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【202004066】金融创新背景下的金融犯罪变迁与审判思路调整
文/黄伯青李杰文
摘要：
近年来，我国在金融创新领域取得了巨大成就，尤其是随着互联网金融的发展，金融业变得更加开放、共享和高效。但金融创新的同时也累积了大量金融风险，并衍生出许多金融犯罪。在金融犯罪治理中，应站在立法与司法分层的立场上调和积极刑法观和刑法谦抑主义之间的矛盾，在立法上更应重视刑法的积极性，在司法中更应重视刑法的谦抑性。司法实践中，应确立“三位一体”统筹保护的审判思路，努力实现打击金融犯罪、保障金融创新、保护金融参与者合法权益的有机统一。
金融创新的概念系由美籍著名经济学家约瑟夫?阿罗斯·熊彼特（JosephAloisSchumpeter）的“创新”观点衍生而来。熊彼特在其成名作《经济发展理论》中对创新作出定义：创新是指新的生产函数的建立，也就是企业家对企业要素实行新的组合，并强调创新是经济发展的“灵魂”。[1]受此影响，金融创新理念应运而生，并成为推动金融体系变革的重要力量。但金融创初新概念的内涵和外延尚难统一。20世纪80年代，美国主流经济学家将金融创新定义为一种国际货币制度的变革及一种支付方式的变革。同时期，“十国集团”中央银行提出金融创新系一种金融工具的创新。我国著名经济学家厉以宁教授认为，金融创新就是金融领域内的创新，包括金融体制创新和金融工具创新。[2]20世纪60、70年代以后，全球掀起了一场大规模、全方位的金融创新运动，一直延续至今，为政治、经济、法律等各层面带来巨大的机遇和挑战。
一、历史演进：我国近年的金融创新、金融风险与金融犯罪
（一）金融创新的实践和发展
1.传统金融的创新
十一届三中全会以后，我国金融业的发展步入正轨，产生了大量的金融创新成果。[3]（1）金融体系创新，相继建立了完备的银行金融体系和以证券保险基金为主的非银行金融体系；（2）金融市场创新，相继建立了票据市场、债券市场、外汇市场以及证券市场等；（3）金融业务创新，包括商业银行的负债业务资产业务中间业务以及证券市场保险市场的业务创新：4）金融工具创新，包括各类存款、贷款工具以及国库券、商业票据、各类债券、股票、基金等资本市场工具；（5）金融管理体系创新，主要是由计划金融监管向金融宏观调控转变，调控方式也由计划性、行政性向市场化、法律化手段转变；（6）金融技术创新，主要向以信息技术为主的金融电子化方向迈进。
2.“互联网+”时代的金融创新
随着互联网技术与金融活动的逐渐融合，以虚拟性、广泛性、网络化为特征的互联网金融时代悄然来临。早在2005年，金融机构中就逐渐出现了一些线上金融产品；2007年，第一家P2P网贷平台“拍拍贷”上线运营；2010年，阿里巴巴旗下小额贷款公司成立；2011年，中国人民银行正式发放第三方支付牌照27家；2012年，平安陆金所推出了网贷业务；2013年，随着“余额宝”的诞生，当年被称为中国互联网金融元年。[4]2014年，互联网金融正式写入《政府工作报告》。
互联网金融是指依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具，实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融，是传统金融行业与互联网精神结合的新兴领域。[5]互联网金融的发展，推进了金融行业的开放、共享水平，极大地满足了小微企业、农民、城镇低收入群体的融资需求，推进了普惠金融的发展，助推了经济发展方式的转型升级。
（二）金融风险的累积和释放
