效裁判认为，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第1款规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。本案赵某与被执行人曾某之间的租赁关系，根据租赁合同载明的时间来看晚于本案的查封日期。被执行人曾某在明知法院查封房屋的情况下将涉案房屋出租他人，其行为显然违法，也不得对抗申请执行人。再者，从租赁合同的真实性来说，赵某与被执行人曾某本就熟识，每月租金22,000元的支付，除了收据以外没有其他证据予以佐证，对该租赁关系的真实性，法院难以采信。故驳回赵某的诉讼请求。
同时，合议庭认为赵某与被执行人曾某之间存在恶意串通虚假诉讼的犯罪嫌疑，有必要进一步调查收集相关证据。本案中，赵某与被执行人曾某关系比较特殊，案件的另一被执行人上海某装潢公司法定代表人原系曾某，后变更为赵某。所涉租赁合同的签订、租金的支付、房屋的使用等均有诸多不合常理之处，在网络司法拍卖即将开始前，赵某突然提出案外人执行异议，明显存在恶意串通进行虚假诉讼阻碍执行的嫌疑。
问题是，虽然在庭审中合议庭已经通过举证、质证有重点地就租赁合同的真实性进行了法庭调查，但由于赵某与被执行人曾某均不承认虚构租赁关系提起诉讼的事实，所以尚未能取得依照民事诉讼法第一百一十三条予以罚款、拘留的足够证据，更未取得足以移送公安机关侦查的初步证据。而要证明当事人之间存在恶意串通，仅凭申请执行人的指证是不够的，还要有相关书证、鉴定结论等证据佐证，而最直接、最有效的证据当然是当事人（包括案外人和被执行人）的相应供述，这也是最难取得的证据，没有一定的强制措施很难获取。
因此，合议庭决定立即与该院执行局联系、沟通，在后续的执行程序中进一步调查收集相关证据。庭审结束后，合议庭立即向该院执行局通报了相关案情。该院执行局经审查认为，被执行人曾某在明知涉案房屋被司法查封并即将被拍卖的情况下，未配合法院进行清场腾退，却反而声称已将涉案房屋出租给他人，且已将收取的租金用于偿还其他债务，其无视生效法律文书严肃性，拒不履行生效法律文书确定义务的行为已妨碍了人民法院的执行，故依法当场对其采取司法拘留措施。此举有力地震慑了在场的赵某，在事后的询问中，赵某坦白了虚假诉讼的事实。次日，执行局在拘留所提讯被执行人曾某时，被执行人曾某对捏造租赁关系，意图拖延房屋拍卖的事实供认不讳。合议庭根据双方的供述，第一时间调取了立案庭窗口的相关监控录像，取得了足以移送公安机关侦查的初步证据后，依法将该案移送公安机关处理。
曾某于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。羁押期间，曾某委托律师腾空房屋，经网络司法拍卖，涉案房屋于2019年6月24日以最高价1,325万余元溢价成交。2019年7月25日，鉴于曾某在案发后积极配合后续执行等情节，法院从轻判处其有期徒刑8个月，并处罚金人民币2,000元。
三、执行异议虚假诉讼证中的据收集规则
本案系上海首例利用关联程序中的司法拘留措施调查收集到相关证据后移送公安机关立案侦查并依法追究被执行人虚假诉讼刑事责任的案件。通过本案确立了案外人执行异议之诉中切实可行的虚假诉讼证据收集规则，即案外人执行异议之诉审理中发现当事人存在虚假诉讼犯罪嫌疑，但通过诉讼程序中的举证、质证等调查手段尚未能取得足以移送刑事侦查的初步证据的，合议庭应当及时与案件执行的实施机构联系、沟通；如果被执行人或其他人存在拒不履行或者妨碍执行等行为，依法可适用司法拘留的，执行实施机构应当及时采取司法拘留措施，在对被执行人或其他人拒不履行或者妨碍执行等行为予以惩处的同时，利用司法拘留附属产生的隔离审查、心理威慑等措施，进一步调查收集涉嫌虚假诉讼犯罪的相关证据，并依法追究刑事责任。
