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【202004032】刑事司法类型化思维的适用——以携带凶器进行抢夺中的“凶器”为例
文/王婷婷陈思同
摘要：
类型化思维是司法适用中的一种思维，对司法实务具有较为重要的意义，其具有思维价值性、双向性以及结论开放性的特征，并具有类型化思维独特的适用路径，即从概念的基本含义和实务案例出发，对相关行为或者事物进行类型化的圈定，从而确定出某种行为或者事物的基本范围，再将待定行为或者事物与圈定的范围进行对比，进而对待定行为或事物进行定性。在适用类型化思维思考时，应以民众的预测可能性作为要求，在坚持罪刑法定基本原则的前提下，进行类型化思维的适用。防止借新兴的方法论之名，行破坏罪刑法定原则之实的行为发生。由于刑法分则中关于“携带凶器进行抢夺”中的“凶器”一词，运用概念式思维进行解释，其结论存在巨大的争议，因此，将“凶器”的认定作为类型化思维运用的事例进行分析，以此展现类型化思维在司法认定中的优势和特征。
一、类型化思维的概念及特征
何为类型化思维？观点众说纷纭，并未形成一个统一的定论。马荣春教授认为类型化思维是指对具有法律意义的个别现象进行归纳、提炼，即共性抽象，从而作出一定归类，进而又将此归类在共性范围内予以个别解释或运用的认识思维。[1]可以说马荣春教授的这一定义，已经很好地说明了类型化思维的基本内涵，也大致揭露了类型化思维的具体操作过程。从类型化思维的概念及基本操作过程而言，可以认为其具有以下特征：
（一）提炼共性的价值性
类型化思维属于思维的一种类型，和其他思维没有泾渭分明的界限，但并不意味着类型化思维是一个虚无缥缈的东西，其仍具有一个合理的判断标准。因为立法者在制定法律规范时，必然需在某种观点的指导下将重复再现事物的共性进行总结，即对该共性的价值内核进行判断。详言之，就是将诸多个案事实的核心价值提炼出来，并对其进行分类和判断。因此，类型化思维必然也含有这样一种价值判断倾向，即我们在将个案进行类型化定位和分类时，提炼共性，就是根据这样的价值判断。当然，任何价值判断，必须在罪刑法定基本原则下进行，不能以某事实和某种犯罪构成要件类型化的事实有一致的价值倾向，就将刑法并未明文规定的行为纳入该犯罪行为中。因此，在这一层面上，类型化思维和刑法解释有密切关系，因此，同样要遵守禁止不利于行为人的、假借类型化思维的类推适用，这也是我们在类型化思维的司法适用中应该遵守的基本原则。
（二）思维进路的双向性
概念式思维是一种通过文字及语言，将待评价对象的性质和特点进行一一总结和列举的思考方式。正是由于这样的方式，使其格外追求语言周延性，而如同一个硬币的正反两面，追求周延性的同时，必然要对事物进行极高地抽象，以达到逻辑上的周延，而这样会导致对事物进行评价时具体性的缺失。因此，面对纷繁复杂的现实，概念式思维只能提供高度抽象的概念使得内容空洞，进而在具体适用中，这些抽象的概念可能没有用武之地。而与概念式思维正好相反的是，类型化思维具有双向性。一方面，通过大量的个案，提炼总结出这些个案的共性，并使之上升为规范类型，这就是一个立法的过程。通过对大量个案的提炼，总结出犯罪主体、犯罪行为等概念，进而形成某种犯罪的类型的规范刑表达。另一方面，类型化思维又对抽象出来的犯罪概念进行具体化，能够用以指导司法实践，这也正是其思考进路上演绎和归纳的综合，具有双向性。
（三）结论边界的开放性
