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【201928009】刑事缺席审判程序与违法所得没收程序辨析
文/刘梅湘
【摘要】刑事缺席审判程序与违法所得没收程序都是在被告人潜逃的情况下进行的审判，在适用的犯罪种类上存在交叉重叠关系。但两者在适用的案件范围、适用的对象、适用的前置程序、送达的材料和方式、证明标准等诸多方面存在差异，不能简单地将两者理解为替代与被替代的关系。应根据被告人潜逃、是否有证据证明在境外、是否确定其在境外经常居住地或有效联系方式、是否重大贪污贿赂犯罪等多种要素的不同组合情况，确定应适用缺席审判程序还是违法所得没收程序；应妥善处理被告人死亡情况下缺席审判程序与违法所得没收程序的衔接，在缺席审判的过程中因被告人死亡而终止审理的，不应直接对违法所得及其他涉案财产作出处理，而应该另行提起违法所得没收程序，但应该缩短公告期限。
2018年新修订的刑事诉讼法增设了缺席审判程序，对原违法所得没收程序予以原封保留。对于缺席审判程序如何适用，其与犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序之间的关系如何，两者如何衔接，由于新法出台时间短且公布之日起即生效，无论是学界还是实务界，都还未来得及深入思考。因此对这一问题进行梳理、展开研究，便是当前的紧迫课题。
一、缺席审判程序与违法所得没收程序的相同之处
1.都适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、危害国家安全犯罪案件。依照刑事诉讼法第二百九十一条规定，缺席审判程序适用于“贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件”。而违法所得没收程序也适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。根据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《两高没收程序若干规定》)第1条的规定，违法所得财产没收程序也适用于危害国家安全犯罪。因此，从罪名性质来看，这两个程序都涉及贪污贿赂犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪。换言之，这3种性质的犯罪案件既可以适用缺席审判程序，也可以适用违法所得没收程序，两个程序在适用的罪名性质上存在着交叉重叠。
2.都是在被告人潜逃的情况下进行的审理。无论是缺席审判程序还是违法所得没收程序，对于贪污贿赂犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪而言，都是在被告人潜逃的情况下进行的；如果被告人到庭，则既不能适用缺席审判程序，也不能适用违法所得没收程序。
3.管辖相同。在缺席审判程序中，是由犯罪地、被告人离境前居住地或者最高人民法院指定的中级人民法院组成合议庭进行审理；而在违法所得没收程序中，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。可见，在一般情况下，这两个程序的地域管辖和级别管辖都是相同的，即都由犯罪地或者被追诉人居住地的中级人民法院管辖。
4.都设立了被追诉人的权利保障机制。首先，在缺席审判程序中，被告人有权委托辩护人，被告人的近亲属可以代为委托辩护人，被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。而在违法所得没收程序中，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。其次，都赋予了检察机关抗诉权和被追诉方上诉权。缺席审判程序的被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉。辩护人经被告人或者其近亲属同意，可以提出上诉。在违法所得没收程序中，对于人民法院作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。需要指出的是，违法所得没收程序中，赋予被追诉人近亲属委托诉讼代理人和提出上诉的权利，而不是将这一权利赋予被追诉人本人，立法的本意并不是剥夺被追诉人的委托权或者上诉权，而是考虑到被追诉人逃匿或者死亡，无法进行委托或者提出上诉。
二、两种程序的不同之处
虽然这两种程序存在上述相同之处，但在适用的案件范围、适用对象、被追诉人的状态、审理的方式、核准要求、通知到案方式等诸多方面存在差异。