创新是对未知世界的探索，创新是否成功以及在多大程度上成功，存在高度的不确定性。金融创新本身是一把“双刃剑”，在提高金融业的市场竞争力和盈利能力、运行效率，推动金融深化和发展的同时，也加大了金融风险。在我国，互联网金融是近年来最大的金融创新，它经历了一场先发展后治理的曲折历程，累积了大量金融风险，并在短时间内剧烈释放，产生了大量“暴雷”“跑路”现象。
1.盲目扩张风险。如P2P网贷平台自2013年互联网金融元年开始，用了不到2年时间发展到近2000家，至2019年更是发展到6617家，其中已停业或暴露问题的平台高达5753家，正常运营的平台不足总数的1/7。又如众筹融资平台，2015年全国有283家，一年融资额达到1.1万亿元，到2016年底又发展到了427家，但仅2017年一年就倒闭了270家。[6]
2.创新异化风险。资本的逐利性是金融创新异化的总根源，金融创新异化整体表现为以金融创新为名，行金融违法犯罪之实。如打着P2P网贷的幌子，突破金融信息中介的定位进行违规担保、债权转让、标的拆分甚至违规自融，有可能涉及非法集资、非法经营、诈骗等犯罪；在第三方支付领域有可能产生职务侵占、挪用资金、非法集资、洗钱等犯罪；在股权众筹领域有可能产生非法集资、擅自发行股票、债券等犯罪。
3.监管迟滞风险。互联网金融发展早期，国内并没有针对性的监管制度，各类金融创新行为野蛮生长。直到2015年“e租宝”事件爆发后，央行等出台了《关于促进互联网健康发展的指导意见》，真正的互联网金融监管才正式启动，因此2015年又被称为互联网金融监管的元年。2016年，国务院出台了《关于进一步做好防范和处置非法集资活动的意见》，同年又部署了互联网金融专项整治行动。刑事法律方面，“两高一部”也多次出台办理非法集资刑事案件的指导意见。但面对互联网金融爆炸式的增长，金融领域的存量风险仍然十分巨大。
（三）金融犯罪的演变和特征
1.金融犯罪的演变
犯罪是对特定时期社会矛盾的极端反映，具有明显的时代特征。我国金融犯罪的演变史与金融创新的发展史极具契合度，也同步反映了金融刑法的变化。有学者将我国金融犯罪的演变总结为3个阶段，即银行犯罪阶段、行业犯罪阶段、金融领域犯罪阶段。（1）银行犯罪阶段大约在20世纪80年代初至90年代初，当时的金融犯罪基本上是围绕如何保护银行而设立的，体现了计划经济的特征。（2）行业犯罪阶段大约在20世纪90年代至20世纪末，伴随着从计划经济向市场经济的转型，刑法开始对证券、保险、外汇等领域进行规制，形成了金融刑法的基本框架；（3）进入21世纪以后，开始了金融领域犯罪阶段，突出特征是随着金融领域极大扩张，不再以行业为标准，而是以金融领域为标准界定金融犯罪。[7]
2.金融犯罪的特征
（1）金融犯罪与金融创新相伴而生，相互作用。一方面，金融创新的过程必然伴随着金融犯罪的产生。正所谓犯罪是人类社会不可避免的社会现象，犯罪的发生和存在具有客观必然性。[8]金融犯罪属于金融创新的“副产品”，金融创新之所及的范围就是金融犯罪所发生的范围。我国近40年的金融犯罪发展变化完整反映了金融创新的发展历程。另一方面，金融犯罪的发生客观上为金融创新划定了边界，规范了金融创新的发展。最典型的例子是，近几年通过对P2P网贷行业非法集资犯罪的打击，逐渐为P2P行业划定了法律红线。
（2）金融犯罪圈的演变反映了金融监管理念的变化。我国的金融市场由单一、封闭逐渐走向了多元和开放，金融监管理念也实现了从以保护金融秩序为主到全方位保障各市场主体合法权益的转变，国家管制主义色彩逐渐弱化。金融犯罪圈的变化则暗合了这种监管理念的转变。如，通过对信用卡诈骗罪中“有效催收”“非法占有目的”的严格解释，加重了银行义务和责任，保护了金融消费者的权益。近年来有关部门对非法集资犯罪的构成要件不断进行扩张解释，则反映了国家对互联网金融的监管越来越严。