概念式思维因为具有明确的边界，因此在对待定事实进行判断时，通常是将该待定事实的全部要素罗列出来，将之一一与概念的要素进行比对，进而根据比对结果，得出是或者否的结论。[2]正因概念式思维具有这样明确性的特点，是一种非黑即白的判断，因此结论并不具有开放性。虽然这样做能够在逻辑上保证其结论的准确性，但对于司法实务而言，这样的判断显然难以应对纷繁复杂的案件事实。而类型化思维恰恰解决了这一问题，类型化思维因为没有明确的边界，其靠核心概念外加大量的典型个案事实的核心价值提取，归纳总结出某种案件类型化的结论，而该类型化的结论是一个开放的、流动的结论。类型化思维对待定事实的判断，首先是根据其是否与某种犯罪类型的范围具有价值一致性，一般来说，在两者的内核一致的情况下，个别要素的溢出或者缺失，并不会影响该待定事实所属类型的判定。正因如此，类型化思维才更加适合司法实务。因为没有任何犯罪，会按照教科书上的全部要素进行，都会存在和标准犯罪要素相比，溢出或者缺失的情况。基于这样的现实状况，类型化思维边界的开放性，对司法实务的适用才显得如此重要。故，类型化思维关于事实归属的判断标准是开放的，其出发点是事实与类型的实质内涵有多大程度的契合，是一个程度的判断。
其不会像概念式思维要求人们在有限的能力中去探究某概念的全部要素，而是让人们回到现实中，在有限的认识能力下，怀有一颗谨慎的心去审慎地探究这个无限的现实世界。[3]
二、类型化思维的司法适用
对于类型化思维在司法实务中的适用，主要的流程是：第一，选取大量典型案例，并根据基本概念，确定属于某种犯罪和不属于某种犯罪的类型化思维之核心区域。第二，通过边缘案例，不断扩充已确定的类型化思维的边界，以划定最终的边界。第三，将待定事实与已确定的边界进行对比，考察其更接近符合犯罪的类型还是不符合犯罪的类型，以对待定事实作出判断。
（一）确定核心行为
类型化解释从法律规范回溯到事实类型但类型的范围、轮廓并非是清晰明确的，故类型化解释过程实则是一个不断探寻概念背后事实类型之范围与边界的过程。[4]而我们获取典型案例的目的，正在于为边界的划分确定一个无可辩驳的核心行为。可以说这个核心行为就是类型化思维的根基，其后的扩展必须以这个根基为原点而展开。正如画圆一般，只有在确定了圆心之后，我们才能完成向外扩展的工作。这样的核心行为是某种犯罪类型化过程中的当然之意，一般可以从条文的当然解释或者当然解释的延伸中获得。我们需要划定一个明显属于某种犯罪的行为，这样的核心行为的确定，是类型化犯罪行为范围划定的基础性工作。笔者认为，确定核心行为应分两步进行。
第一，核心语义探究。具体而言，在确定类型化的核心行为时，不应离开该行为日常语言含义的基本辐射范围，应在该行为日常语义的范围内进行解释和划定。这是因为类型化思维虽然讲究结论边界的开放性和流动性，但是其开放和流动并非没有界线，否则过于模糊的行为模式，会瓦解罪刑法定的基本原则。因此，在对类型化思维的核心行为进行解释时，其核心行为的含义，必然可以被平义解释下该行为的概念定义所涵摄，而类型化思维的核心行为也必然可以通过平义解释的方式进行描述，归根到底这是为了保护民众的预测可能性。只有核心行为的含义确定，我们在扩展边界时，才不会偏离该行为构成要件最基础的含义，才能确保最低限度的民众预测可能性。因此该核心行为的确定和民众的预测可能性密切相关，进一步而言，和罪刑法定的基本原则紧密相关。所以必须在严守罪刑法定的要求下，为类型化思维扩展行为边界钉下确定的圆心。
第二，典型案例补充。在确定了核心行为的基本含义后，就需要针对已经确定的核心行为内涵，补充与该内涵具有一致性的案例，由此来丰富所确定的核心行为含义。这是因为之前根据平义解释确定了最基础且符合民众最低预测可能性的行为含义，但该含义是语言学意义上的。对于纯粹语言学上的含义，其可能是单一的。但是现实生活中，各种事物无时无刻不处在变化之中，用单一的语言学上的含义，固然可以确定最基本的行为含义，但该语言学上的含义也可能无法适应现实生活的需要，使我们再次落入概念式思维的困境之中，因此需要用大量的和已确定的行为含义相似的案例来丰富和充实核心行为的内涵，使得该核心行为内涵形象适应多变的社会现实。例如就“书籍”一词而言，传统的书籍就是纸质书籍，但是随着时代的发展，已经出现了电子书、手机书等，它们并非纸质，和传统确定的书籍内涵有区别，但是这只是因为时代变化，使得承载内容的载体发生了变化而已，电子书仍是书籍。这就丰富且形象化了之前确定的书籍的含义。
