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【202004072】金融犯罪入罪机制浅析
文/阚晓提
一、金融犯罪刑事立法分析
改革开放以来，我国社会主义市场经济快速发展，金融业务日益活跃。金融市场、金融产品、金融工具等领域发生全方位的跃迁。由于我国金融法制尚不健全，出现了大量金融失范行为，金融犯罪数量逐年增加，涉案金额越来越大，新类型犯罪不断出现。有鉴于此，我国刑法不断扩大打击范围，刑罚的设置也愈加严厉。
1998年12月29日，全国人大常委会通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，增加了骗购外汇罪，规定了10年以上有期徒刑或者无期徒刑的重档次刑罚；1999年刑法修正案对现行刑法典中的擅自设立金融机构罪、内幕交易罪、操纵证券交易罪等金融犯罪进行了修正或补充，增设了操纵期货价格罪、诱骗投资者买卖期货罪等期货犯罪，同时，扩大了诱骗投资者买卖证券、期货罪、挪用金融资金犯罪的主体范围以及设立金融机构罪、编造并传播虚假信息罪的对象范围；2001年刑法修正案（三）扩大了洗钱罪上游犯罪的范围（即增加黑社会性质的组织犯罪），将恐怖活动犯罪纳入了洗钱罪的上游罪名；2005年刑法修正案（五）增设了妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，同时，扩大了信用卡诈骗罪的适用范围；2006年刑法修正案（六）增设了骗取贷款票据承兑金融票证罪、背信运用受托财产罪、违规运用资金罪，同时，将操纵证券、期货价格罪扩大到操纵证券、期货市场罪，将违规出具金融票证罪的入罪条件由造成较大损失修改为情节严重，并进一步扩大了洗钱罪的上游犯罪的范围；2009年刑法修正案（七）增设了利用未公开信息交易罪，扩大了内幕交易罪、泄露内幕信息罪的覆盖范围。
纵观我国金融刑事立法的发展轨迹，可以看到，我国金融刑法的修正和补充反映了我国金融市场的变化和发展需求。全国人大常委会的决定和刑法修正案的出台，确实弥补了我国金融犯罪原有刑事立法的不足，也满足了惩治金融犯罪司法实践的需要。但是，与世界许多国家和地区一样，我国金融刑事立法也有一个逐步深化的过程，在发展的过程中仍有一些不协调之处。其中最为显著的即为在相关行政、经济法律法规尚未有规定的情况下，刑法已经提前介入进行干预，在缺失惩治和预防金融犯罪的第一道防线的情况下直接构筑最后防线。例如，2009年刑法修正案（七）增设了利用未公开信息交易罪，而此时的证券法、证券投资基金法、期货交易管理条例等金融领域的前置法律法规对此类行为尚未有明确规定，这就在实际上倒逼上述法律法规要确认利用未公开信息交易行为的违法性。相似的现象还见于2005年刑法修正案（五）增设的窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，2006年刑法修正案（六）将个人也纳入吸收客户资金不入账罪的主体范围等。
笔者认为，金融犯罪刑事立法规范是控制金融市场风险与保护投资者利益的最后屏障。刑事制裁方式也是用法律手段调控金融市场不可或缺的一部分。就此而言，刑法以其特有的功能介入金融市场的法律调整体系，发挥着不可替代的作用。但是，“刑法作为所有部门法的后盾与保障，无论是犯罪圈的划定还是刑事责任的追究，既要在形式上受制于其保障的前置法之保护性规则的规定，更要在实质上受制于其与前置法之保护性规则共同保障的调整性规则的规定”，[1]其干预范围应仅限于社会根本价值和最基本秩序的维护。金融刑事立法应当遵循与坚持谦抑性的立法理念，以行政法律的规定为基础，以刑法为救济和补充，从而有效规范金融管理秩序，促进金融市场的健康发展。
二、刑法谦抑性原则