3.金融犯罪法律关系复杂、犯罪组织严密、社会危害性极大。以非法集资犯罪为例，这类犯罪多为共同犯罪，核心决策者、骨干成员、业务员等级分明，犯罪手段层出不穷，法律关系十分复杂，社会危害巨大。自2015年至2018年，全国法院审理非法集资刑事案件就超过了31000件，2016年至2018年的犯罪人数即达到45000余人。[9]仅“e租宝”“中晋系”“申彤大大”“快鹿系”“善林金融”5个非法集资案的金额就接近2000亿元人民币。
二、刑事政策：积极刑法观与刑法谦抑主义的冲突与协调
（一）积极刑法观主导下的金融犯罪规制
1.积极刑法观的发展
近年来，我国社会治理中的“先刑主义”思潮不断抬头，刑法正出现积极刑法观的政策转向，这种转向以追求安全保障和风险预防为核心。周光权教授认为这种变化顺应了世界范围内的刑事立法趋势，即经由犯罪化和刑罚严厉化而进行的刑法扩张，以及通过去除明确和有约束力的规则而出现的刑法灵活化。其认为随着几个修正案的出台，我国积极主义的刑法立法观已然确立。刑法规制社会生活的深度、广度和强度都有大幅度拓展、扩张，不仅管得宽，而且管得严。[10]积极刑法观以现代社会风险增多、公众风险意识增强为生长点，倡导刑法以更积极的态度参与社会管理，又被称为“风险刑法”“预防型刑法”。[11]但积极刑法观也招致了广泛批评，认为它违背了刑法谦抑性，过度干预社会生活，使得刑法过度工具化，社会治理过度刑法化，并且阻碍了社会创新缩小和限制了公民自由。
2.积极刑法观对规制金融犯罪的影响
近年来，我国刑法对金融犯罪的规制也出现了积极性、预防性、扩张性、超前性的倾向。
（1）金融犯罪的立法和司法解释体现了刑法扩张倾向
第一，通过新立罪名增加刑法介入金融领域的力度。如，通过规定非法吸收公众存款罪，把对金融行为的规制从“结果端”前移至“入口端”。第二，在罪状中设置兜底条款，便于通过司法解释或根据实践需要扩大打击范围。如，通过对非法经营罪中兜底条款的解释，将非法经营外汇的行为纳入该罪。第三，在罪状中设置诸如“违反国家规定”“未经……批准”“非法”“擅自”等条款，便于金融监管部门通过行政立法将某些行为纳入犯罪。第四，通过对犯罪构成要件的扩张解释，扩大刑法对金融行为的打击范围。如，通过对非法吸收公众存款罪构成要件的扩张解释，扩大了该罪的适用范围。
（2）金融犯罪的司法实践中出现了刑法扩张倾向
例如，采用“未经允许即禁止”的思路，在国家对某些金融创新的性质、如何监管、是否发放牌照等还没有完善规定的情况下，机械理解“未经……批准”等要件，使这些金融创新行为不经过前置法调整，就被认定为擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪等。又如，刑法适用中的唯结果论倾向扩大了对金融创新的打击。以非法集资犯罪为例，实践中主要关注资金链是否断裂，是否造成较大的社会影响和民愤，而不深究其资金用途亏损原因等，以至于出现了“还上钱就是融资、还不上钱就是非法集资”的现象。
（二）刑法谦抑主义主导下的金融犯罪规制
1.刑法谦抑主义的兴起