以上两步可谓相辅相成，核心语义探究厘清该核心行为概念在语义上的基本含义，而典型案例补充从实际案例和社会现实的角度，对核心行为的基本含义进一步补充和具体化。两者的分工不同，但目的一致，即确定一个丰富的核心行为的具体含义。
（二）扩充行为边界
在确定了某种犯罪的核心行为之后，我们需要通过案例，从核心行为开始，向外扩充类型化思维的范围。而此时，我们选取的案例，更多的就是边缘案例，它们和核心行为之间有关联，但是关联性不大。通过对这样案件类型的划分，可使我们最终确定某种犯罪最终的类型。利用边缘案例扩充边界时，我们对边缘案例提炼的要素是否属于该核心行为范畴进行判断时，运用到的标准就是——价值一致性。将模糊的边缘案例进行价值提炼若其价值与核心行为的内核一致，则该事实就属于该类型化犯罪行为。由此，该边缘事实就对核心行为的外延进行了扩充。但基于社会的不断发展变化，即使是同种行为内核，其具体表现形式也会发生变化。因此，类型化思维的边界，也会随着具体行为样态的变化而变化，这样开放性的结论边界，正是类型化思维相较于概念式思维的优势所在。
那么价值一致性该如何进行判断呢？应采取何种方式来证明边缘案例和核心行为内涵具有价值一致性呢？笔者认为，可以通过法益一致性方式进行判断。所谓法益，即法律规范所保护的利益，法益理论具有指导构成要件解释的作用，具有探究立法意图的作用等，而在类型化思维的范畴下，法益可以使我们对刑法规范进行类型化操作，同类规范具有某类特定的法益。[5]法益本身就具有类型化的功能因此，在对边缘案例进行分析判定时，可以将法益原则作为判断的一个标准。将边缘案例所保护的法益，和已经确定的核心行为的法益进行比较，判断两者是否具有某种相似性或者特定性，当得出肯定答案时，则认为该边缘案例同样属于核心行为内涵所涵摄的范围，应将该边缘案例纳入其中，以扩充核心行为的内涵边界。以非法拘禁罪为例，非法拘禁罪的典型表现形式是采用强制手段，将被害人限制在一定的活动范围中。然而可能出现这样的案例，即在澡堂拿走妇女的衣服，使其基于羞耻无法走出澡堂。[6]这样的案例相较于非法拘禁罪的典型案例而言有较大的不同，但又好像和非法拘禁罪有关系，可认为是非法拘禁罪的一种边缘案例。那么我们用法益一致性原则进行分析，非法拘禁罪侵犯的法益是个人身体活动的自由，本案例中虽然行为人未对妇女实施某种物理强制使妇女完全在物理上丧失行动自由，即妇女还是存在走出澡堂的可能，但妇女基于羞耻，虽其还存在理论上的行动自由，但客观上已经不可能实施这样的行动自由，客观上人身自由已经受到了限制，而这正是非法拘禁罪侵犯的法益.该案例虽属边缘案例，但和本罪保护的法益具有一致性，进而可认为该案例与核心行为具有价值一致性，属于可纳入扩充行为边界的案例。通过边缘案例的扩充，使得某一犯罪行为类型边界更明确且形象化。
（三）比对待定事实
在明确了类型化行为的核心行为，并通过边缘案例扩张类型化行为的边界后，就需要将待定事实与已划定的类型化行为的范围进行比较，考察该待定事实是否能够被已经划定的类型化犯罪行为范围所包含。笔者认为，判定一个行为是否落入已划定的行为边界中，可以利用反向推论来进行。如有学者指出，正向词义推论规则给出了判定积极候选者的充分条件，而反向词义推论规则给出了判定消极候选者的充分条件，即判定未出现积极候选者的必要条件。[7]一个待定事实不符合划定范围行为所提炼出的所有要素，则其一定不会落入已由核心行为和边缘案例划定的边界范围中。这一范围是相当广泛的，因为这是划定某行为边界的最大涵摄范围。若待定事实未落入最大涵摄范围，则其一定不是已划定界限的某种类型化的犯罪行为。但这并非意味着，只要落入最大范围内的行为，都是已划定界限的类型化的犯罪行为。