1.适用的案件范围不完全相同。如前所述，缺席审判适用于贪污贿赂犯罪，严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，被告人患有严重疾病或者死亡的案件。而违法所得没收程序适用的是贪污贿赂犯罪和恐怖活动等重大犯罪案件，《两高没收程序若干规定》第1条将其细化为4类犯罪案件，包括：贪污、挪用公款、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产；贿赂案件；组织、领导、参加恐怖组织等恐怖活动犯罪案件；危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件；电信诈骗、网络诈骗等。由此可见，在总体的案件范围上，违法所得没收程序适用的案件范围要大于缺席审判程序。即便都适用于贪污贿赂犯罪案件，但两者仍然存在显著区别：缺席审判程序没有“严重”或者“重大”与否的限制，亦即对所有的贪污贿赂犯罪案件都可以适用；而违法所得没收程序只能适用于重大贪污贿赂犯罪，够不上重大程度的，则不能适用。需要指出的是，依据《两高若干程序规定》第2条的规定，犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的，应当认定为重大。就此而言，缺席审判程序适用的也都是重大贪污贿赂犯罪案件，因为其适用的前提就是被追诉人逃往境外。当然，在案件适用范围上的差异还表现为缺席审判程序还适用于有严重疾病的被告人，而违法所得没收程序则只适用于死亡或者逃匿的被告人。
2.适用后果不同，违法所得没收程序是对认定为违法所得的财产裁定予以没收，不涉及对被告人定罪量刑；而缺席审理后认定被告人构成犯罪的，则既要对被告人定罪量刑，也要对违法所得的财产予以没收。
3.对象不同口虽然缺席审判程序和违法所得没收程序都适用于贪污贿赂犯罪、危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪，但缺席审判程序只适用于潜逃在境外的被告人，且监察司法机关掌握其境外居住地或有效联系方式；而违法所得没收程序则既适用于逃匿在境外的被告人，也适用于逃匿在境内的被告人，至于被告人究竟是在境内还是在境外，监察司法机关并不一定知晓，立法也不强求监察司法机关掌握其居住地或有效联系方式。
4.适用的前置程序不同。违法所得没收程序需要通缉1年后被追诉人仍不能到案，且法院的公告期已满6个月时才能适用；而缺席审判程序中，既没有关于通缉或者红色通报期限的要求，也没有要求进行公告的规定。
5.送达的材料和方式不同。在缺席审判程序中，人民法院应将传票和起诉书副本送达被告人，送达方式为通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式。而在违法所得没收程序中，按照《两高没收程序若干规定》第12条的规定，是将包含有案由、管辖法院，被追诉人的基本情况及逃匿、被通缉、脱逃、死亡的情况，涉嫌犯罪的事实，申请没收的财产的种类、数量、价值等内容的公告在全国公开发行的报纸、信息网络等媒体和最高人民法院的官方网站刊登、发布。如果掌握了被告人在境外的联系方式，法院送达的材料为包含有公告内容的通知，而不是像缺席审判程序那样送达类似于起诉书副本的申请书副本和传票。
6.证明标准不同。认定被告人有罪和认定被告人的财产属于违法所得的证明标准存在高低之别。通过缺席审理，最终认定被告人有罪的，与普通程序认定被告人有罪的证明标准并无二致，都要求案件事实清楚，证据确实、充分。而违法所得没收程序最终要解决的是非法所得及涉案财产的没收问题，并不涉及对被告人的定罪处刑，因而其证明标准比缺席审判程序要低。依据《两高没收程序若干规定》第17条的规定，认定为违法所得及其他涉案财产所要达到的证明标准为“高度可能性”，显然，这是一个低于确实、充分的证明标准。
两种程序除存在上述差异外，审理方式也有不同，如缺席审判应开庭审理；违法所得没收程序既可以开庭审理，也可以不开庭审理。(上述差异之处见表1)
┌──────┬─────────────┬────────────────┐
│程序 │缺席审判程序 │违法所得没收程序 │
│项目 │ │ │
├──────┼─────────────┼────────────────┤
│案件范围 │1.贪污贿赂犯罪案件 │1.贪污贿赂犯罪案件 │
│ │2.严重危害国家安全犯罪、恐│2.危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪│
│ │怖活动犯罪案件 │案件 │