刑法谦抑主义的观点是刑法并不是保护法益的最初手段，也不是保护法益的唯一手段甚至不是保护法益的最好手段。在保护法益时，应当尽可能地运用非刑罚措施，只有这些措施都已用尽但仍不能保护法益时，才适用刑法。[12]刑法谦抑主义是在反击封建刑法的罪刑擅断、严刑酷罚、践踏人权的过程中发展起来的，被认为是现代刑法的价值基础。它首先源于对刑法的两大机能，即法益保护机能和人权保障机能的矛盾调和，因为刑法对法益的保护越广泛，公民的权利和自由就越受限，而刑法谦抑主义则可以克服这种矛盾；其次它源于对刑罚的严酷性、作用的有限性等的反思。[13]所以，刑法谦抑主义强调刑法的补充性、二次违法性和宽容性。刑法的补充性强调刑法并不是调整社会关系的最初手段和唯一手段，而是对民事、经济、行政等调控手段的最后补充。刑法的二次违法性强调刑法是作为其他法律的最后保障法而存在的，只有在民法、经济法、行政法等调控失效时才能动用刑法，刑法调整的行为首先应当是违反前置法规范的行为，在行政犯的场合尤为如此。刑法的宽容性强调刑罚应当宽缓、人道且必要，发动刑事制裁时应当保持克制。刑法谦抑主义作为刑法的价值基础，已经渗透到刑事法治的方方面面，现在普遍坚持的罪刑法定、罪责刑相适应等原则均贯彻了刑法的谦抑性思想。刑法谦抑主义“具有统领刑法全局的意义”。[14]
2.刑法谦抑主义对规制金融犯罪的影响
在打击金融犯罪时坚持刑法谦抑主义，有助于保护金融创新。金融行业赖以生存的基础就在于自由和创新，如果刑法过度地介入金融领域，频繁地通过刑法手段对互联网金融进行规制，势必会挤压金融行业的自由空间，使得互联网金融活动在开展过程中受到重重束缚，同时也会扼杀金融行业的创新成果。[15]金融犯罪大多是法定犯，其违法性依据只能来源于国家的金融法规，因此，在金融犯罪中坚持刑法的二次违法性，注意从前置性法规范中寻找行为的违法性依据就显得特别重要。金融犯罪罪状中的“未经……批准”“非法”“擅自”等表述，本质上就是为了解决某一金融行为的违法性基础。但目前存在的问题是，面对金融创新特别是互联网金融的爆炸式增长，国家的金融监管步伐明显偏慢，在某些金融创新领域还存在政策摇摆。国家一方面鼓励金融创新，一方面又要预防金融风险，政策上难免需要一定的缓冲期和观察期，况且金融创新的过程就是不断摸索和试错的过程金融监管亦是如此。以国家对P2P网贷的规制为例，什么样的P2P模式才是既满足我国现实需要又符合金融法律法规的模式，确实需要探索。但实践中有不少案例在欠缺前置性金融规范的情况下，直接从行为端、入口端对P2P网贷进行了过早的刑事干预。总之，在我国金融犯罪中贯彻刑法谦抑主义，其实并不存在观念障碍、理论障碍和法律障碍，需要解决的问题是在特定时期和特定情况下，如何把握刑法的积极性和谦抑性的平衡。
（三）规制金融犯罪时应注意立法与司法的分层
笔者认为，积极刑法观和刑法谦抑主义其实只存在表面的对立。首先，积极刑法观以预防风险为出发点，强调刑法的主动性和扩大对社会生活的管理，但其并不否认罪刑法定、罪责刑相适应等刑法基石，并不倡导刑法回归野蛮与残暴。相反，其强调通过严密刑事法网来防卫社会风险，通过较早的干预来避免对法益的严重侵害，本质上是对罪刑法定和刑罚轻缓的拥护。其次，刑法谦抑主义注重刑法的有限和宽容，强调刑法的二次违法性、最后手段性，但其并不反对刑法具有法益保护功能，并不否定刑法是社会秩序的最后一道法律防线。其倡导要建立民事、经济、行政规制先行，刑法“殿后”的阶梯式的社会治理体系，但前置性法律法规所拓展的调控范围均是刑法的潜在性保障范围，因此，刑法谦抑主义本质上并不反对刑法的管制范围在合法和必要的基础上进行拓展和扩张。
积极刑法观和刑法谦抑主义均涵盖立法和司法两大领域，但站在立法与司法分层的立场上分析，两种理念是能够做到彼此交融、互相调和的，在金融犯罪等法定犯中尤为如此。