具体而言，划定类型化行为范围所提炼出的所有要素为a、b、c，而待定事实的要素为a、b或者a、b、d。以上情况都会落入已划定的行为范围之中，但不能马上就得出结论，待定事实属于已划定范围的类型化行为，应构成犯罪。既然待定事实与已提炼的行为要素仅有部分重合，那么我们需要通过比较重合要素在整个要素中的重要性以及考量所保护的法益是否因要素的非完全重合而发生重大偏移，最终确定已落入划定行为最大范围内的待定事实是否属于某类型犯罪行为。这正如学者所言，有些时候，一些待定事实，明显可以划入有罪或者无罪的类型化行为中，而若出现了似是而非的待定事实时，就需要再次通过价值判断，考量待定事实和已经划定的类型化行为最外围的行为之价值是否具有一致性，[8]进而确定是否构成犯罪。
三、以携带凶器抢夺中的“凶器”为例具体分析
（一）凶器的类型化分析
刑法第二百六十七条规定：“携带凶器进行抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。”最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条指出：“携带凶器抢夺，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”这样概念式的条文，对其已明确罗列的凶器，当然可以判定是否属于凶器，但是对处于边缘地带或者模糊地带的物品是否属于凶器，例如，游标卡尺、盐酸、仿制枪支、训练有素的动物等，是否属于凶器？利用以上概念式的条文进行认定，可能就存在一定的困难，而这正是类型化思维发挥作用的地方。
通过类型化思维对携带凶器进行抢夺中的“凶器”进行类型化理解，主要分为以下几个步骤：
第一，确定核心含义，明确属于凶器的物品范围以此确定凶器的核心含义。通过法条原文和相关案例进行比对，可以明确得知，属于凶器的有枪支、砍刀、榔头等明显属于明令禁止个人随身携带的物品，明显不属于凶器的有枕头、数据线等没有杀伤性或不具有器物基本形态的物品。
第二，扩充两者的边界，其依据和标准是确定待定物品和核心物品的价值一致性。跟确定行为边界一样，确定物品的边界，同样需要考量边缘物品与核心物品是否在某些方面具有值得法律规制的相似性，从而值得法律像规制核心凶器一般，规制此类边缘凶器。因此，首先需要分析，之前确定的明显属于凶器的核价值之所在。从条文用语和没有争议的案例中归纳凶器特点应该认为凶器具有最重要的两个特点：明显的杀伤性和器物的基本样态，所谓器物的基本样态。即具有固定形状，不能轻易改变形态。以上两个特征，若均不具备，不会落入凶器的最大范围之内，当然不可能属于凶器。而若两个特征缺少其一，笔者认为也不能认为是凶器，因为所谓凶器就是由“凶”和“器”构成，两者是凶器必不可少的构成要素，缺少任何一个要素都使得凶器的含义有所缺失。具体来说，枪支、砍刀、榔头等无不兼具杀伤性和器物的样态之特征。而之所以认为枕头明显不属于凶器，是因为枕头虽具有器物的基本样态，却不具有明显的杀伤性，因此可见，两个特征中缺乏一个特征的，不能认为是凶器。同理，分析数据线，首先其与传统中的器物差别明显，不能为其貝有器物的基本样态，同时，也很难认为数据线具有明显的杀伤性。退一步讲，认为数据线可以用以勒住被害人的脖子，具有杀伤性，但其不具有器物的基本样态，这一点没有变化。因此，无论认为数据线是缺乏核心特征中的一点，还是两点均缺乏，总之数据线不能认定为凶器。