本案利用执行程序中司法拘留措施调查收集案外人执行异议之诉中虚假诉讼犯罪证据的过程，是对上述规则的实践。该规则的确立，拓展了涉嫌犯罪证据的收集方法和路径，弥补了民事诉讼中对于涉嫌虚假诉讼犯罪行为调查取证方法上的不足，一定程度上解决了目前案外人执行异议之诉中虚假诉讼的证据收集难题，可以遏制执行异议虚假诉讼频发的现象，对类似案件的处理具有以下3个方面的指导意义：
第一，对于执行异议之诉审理中发现的虚假诉讼犯罪嫌疑，人民法院应当依法调查取证，不能因为调查取证难而放弃。这类虚假诉讼不仅使执行异议之诉制度受到冲击，而且还严重妨碍司法秩序，侵害申请执行人的合法权益。《办理虚假诉讼解释》已于2018年10月1日起正式施行，其中明确将“在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议”的行为列入了虚假诉讼犯罪的打击范围，所以，人民法院有职责调查收集证据，依法追究行为人刑事责任。
第二，对于执行异议虚假诉讼中犯罪证据的收集，可以结合执行程序与执行异议之诉审判程序的关联性，拓展证据收集的方法和手段。案外人执行异议之诉程序与案件执行程序是两个相关联的程序，案外人执行异议之诉源于执行程序，诉讼的提起并不引发执行程序的终止，诉讼期间当事人的诉讼地位具有双重性，执行程序中的被执行人作为被告或者第三人参加诉讼并不意味着被执行人地位的中断，被执行人的地位贯穿于整个案外人异议之诉的全过程。这为人民法院调查收集执行异议虚假诉讼中的犯罪证据提供了新的路径，人民法院不仅可以通过举证、质证等方式调查收集虚假诉讼犯罪证据，而且还可以利用执行程序中的司法拘留等强制措施提高调查取证的实效性。
第三，对于涉嫌执行异议虚假诉讼的案件，执行法官与审判法官应当加强联动，审执兼顾，共同推进犯罪证据的收集工作。执行法官、审判法官发现被执行人或其他人存在拒不履行或者妨碍执行等行为且又涉嫌虚假诉讼犯罪的，要及时联系，相互沟通，充分利用对拒不履行或者妨碍执行予以处理的司法拘留措施，商定实施拘留的具体时间、地点和方式，确保在惩处行为人的同时，实现进一步调查取证的目的。
这一规则的确立也可解决实践中的不少分歧。实践中，针对执行异议虚假诉讼，有人认为是异议之诉制度本身出了问题。其主要理由是，案外人执行异议之诉案件均适用普通程序，且当事人下落不明需要公告送达的案件较多，上诉率也较高。对于申请执行人而言，因案外人执行异议之诉程序的启动，对执行标的停止进行处分，阻碍了其债权的实现。同时，申请执行人还需要花费一定的时间成本和金钱成本进行应诉，于是，案外人异议之诉的合理性和必要性值得商榷。在实证调研中，甚至有执行人员强烈质疑案外人执行异议之诉制度的立法必要性，反映自该制度实施以来更加剧了“执行难”的问题，直接影响法院的执行工作，也诱发了债务人与案外人串通进行虚假诉讼的案件，损害了债权人的利益。[3]因此有人提出对执行标的停止处分柔化处理的建议，认为《民诉法司法解释》第315条以停止处分为原则，以继续执行为例外的规定预留空间过于狭窄。要做到对虚假诉讼的有效防范，更为合理的应当是以继续执行为原则，以停止处分为例外，应当把对执行标的停止处分的启动权交给对案情更为了解的审理法官，由案外人执行异议之诉的审理法官根据个案的不同案情在必要时才决定停止对执行标的的处分。也有人提出了担保责任负担倒置的建议，认为《民诉法司法解释》第315条将请求法院继续执行并提供相保的责任分配于申请执行人，认为在申请执行人债权尚未受偿，执行标的又已停止处分的情况下，由申请执行人来提供担保明显对于申请执行人来说过于苛责，负担过重。更为合理的做法是，在继续执行为原则的情况下，将停止执行的担保责任分配于案外人，金钱成本的增加会消除大部分潜在可能发生的虚假诉讼。当然，此种倒置的规定需要依赖于审理法官在案件审理过程中充分的释法释明，避免加重部分非虚假诉讼但又依法不能得到救济的案外人经济成本的增加和损失的再扩大。