1在金融犯罪的立法中更应重视刑法的积极性如前所述，金融创新过程中会产生很多金融风险，对此刑法需要及时作出反应，而不能无所作为，放任自流。同时，金融犯罪立法中的积极倾向并不必然导致刑法的前置化和随意性，因为金融犯罪作为法定犯，刑事立法必然注重从金融前置性规定中寻找违法性依据，更能促进金融行政法规的完善。在罪刑法定的基本原则下，强化金融刑事立法更能为金融创新行为划定明确边界，实际上保护了金融创新的发展。当然，积极的刑事立法也应恪守科学和理性，恪守刑法的价值基础。
2.在金融犯罪的司法实践中更应重视刑法的谦抑性。如前所述，金融创新过程中的刑法扩张很大程度上来源于实践中对法律文本的扩张解释，来源于结果导向的犯罪观，将刑法仅作为应对金融风险的工具。因此，在金融犯罪的司法实践中需要特别强调刑法谦抑主义，强调罪刑法定原则。只有在明确的法律依据基础上制裁金融犯罪，提高刑法的明确性和行为人对犯罪行为的可预见性，才能做到既打击金融犯罪，又保护金融创新，使金融创新行为不被随意扼杀。
三、审判思路：金融犯罪中的“三位一体”保护理念之提倡
刑事政策是运用刑法武器同犯罪作斗争的策略、方针、原则，是我国刑事司法的灵魂，指导着刑事审判的具体实施。如前所述，积极刑法观与刑法谦抑主义在金融犯罪规制中存在冲突与协调，最终需要通过审判活动对刑事政策的价值理念进行贯彻和落实，以发挥其指导作用，实现打击金融犯罪、保障金融创新、保护金融参与者合法权益的有机统一。
（一）对金融犯罪审判现状的反思
1.司法理念固化
主要表现在司法实践中偏重于对金融犯罪的打击，疏于发挥主观能动性积极参与犯罪预防；偏重于对被告人的定罪量刑，疏于通过审判活动积极追赃挽损，保护金融参与者的合法权益；偏重于对金融秩序的保护，忽视了对金融创新的鼓励和包容；偏重于选择以自由刑为主的刑罚结构，忽视了高额罚金刑、资格刑、非监禁刑等在金融犯罪治理中的作用。
2.司法应对乏力
主要表现在人民法院在案多人少矛盾突出的情况下，对金融犯罪的高发多发状况应对不足，导致难以有效地开展犯罪预防、追赃挽损等审判延伸工作；对金融犯罪中出现的新情况、新问题应对不足，导致在证据采信、事实查明、性质认定等环节上经常面临很多困难。案件处理未能体现出应有的司法自信和司法公信。
3.司法效果不佳
主要表现在面对日益多发、隐蔽性强的互联网金融犯罪，人民群众的期待和要求是加强预防、打早打小、挽回损失、减少诉累，但目前无论是司法机关，还是各类金融监管机构，在预防、发现、打击金融犯罪，挽回群众损失，提高人民群众对财产安全、社会公正和维权效率的主观感受等方面，仍难以满足人民群众的期待和需求。
（二）对金融秩序、金融创新、金融参与者合法权益的统筹保护
金融秩序关系到国家的稳定大局，金融创新是金融行业的发展动力，而金融参与者的合法权益是金融活动的目的和归宿。因此，在司法实践中应确立“三位一体”统筹保护的审判思路。
1.严格把握定罪标准，保障金融创新的有序开展
（1）在入罪判断上应坚持罪刑法定主义和实质危害性标准
金融创新下的金融市场具有开放性、包容性、共享性特征，金融创新与金融风险相伴而生，因此需要给予金融创新必要的试错空间。面对金融创新领域的失范行为，司法实践中应当保持一定的克制和忍让，不能冲动性司法，以体现刑法的谦抑性。在判断某一行为是否构成犯罪时，应严格坚持罪刑法定原则，禁止在司法实践中进行类推解释和扩大解释。以非法吸收公众存款罪为例，近年来该罪的适用呈放大趋势，甚至有沦为金融领域“口袋罪”的危险，因此在判断某一行为是否构成该罪时，应严格把握“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”的内涵外延，避免将所有能够形成所谓的“资金池”的行为都认定为非法集资行为。况且，实践中对“资金池”的理解有时也存在一定的扩大解释倾向。[16]另外，判断某一金融创新行为是否构成犯罪，还要看其是否具有严重的社会危害性，是否符合犯罪的本质特征。对于形式上符合金融罪特征的行为，如果其在实质上并没有产生严重的社会危害，而是具有一定的金融创新价值，仅因金融理念或金融政策尚未为其正名，或者金融监管部门对其性质的认定尚左右摇摆，则刑法应保持必要的谦抑性，不应武断地进行制裁，以免破坏金融创新的空间和环境。