因此，在获得并确认凶器的核心价值特征之后，其就可以用以扩充类型化行为的边界。例如相关案例中岀现的螺丝刀、裁纸刀、水果刀等是否属于凶器？以上物品并非国家明令禁止随身携带的物品，那么其属于法条规定的其他器械吗？通过价值衡量，我们可以得出结论，以上物品属于凶器。相关法院判决也印证了将螺丝刀、裁纸刀、水果刀等认定为凶器的观点。[9]虽然螺丝刀、裁纸刀、水果刀这样的物品在日常生活中十分常见，很难将之与凶器联系起来，但是在犯罪时，其锋利程度具有明显的杀伤性，同时以上物品均是以器物的基本样态而存在，应该认定为凶器。通过以上分析，我们实现了运用类型化思维从核心事实向外的扩充，在扩充的同时，我们也对凶器的核心价值有了更为明确的认识和界定。即，只要在犯罪时使用，具有明显的杀伤性并具有器具的基本样态，就可以认定为凶器，而无关乎日常生活中常见与否。以上再次证明了类型化思维的优势，即在核心事实向外扩充时，对类型化思维价值核心的提炼，是一个动态的、不断完善和充实的过程，而司法案件的认定过程，必然是一个动态的过程。概念式思维很难适应这样动态式的司法认定活动，这再一次证明了类型化思维的独特优势。
第二，将待定事实与划定的类型化范围进行对比。现再将上文提到的是否属于凶器的争议物品和已经圈定的类型化范围进行分析比对，可以认为游标卡尺属于凶器。因为游标卡尺具有锋利性，在犯罪时，若作为犯罪工具对人使用，其完全满足明显的杀伤性特征。同时，它也具有器物基本的样态，因此应该认定为凶器。若进行细分，游标卡尺应属于类似于螺丝刀之类的凶器，和该凶器类型的核心物品有一定距离，但属于类型化范围之内的凶器物品。而盐酸、仿制枪支、训练有素的动物，则不能属于凶器。因为，盐酸和训练有素的动物不具有器物的基本形态。具体而言，盐酸作为液体，当然不具有器物的基本形态，而训练有素的动物同样不具有器物的基本形态，其作为活体，和具有固定形态的物体之器物明显不同。因此，不能认定以上两者具有器物基本形态的特征，虽然可能具有明显的杀伤性，也不能认为是凶器。而作为仿制枪支，具有器物的基本样态，但并不具备明显的杀伤性，和真枪可以开枪射杀、尖锐物品可以捅刺相比，仿制枪支并不具备这样明显的杀伤性，因而和凶器类型化的范围并没有重合之处，因此，不认定为凶器为宜。当然明显具有杀伤性的仿制枪支另当别论。
（二）相关观点的反思
有观点认为在由“器”迈向包括“器”但又在外延上大于“器”的“物”时，只要始终不丢掉一个“凶”字，所作的解释便可视为类型性解释，即由“凶器”作出“凶物”的解释便是类型性解释。由于盐酸和训练有素的动物具有与刀棍同样的能够压制反抗的物理性能和侵犯他人人身的法益危险，即盐酸和训练有素的动物具有与刀棍同样的意义，[10]故均属于凶器。笔者认为，刑法的类型化思维，不能离开民众的预测可能性，否则类型化思维将会极其危险。具体不法类型的确立不仅要以刑法条文的概念为基础，结合其内在的核心价值作出判断，并且类型本身还必须处在概念所允许的文义射程之内。这就是我们在第一步探究核心含义时，首先对概念进行平义解释的原因。因此，在刑法的适用过程中，从概念出发寻找不法的类型，然后再根据类型来检讨概念的规范意义，应当成为刑事司法者必须遵循的理路。[11]
前述观点，已然超出了民众的预测可能性，并未从条文的概念出发，未对条文和案例的核心价值进行全面提取，该结论已经超越了概念所能允许的最大射程范围。民众无法预测，明显没有固定形态的物品会被称之为“器”。从“凶器”到“凶物”虽然只有一字之差，但其本质是对凶器核心价值之一的抛弃。因此这样的解释不仅超出了民众的预测可能性，同时也是对条文和案例核心价值的非完整提取，这样的结论不应被接受，并且十分危险。因为如果刑法类型化思维丢弃了罪刑法定原则的安定性，则其将走向与类型解释仅有一字之差的类推解释。