事实上，以停止处分、提供担保继续执行、依法惩处恶意串通虚假诉讼为特点的案外人执行异议制度是平衡各方利益所作的选择。执行中，为了提高执行效率，执行机构采取外观主义和形式主义的审查原则，错将案外人财产视为可供执行的财产并进而采取执行措施的情况在所难免。为了保护案外人的权益不受损害，阻却法院对执行标的进行执行，设立一个可以平衡申请执行人与案外人之间利益冲突的救济制度成为立法的题中之义。但是，任何事物都有两面性，为了防止该制度被滥用法律同时设置了严厉的处罚措施。所以，要充分发挥该制度的作用，关键要全面理解并执行该制度，不能偏废，尤其是对虚假诉讼的刑事追究应当加强。所以，本规则的确立，有助于完善执行异议制度，更好地发挥其作用。
四、证据收集规则的适用
利用执行程序中司法拘留措施助力虚假诉讼证据的收集有一个重要的前提，就是被执行人或其他人必须存在拒不履行或者妨碍执行等行为，依法可适用司法拘留。在被执行人或其他人不存在这些行为的情况下，法院不能适用司法拘留措施。因此，对于被执行人或其他人拒不履行或者妨碍执行等行为的认定，就成了适用本规则的关键。按照现行法律规定，执行实践中可适用司法拘留的主要是拒不履行生效判决、裁定的行为。
根据民事诉讼法第一百一十一条第一款第（六）项，被执行人或其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可根据情节轻重予以罚款、拘留。根据《民诉法司法解释》第188条，拒不履行生效判决、裁定主要包括以下5种行为：其一，在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的价格交易财产、放弃到期债权、无偿为他人提供担保等，致使人民法院无法执行的行为。实践中需要注意的是行为的时间节点不是执行立案，只要在法律文书生效后实施这些行为，即可适用。至于无法执行的认定，虽然该条没有明确，但从实践看，既包括判决、裁定全部无法执行，也包括部分无法执行；既包括判决、裁定最终无法执行，也包括暂时无法执行。其二，隐藏、转移、毁损或者未经人民法院允许处分已向人民法院提供担保的财产的行为。对照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第100条的规定，未经人民法院允许的处分主要是指未经人民法院允许的变卖。向人民法院提供的担保主要是指执行担保。其三，违反人民法院限制高消费令进行消费的行为。对此，最高人民法院《关于限制被执行人高消费的若干规定》第11条也作了规定，被执行人违反限制高消费令进行消费的行为属于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为，经查证属实的，予以拘留、罚款。其四，有履行能力而拒不按照人民法院执行通知履行生效法律文书确定的义务的行为。实践中，除了被执行人及其所扶养家属的生活费用和生活必需品等豁免财产外，只要被执行人拥有清偿判次、裁定确定债务的全部或部分财产，即可认定其有履行能力。其五，有义务协助执行的个人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行的行为。
此外，根据《执行规定》第100条，被执行人或其他人有下列拒不履行生效法律文书或者妨害执行行为的，也可依照民事诉讼法第一百一十一条予以罚款、拘留：（1）案外人与被执行人恶意串通转移被执行人财产；（2）故意撕毁人民法院执行公告、封条的；（3）伪造、隐藏、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据、妨碍人民法院查明被执行人财产状况的；（4）指使、贿买、胁迫他人对被执行人的财产状况和履行义务的能力问题作伪证的；（5）妨碍人民法院依法搜查的；（6）以暴力、威胁或其他方法妨碍或抗拒执行的；（7）哄闹、冲击执行现场的；（8）对人民法院执行人员或协助执行人员进行侮辱、诽谤、诬陷、围攻、威胁、殴打或者打击报复的；（9）毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆、其他执行器械、执行人员服装和执行公务证件的行为的。