（2）在违法性判断上应坚持从前置性金融法规范中寻找依据
金融犯罪大多为法定犯，基于刑法的二次违法性特征，刑法所打击的金融犯罪，应当是相关金融法律、法规所禁止的行为。当这种被禁止的金融行为所造成的后果达到犯罪的程度，刑法对其进行制裁才具有正当性。如前所述，我国金融犯罪的罪状中有很多“违反国家规定”“未经国家有关主管部门批准”等条件性规定，司法实践中就要慎重考察某一行为的违法性基础问题。如对于刑法第一百七十四条擅自设立金融机构罪中的“未经国家有关主管部门批准”这一要件，应首先考察行为人设立的组织是否属于该罪中的金融机构，若属于金融机构，则应寻找该类型金融机构的前置性金融规范，确定该类型金融机构的监管部门和设立程序等，用以对照行为人的行为，从而得出是否构成犯罪的结论。需要注意的是，实践中很多司法机关要求行政监管部门先出具违法性认定意见，或者先进行行政处罚，然后再进行刑事处罚。这种做法对于解决案件中的专门性问题可能具有很大帮助，但并非法定要求。“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼的必经程序”，即说明了这一点，但不能根据这个程序性规定而得出金融犯罪不需要首先违反前置法规范中的禁止性规定的结论。
（3）对缺乏行政前置性规定的行为进行合理的实质性判断
在金融创新背景下，相关行政法规可能存在滞后性，在没有前置性规范的情况下，发动刑罚权应尤为慎重。但慎重打击并非放任自流，否则刑法的最后保障法作用将无从发挥。这就要求司法实践中不能将有无前置性的金融规范作为认定行为是否构成犯罪的决定性甚至唯一因素。犯罪化和非犯罪化的根据是行为的社会危害性，而不是一种法律与法律之间的逻辑关系，以法律逻辑规则处理犯罪化根据，必然会存在射偏靶子的嫌疑。[17]面对缺乏前置性规范的严重金融失范行为，司法人员应对行为的性质进行实质判断，对行为的社会危害性进行综合评价，不能被所谓金融创新的表象所迷惑。当行为的社会危害性达到与犯罪相当的程度时，就应当对其进行刑事处罚，否则就会使这种金融失范行为处于失控状态。需要注意的是，此处的实质性判断主要是为了解决特殊情况下行为的违法性问题，使这种行为的违法性不是来源于前置法的禁止性规定而是如同自然犯一样来源于其严重的社会危害性。但对行为进行实质性判断并不能代替形式判断，若某一行为在形式上根本不符合某一犯罪的构成要件，不能仅根据行为具有社会危害性就任意入罪，否则就有违罪刑法定原则。
（4）采用目的解释方法准确把握金融犯罪的构成要件
金融犯罪的法律规定中包含许多兜底条款，如“其他严重情节”“其他方法”等。对这些兜底条款的解释是否恰当，直接影响到行为是否构成犯罪。金融犯罪大多系法定犯，法定犯的成立更多依赖于前置性法规范所确立的价值导向，因此在适用法律时必须结合行为特征和立法目的，考查行为是否侵害刑法所欲保护的法益、刑法的适用是否能和前置金融法规保持一致。从另一方面讲，刑法对金融领域的调控，既要有效地打击金融犯罪、防范金融风险，又要积极保障金融多元化发展，尊重社会财富的分配和流动。唯有将这种金融刑法目的纳入罪状的解释范畴，引导司法实践中的法律适用，才能让刑法在打击犯罪和保障金融业发展间求取平衡。[18]
2.科学评价行为人的罪刑轻重，逐步优化刑罚结构
（1）在罪名选择上应体现谦抑性