类推问题是刑法类型化思维中必须要面对的，因为类推本来就是依据成文法条对与成文法条最相近似的案件所作的处理，而如果说成文法条所描述的是一种所谓“刑法典型”，而最相近似的案件所呈现的便是所谓“刑法不典型”即所谓边缘案件。[12]因此，即使在类型化思维之中，我们依然要严格从概念出发，对概念和典型案例的价值进行全面提取，在民众的预测可能性的最大范围内，对类型化的范围进行划定。只有这样刑法的类型化才是合理和必要的，否则只能是借新兴的方法论之名行破坏罪刑法定原则之实。这是我们当代刑法所需警惕的。
结语
类型化思维的出现，主要是为了克服概念式思维存在的缺陷。从概念的基本含义和实务案例出发，对相关行为或者事物进行类型化的圈定，从而确定出一种行为或者事物的基本的范围再将待定行为或者事物与圈定的范围进行对比，进而对待定行为或者事物进行最终的定性。在进行类型化范围圈定和待定行为或事物对比时，所运用的标准应是价值一致性，通过价值一致性的判断，得出相关的结论。而在此，需要特别注意的是保障民众的预测可能性。因为，某种行为或事物是否具有价值一致性，是一个带有主观色彩的判断，需要我们对概念或者相关案例进行价值权衡和解释，而一旦涉及解释问题，类型化思维就有可能成为类推适用的思维。因此，我们在坚持类型化思维的同时，要以民众的预测可能性作为底线，在坚持罪刑法定基本原则的前提下，进行类型化思维的适用。防止假借类型化思维的名义，对罪刑法定原则进行突破的行为发生。伴随着社会和经济的快速发展，实践中层出不穷的非典型案例会越来越多，注定了类型化思维也将会被越来越频繁地适用于司法活动领域。到那时，或许不仅理论界而且实务界也能够更大程度地接纳类型化思维，并且习惯运用类型化思维来解决实践问题。
【注释】
作者单位：最高人民法院；中国政法大学
[1]马荣春：“刑法类型化思维：一种‘基本的’刑法方法论”，载《法治研究》2013年第12期。
[2]吴学斌：“刑法思维之变革：从概念思维到类型思维——以刑法的适用为视角”，载《法商研究》2007年第6期。
[3]杜宇：“类型思维的兴起与刑法上之展开路径”，载《中山大学法律评论》2014年第3期。
[4]李依林：“论刑事司法实践中的类型化思维”，载《江西社会科学》2014年第2期。
[5]［德］埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第234页。
[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第883页。
[7]雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第167页。
[8]杜宇：“刑法解释的另外一种路径：以‘合类型性’为中心”，载《中国法学》2010年第5期。
[9]曾子夏、胡佳晓：“带把水果刀抢夺变抢劫”，载http://news.cnnb.com.cn/system/2014/05/12/008060037.shtml,2019年9月6日访问；周再明、艾梦婕：“盗窃商店撞见店主行凶抗拒转化抢劫”，载http://legal.people.com.cn/ri/2015/0329/cl88502—26765253.html,2019年9月6日访问。
[10]徐杰：“如何理解‘携带凶器抢夺’中的‘凶器’”，载2014年4月4日《江苏法制报》。
[11]杨丹丹、岑丽芬：“论公众预测可能性在刑事法律解释中的适用”，载《法制与社会》2009年第9期。
[12]马荣春：“警惕刑法学中的过度类型化思维”，载《法律科学》2012年第2期。
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