民事诉讼法第一百一十一条第一款第（六）项规定的判决、裁定的范围是否包括人民法院生效调解书、仲裁机构生效仲裁裁决等法律文书，是实践中反映较多的问题。为了解决这一问题，鉴于每个执行案件立案后都应当向被执行人发出执行通知，所以，《民诉法司法解释》第188条将有履行能力而拒不按照人民法院执行通知履行生效法律文书确定义务的行为列为适用司法拘留的情形之一，这就较好地解决了支付令、调解书、仲裁裁决、公证债权文书等法律文书执行中司法拘留的适用问题。
实践中较易忽视的是违反财产报告义务和妨碍审计调查的情形。根据民事诉讼法第二百四十一条规定，被执行人未依法报告财产情况的，人民法院可予以罚款、拘留。根据最高人民法院《关于民事执行财产调查若干问题的规定》第19条，被执行人拒不提供、转移、隐匿、伪造、篡改、毁弃审计资料，阻挠审计人员查看业务现场或者有其他妨碍审计调查行为的，人民法院也可予以罚款、拘留。虽然审计调查在执行实践中用得不多，但违反财产报告义务的情形比较普遍，执行中要注意用足用好司法拘留措施。
需要强调的是，司法拘留是一种以在一定的期限内限制人身自由为手段的强制措施，与其他的执行措施不同，其带有强烈的人身限制特征，几乎是强制执行程序中最严厉的制裁措施，对于当事人有很大的震慑和警示作用，故而在民事强制执行程序中，该措施必须严格依照法律规定，在符合相应的情形时才能适用。再者，法律对于适用该措施的决定程序和具体实施程序也有较为详尽的规定，同时也赋予了被拘留对象相应的申请救济权利。如，采取拘留措施应经院长批准，作出拘留决定书，由司法警察将被拘留人送交当地公安机关看管；因抗拒执行公务等紧急情况，必须立即采取拘留措施的，可在拘留后，立即报院长补办批准手续；采取措施后应当在24小时内通知其家属；被拘留人不服决定申请复议的，应当自收到决定书之日起3日内提出等，实践中要注意严格按照相关规定执行。
当然，就执行异议之诉的审判组织而言，加强与执行实施机构的协同、配合只是一方面，对于虚假诉讼的调查取证，审理中的基础工作很重要，要根据案外人执行异议之诉的特点，综合运用证据规则，力求查明事实，依法惩处。
第一，要注意举证责任分配和举证释明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。案外人执行异议之诉中，毋庸置疑，案外人应当就其实体权利能够对抗法院执行提供相应的证据。但与当事人之间“手拉手”调解的民间借贷类虚假诉讼不同，申请执行人也作为当事人参与到程序中，审理法院应当向申请执行人进行释明，引导其对反驳对方诉讼请求所依据事实进行举证，通过双方充分的抗辩，减轻依职权收集证据的压力。
第二，要充分发挥人民法院调查收集证据职能。案外人执行异议之诉中，部分证据当事人确实无法自行收集，即便能够收集，也需要较长的时间。《证据规定》中也明确规定涉及可能有损他人合法权益的事实，法院应当调查收集。因此，对于发现存在虚假诉讼可能时，法院应当依职权调取相关证据。通常情况下，法官应当调取执行过程中的执行文书、实怖勘察的照片、相关当事人的执行笔录等材料，以供庭审中出示质证。
第三，要侧重于证据完整性和辅助性证据的调查。虚假诉讼中的证明实体权利成立的相关证据在形式上并不会存在过多的问题，庭审过程中，应当着重对于资金往来、账目明细等伪造难度较大的辅助性证据进行调查，详细询问当事人，全面严格审查诉讼请求与相关证据之间是否存在矛盾，以及当事人诉讼中言行是否违背常理等。
此外，还要注意加强与公安机关的协作配合，毕竟公关机关在犯罪证据的收集方面具有独特的优势。审理中发现当事人涉嫌虚假诉讼犯罪的，要及时与公安机关联系、沟通，做好衔接工作，合力推进犯罪证据的收集，依法打击虚假诉讼犯罪。
（作者单位：上海市松江区人民法院）
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