金融刑法的罪名体系具有阶梯型，如根据是否具有非法占有目的而区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪、骗取贷款罪和贷款诈骗罪。因此，在重罪与轻罪的选择上，应严格把握轻、重罪名之间的进阶关系和构成要件之间的差别。以如何认定集资诈骗罪中的非法占有目的为例，应遵循先客观判断再主观判断的思路，即应注意从行为人实施的具有法律意义的客观行为或某种客观状态中寻找依据，包括集资后的钱款用途，有无携款逃匿、有无毁匿账目等。当如何认定行为人的主观故意存疑时，应作出有利于行为人的认定。
（2）在刑事责任认定上应做到宽严相济、罪责刑相适应
首先，对于层级较多的共同金融犯罪，原则上应当根据行为人的共谋情况、职务高低、参与犯罪的程度、获利情况等区分主从犯。其次，对于自首、坦白问题，在依法认定的基础上，量刑时应注意把握全案的平衡，在分案处理时尤应如此。再次，对于行为人的退赃退赔等情节，应从加强追赃挽损的角度出发，对行为人的刑事责任作出合理减让。最后，决定刑事责任轻重的因素还包括行为人的主观恶性和人身危险性、再犯可能性等，在实践中应注意查明，综合把握。
（3）进一步优化金融犯罪的刑罚结构
笔者认为，实践中应逐步建立以自由刑为主，非监禁刑、高额财产刑、资格刑并重的金融犯罪刑罚结构。首先，金融犯罪大多属于法定犯，行为人的主观恶性和人身危险性与自然犯相比通常较低，对其科以长期自由刑通常是报应主义刑罚观的体现。但从刑罚人道和犯罪预防角度来看，若以较轻的刑罚措施即能够预防和打击犯罪，则不应大量适用重刑。其次，金融犯罪植根于金融活动中，属于资金密集型犯罪，行为人对金钱的欲望和失去金钱后的痛苦感较强，因此应注意高额财产刑的适用，对行为人适用高额财产刑也有助于剥夺其继续实施金融犯罪的再犯能力。再次，部分金融犯罪中需要行为人具有一定的资格和身份如在内幕交易罪操纵证券市场罪中，很多犯罪分子具有证券从业资格，因此从预防犯罪角度出发，应强化对刑法第三十七条之一规定的从业禁止以及第三十八条规定的禁止令的适用，以剥夺其再犯能力。
3.在平等保护原则的指导下做好追赃挽损工作
我国金融刑法长期奉行单边保护主义，侧重于保护金融秩序。这种模式在金融市场早期市场机制的作用十分有限的情况下，是有积极作用的。但当金融市场逐步走向开放，民间金融逐渐兴起，金融创新不断推进的情况下，将金融刑法的保护重心始终偏向于对金融机构的保护，则变得不合时宜。[19]这种单边保护主义实际上加剧了金融垄断，遏制了金融开放和金融创新。因此，刑事诉讼中对金融市场秩序和金融参与者的合法权益应当实行平等保护，在惩治金融犯罪的同时，加大追赃挽损力度。
司法实践中，做好追赃挽损工作，一是及时梳理财产线索，及时接收相关部门移送的涉案款物；二是通过召开庭前会议、法庭调查等方式，专门就涉案资产的情况进行调查；三是发现财产线索的，及时采取查封、扣押、冻结措施；四是协调公安机关及金融监管部门运用反洗钱监控系统、反电信网络诈骗系统等信息技术，对涉案财物进行查控；五是积极引导集资参与人在法律框架内综合利用民事、商事、金融、行政等手段挽回损失；六是在追赃挽损过程中，探索资产保值增值和保管发放的新方法、新路径。如，可以根据财产性质，区别处理涉案财物；对于易贬值、易损耗的财物进行提前拍卖、变现；探索由专业机构负责对资产的保管和保值增值等。
4.在能动司法理念的引导下开展金融犯罪预防工作
能动司法是服务性、主动性、高效性司法，强调人民法院应积极拓展审判职能，主动回应社会需求，保障人民群众的合法权益。[20]人民法院在打击金融犯罪的同时应积极参与犯罪预防。