关于刑法的谦抑性，日本学者平野龙一认为：“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。第二是刑法的不完整性。如果像上面那样认为刑法具有补充的性质，那么，发动刑法的情况自然是不完整的。第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。在现代社会，人不或多或少侵犯他人就不能生存下去，因此，各人在某种程度上必须相互忍耐他人的侵犯。如果对所有的侵犯行为都禁止，反而容易阻碍个人的自由活动。”[2]后来平野龙一又对上述界定进行了修正，认为刑法的谦抑性即为刑法的补充性：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[3]由以上观点可以分析得岀，“刑事立法要贯彻谦抑性原则，就必须首先强调刑法的补充性。即对于危害行为，只有在排除了用民法、行政法、经济法等其他法律手段予以调控的可能性之后，才有将其规定为犯罪，或者动用刑罚手段予以规制的必要。”[4]正如我国学者陈兴良教授所说：“刑法的谦抑性是指立法者应当力求用最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚代替措施），获取最大的收益——有效预防和控制犯罪。”[5]
三、以刑法谦抑性理念为基础的金融犯罪入罪建议
（一）坚持刑事立法补充性原则
关于刑法的补充性，张明楷教授认为：“刑法所保护的社会关系，是一般部门法还不能充分保护的社会关系，并不是说刑法所保护的社会关系与一般部门法保护的社会关系在性质上有区别，而是说刑法的强制力不同于一般部门法。在这种情况下，对违法行为的制裁应优先考虑制裁力弱的措施，即优先考虑适用一般部门法，这也正是刑法补充性的含义。”[6]因此，在用法律方式调整社会生活时，“要不断完善行政法、经济法、民商法等前置法律制度，即刑法关于犯罪的规定必须以行政法、经济法、民商法等前置法的规定为基础，刑法划定的犯罪边界必须小于或者充其量等于行政法、经济法、民商法等所规定的违法圈、侵权圈或者违约圈，形成前置法定性与刑事法定量相统一的犯罪定罪机制。”[7]只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法加以保护。
那么，如何确定刑法的调控范围呢？张明楷教授认为“刑事立法上应当从行为的性质、代替刑罚的手段、处罚规定对有利行为的影响、处罚的公正性以及处罚的目的与效果等方面来考虑将某种行为作为犯罪处理的必要性，即只有符合以下条件时才能规定为犯罪：第一，不管从哪个角度来看，这种行为都是侵害或者威胁合法权益的，具有严重的社会危害性，而且绝大多数人不能容忍这种行为，并主张以刑法进行规制；第二，适用其他制裁方式不足以抑止这种行为，不足以保护合法权益，即没有其他制裁力量可以代替刑法，只有动用刑法才能抑止这种行为、才能充分保护合法权益；第三，运用刑法处罚这种行为不会导致禁止对社会有利的行为，不会使公民的自由受到很大限制；第四，对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处理；第五，运用刑法处罚这种行为符合刑事责任的目的，即具有预防或抑止该行为的效果。”[8]
在刑法理论上，金融犯罪属于法定犯的范畴。该罪的犯罪主体是自然人或者单位，主观方面为故意，侵犯的客体是国家金融管理秩序，客观方面表现为违反金融管理法规，非法从事货币资金融通活动，危害国家金融管理秩序，情节严重的行为。从犯罪的客观方面来看，其行政违法性是其刑事违法性的前提。只有违反了金融法律法规的行为，经过刑事法律选择将其严重的违法行为规定为犯罪才构成金融犯罪。由于金融犯罪具有行政违法与刑事违法的双重性，因此，在刑事立法过程中，必须严格按照金融法律法规的内容进行设定，留给金融市场的竞争机制和行政法规更为广泛的监管空间。行政法律制度能够快速应对金融市场发生的侵害行为，在不损害市场效率的前提下规范市场秩序，其制度的规范性和执法行为的强制性能够在很大程度上起到调控、规范市场的作用。因此，刑法应作为最后的手段对金融市场进行干预，只有对严重扰乱金融市场秩序，严重侵犯投资者合法权益的行为，才可以依照刑法定罪处罚。