（1）以刑事审判促犯罪预防。通过对金融犯罪案件的依法审理，发挥刑罚的一般预防与特殊预防功能，提高犯罪的成本，有效遏制金融犯罪的高发态势。
（2）以调查研究促犯罪预防。积极开展调查研究，剖析典型案例，及时发现犯罪高发行业和部门存在的制度漏洞、管理漏洞，通过发送司法建议、调研走访等形式帮助相关部门完善规章制度、提升管理水平，降低金融犯罪的发生率。
（3）以信息互通促犯罪预防。积极与金融监管部门、行业协会等单位建立工作联络机制及时通报金融犯罪审判动态，定期召开联席会议，做好信息互通、监测预警、风险化解以及政策研究等工作，及时发现苗头现象，共同做好金融风险防范工作。
（4）以普法宣传促犯罪预防。通过类案集中宣判、发布审判白皮书、编写典型案例、送法进社区进学校，以及利用融媒体形式，提高人民群众的金融知识、防范意识和法律意识。
【注释】
作者单位：上海市第二中级人民法院
[1]王文革：《互联网时代的金融创新》，上海人民出版社2016年版，第2～3页。
[2]杨星：《金融创新》，广东经济出版社2000年版，第1～3页。
[3]郑国振：“对金融创新的思考与探索”，载《金融学刊》1998年第3期；MBA智库·百科：“金融创新”，载https://wiki.mbalib.com/wiki/%E9%87%91%E8%9E%8D%E5%88%9B%E6%96%B0,2019年12月17日访问。
[4]李勇：“互联网金融乱象刑事优先治理政策之反思”，载《西南政法大学学报》2019年第6期。
[5]谢平：“互联网金融新模式”，载《新世纪周刊》2012年第24期。
[6]李勇：“互联网金融乱象刑事优先治理政策之反思”，载《西南政法大学学报》2019年第6期；顾海鸿：“互联网金融创新发展中的刑事犯罪风险及司法防控对策”，载《犯罪研究》2017年第3期。
[7]王勇：“互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向”，载《当代法学》2018年第3期。
[8]黄华生：“犯罪必然性规律及其刑事政策意义”，载《江西财经大学学报》2005年第4期。
[9]李勇：“互联网金融乱象刑事优先治理政策之反思”，载《西南政法大学学》2019年第6期。
[10]周光权：“积极刑法立法观在中国的确立”，载《法学研究》2016年第4期。
[11]冀莹：“积极刑法观视野下的互联网金融犯罪风险防控”，载《电子科技大学学报（社科版）》2017年第5期。
[12]张小宁：“刑法谦抑主义与规制缓和——以日本金融犯罪的规制为鉴”，载《山东社会科学》2015年第6期。
[13]莫洪宪、王树茂：“刑法谦抑主义论纲”，载《中国刑事法杂志》2004年第1期。
[14]刘艳红：“‘风险刑法’理论不能动摇刑法谦抑主义”，载《法商研究》2011年第4期。
[15]刘宪权：“论互联网金融刑法规制的‘两面性’”，载《法学家》2014年第5期。
[16]毛玲玲：“互联网金融刑事治理的困境与监管路径”，载《国家检察官学院学报》2019年第2期。
[17]姜涛：“互联网金融所涉犯罪的刑事政策分析”，载《华东政法大学学报》2014年第5期。
[18]王潜、冯雨：“金融犯罪的刑法解释规则研究”，载《研究生法学》2016年第1期。
[19]王勇：“互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向”，载《当代法学》2018年第3期。
[20]马荣春、蔡道通：“能动司法语境下的刑事审判模式”，载《南京社会科学》2014年第12期。
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