以金融机构擅自运用客户资产罪为例。证券法第二百一十一条规定了证券机构擅自运用客户资产行为的行政责任的追究：“证券公司、证券登记结算机构挪用客户的资金或者证券，或者未经客户的委托，擅自为客户买卖证券的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上六十万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”此为通过行政法规对金融管理秩序进行第一次法律保护的规范。刑法修正案（六）在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”此为对金融管理秩序第二次法律保护的规范。由此，将金融机构擅自运用客户资产罪归入刑法，刑法作为证券法第二百一十一条的后盾和保障，在实现对第一次法律保护的救济和补充的同时，亦实现了刑法与证券法之间的协调统一。
（二）坚持刑事处罚宽容适度性原则
刑法应当是轻缓和宽和的。“刑法的宽容性，是指行为对法益虽然有一定的侵犯，但不需要动用刑罚时，就不动用刑罚；不需要动用重的刑罚时，就不判处重的刑罚，而判处轻的刑罚。”[9]因此，刑罚不应残酷无度，轻缓而宽和的刑罚，是刑法历史发展的必然结果，是刑法谦抑性的必然要求。
尽管金融犯罪与我国当代资本市场的现实情况紧密相连，但对犯罪的处罚原则不应超越刑法最基本的价值理念，故对金融犯罪的刑法处罚应当坚持轻缓宽和的原则。实际上，在刑事立法上尽可能地使刑罚处罚程度轻缓宽，即刑罚干预金融市场必须具有适度性和必要性，这也是刑法谦抑性的本质内容。其中，适度性原则是指刑法介入不法经济行为调整社会经济关系时应必须把握合适的广度与深度，在不干预金融市场的自由竞争氛围和宽松的投资环境的情况下保证最基本的金融秩序和投资者最基本的权利。
金融犯罪是法定犯，其行为特征是违反法律规定实施侵犯他人财产或者经济利益的行为，并不构成对公民人身安全和社会公共安全的侵害，“在反社会、反道德性方面以及主观恶性程度上，法定犯对社会侵害的程度要远远小于自然犯”。[10]金融市场是自由经济的产物，“它要求法律特别是刑法对于市场经济的自由给予充分的保护，不轻易地介入属于市场自由调节的范围。尤其是证券、期货市场本身就具有投机与投资相结合的特征，其存在需要以一定的自由、宽松的环境为条件。在这种环境下如果刑法过度介入。就可能扼杀市场经济的生存条件，这样当然不会有利于证券、期货市场的发展。”[11]
笔者认为，随着改革开放的不断深入，金融市场得以迅猛发展，在短期内金融犯罪的数量上升态势不可避免。在此种情况下，为更好地规范我国的金融秩序管理体系，扩大金融犯罪圈，用刑法惩处危害社会主义金融管理秩序的行为具有现实的必要性。但是，过重的刑罚设置，在一定程度上会阻碍金融经济的发展。当然，刑罚的轻缓和宽和并不意味着只适用较轻的刑罚而不适用较重的刑罚，而是指刑法调控必须适度。正如戈尔丁所言：“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷，刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。”[12]因此，随着金融经济法规的不断完善，为了给金融市场创造自由而宽松的环境，我们应坚持刑罚轻缓和宽和的原则，使金融犯罪刑罚朝着更为轻缓的方向发展。例如刑法修正案（八）取消票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的死刑规定；刑法修正案（九）取消走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪的死刑规定，充分体现了刑法的人道性与宽容性精神，也是我国刑事立法现代化的重要特征。
（三）坚持刑法谦抑理念与金融市场保护平衡原则
我国金融刑事立法贯彻刑法谦抑理念，必须合理地确定刑法的调控范围。在我国，刑法学界对刑事立法犯罪化与非犯罪化仍然存在着一定的争议。一种观点认为：“将轻微犯罪行为非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势，吸取外国刑事立法的这种有益经验，是刑法现代化的要求。”[13]另一种观点认为；“就非犯罪化而言，中国现行刑法规定的犯罪，虽然有个别可以废除，但主要的问题还不是非犯罪化，而是犯罪化。尤其是经济犯罪，在经济体制改革以后伴生了大量的商品经济所特有的经济犯罪，而这些经济犯罪有些没有规定，因而当务之急是予以犯罪化。”[14]
笔者认为，鉴于我国正处于金融市场金融体制改革关键时期，旧的金融体制尚未打破，各种新的金融经济关系不断涌现，我们应坚持刑法谦抑理念与金融市场保护价值平衡原则，逐步建立刑事立法补充性及刑罚处罚程度宽和与特定的政治、经济、文化背景下的社会价值观念相适应的现代化金融刑法体系。
一方面，在目前的刑事医治发展进程中，我国现行的关于金融犯罪的规定大多是比较合理的。与世界上许多发达国家相比，我国实行市场经济的时间还很短，尤其在我国金融市场不断对外开放的进程中，外国金融机构的介入，不仅改变了金融市场的管理理念和机制，而且在金融交易过程中的违法行为也凸显了跨境化、新颖化的趋势。因此为了更好地维护金融秩序的稳定，对金融犯罪这一类型的新型犯罪表现为较为严格的态度，刑法介入金融监管应当是必要的。应该看到，我国金融犯罪圈的扩大和重刑结构有其存在的客观必然性，并不违背刑法谦抑原则。实际上，考虑到我国改革开放的深入，金融市场逐步与国际接轨，我国金融刑法谦抑性理念应更多着重于对刑罚的轻缓和宽和的考量，减少重刑配置，增加财产刑的适用，进一步调整刑罚结构，建立符合现代刑法发展趋势的金融刑罚体系。
另一方面，随着经济社会的进步，在刑事立法进程中，有一些犯罪已经失去刑罚处罚必要性的，也应当适时地予以非犯罪化。依据现行刑法规定，大多数金融犯罪只有具备严重社会危害性的情节才纳入犯罪圈。“但行为的社会危害性是由社会关系与社会生活的变动所决定的。”[15]在运用法律手段调控国家金融管理秩序的过程中，金融操作行为的社会危害性是随着金融市场发展的变化而变化的。因此，如果金融市场的发展导致某一行为不再具有社会危害性或者情节显著轻微的，在金融犯罪刑事立法上应不再对其评价，将轻微犯罪行为非犯罪化，坚守刑事处罚的最后手段性。这也是符合当代刑法发展方向和趋势的，应是刑法谦抑性的题中之意。
【注释】
作者单位：中国兵器工业集团
[1]田宏杰：“行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构”，载《法学家》2013年第3期。
[2]［日］平野龙一编：《现代法II——现代法与刑罚》，岩波书店1965年版，第21～22页。
[3]［日］平野龙一编：《现代法II——现代法与刑罚》，岩波书店1965年版，第21页。
[4]田宏杰：“论刑事立法现代化的标志及其特征”，载《政法论坛》2001年第3期。
[5]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国政法大学出版社1998年版，第353页。
[6]张明楷：“刑法在法律体系中的地位——兼论刑法的补充性与法律体系的概念”，载《法学研究》1994年第6期。
[7]田宏杰：“行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构”，载《法学家》2013年版第3期。
[8]张明楷：“论刑法的谦抑性”，载《法商研究》1995年第4期。
[9]曲伶俐、王占启、魏黎明、逮星：《刑事政策视野下的金融犯罪研究》，山东大学出版社2010年版，第172页。
[10]刘宪权、谢杰：《证券期货犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2012年版，第94页。
[11]刘宪权、谢杰：《证券期货犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2012年版，第94页。
[12]［美］戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第151页。
[13]马克昌：“借鉴刑法立法例修改和完善我国刑法”，载《法学评论》1989年第2期。
[14]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第405页。
[15]田宏杰：“论刑事立法现代化的标志及其特征”，载《政法论坛》2001年第3期。
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