│ │3.被告人患有严重疾病的案件│3.走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性│
│ │或者死亡的再审案件 │质的组织、毒品犯罪案件 │
│ │ │4.电信诈骗、网络诈骗犯罪案件 │
│ │ │(注：上述案件须为重大案件) │
├──────┼─────────────┼────────────────┤
│适用对象(非│在境外 │在境内外 │
│死亡情形) │ │ │
├──────┼─────────────┼────────────────┤
│适用的前置程│送达传票和起诉书副本后仍不│通缉后1年仍不到案且法院公告期满6│
│序 │到案 │个月 │
├──────┼─────────────┼────────────────┤
│送达的材料和│传票、起诉书 │公告(既为送达材料，也为送达方式)│
│方式不同 │司法协助的方式或者被告人 │直接送达、委托送达、邮寄送达 │
│ │所在地法律允许的其他方式 │ │
├──────┼─────────────┼────────────────┤
│审理后的裁判│1.定罪量刑 │1.裁定没收违法所得 │
│ │2.没收财产 │2.裁定驳回申请 │
│ │3.判决无罪 │ │
├──────┼─────────────┼────────────────┤
│审理方式 │必须开庭审理 │可以开庭审理，也可以不开庭审理 │
├──────┼─────────────┼────────────────┤
│能否确定犯罪│能 │不一定 │
│嫌疑人、被告│ │ │
│人居所或联系│ │ │
│方式 │ │ │
├──────┼─────────────┼────────────────┤
│通知到案方式│送达文书 │通缉、公告 │
├──────┼─────────────┼────────────────┤
│证明标准 │案件事实清楚，证据确实充分│高度可能性 │
└──────┴─────────────┴────────────────┘
表1
综上，缺席审判程序和违法所得没收程序不仅在诸多方面存在差异，同时，在适用的案件范围、适用的对象等方面存在重合或交叉，如两种程序都适用于犯罪嫌疑人、被告人不到案的贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪，这就会导致适用上的困惑，即对于在逃的犯罪嫌疑人、被告人，究竟是适用缺席审判程序还是违法所得没收程序？对此，笔者将在下文进行阐述。
三、缺席审判程序的适用及与违法所得没收程序的衔接
缺席审判程序作为一项全新的制度，是一把双刃剑，一方面有利于打击贪污腐败犯罪，另一方面又由于是在被告人不在场的情况下进行的审理和裁判，在程序正当性上有所欠缺，因此，应当准确把握这一程序的适用条件，并正确处理好其与违法所得没收程序之间的衔接问题。
1.关于“境外”的认定。对于缺席审判程序中的被告人，按照刑事诉讼法的规定，是指在境外的被告人，亦即，在境外是适用刑事缺席审判的前提条件；如果犯罪嫌疑人、被告人不在境外，则不能适用缺席审判程序。那么，如何理解“境外”？其判断标准是什么？对此，并没有明确和统一的规定。国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院等《关于敦促职务犯罪案件境外在逃人员投案自首的公告》(以下简称《在逃人员投案自首公告》)中，其第一点、第二点的表述为“通过我国驻外使领馆向监察机关、公安机关、人民检察院、人民法院自动投案，如实供述自己罪行……”“职务犯罪案件境外在逃人员委托他人代为表达自动投案意思，或者以书信、电报、电话、邮件等方式表达自动投案意思，后本人回国到案接受办案机关处理的，视为自动投案”，该两点中的“驻外使领馆”“回国到案”的用语均表明，在境外等同于在国外。而在出入境管理法中，第八十九条规定，“出境，是指由中国内地前往其他国家或者地区，由中国内地前往香港特别行政区、澳门特别行政区，由中国大陆前往台湾地区”，可见，根据该条规定，在境外不仅包括在国外或者地区，还包括在我国香港、澳门和台湾地区。《在逃人员投案自首公告》和出入境管理法关于“境外”的认定上，分歧之处就在于，前者的在境外仅指外国或者地区，而出入境管理法中的在境外则同时包括在国外或者地区以及我国港、澳、台地区。在学界，曾有学者明确主张，境外应该包括我国港、澳、台地区。[1]笔者赞同这一观点，理由在于：犯罪行为发生在我国大陆地区，港、澳、台虽属中华人民共和国不可分割的部分，但却与我国大陆分属不同的法域，各自有不同的法律体系和刑事法律，无论是在事实认定、科处刑罚、证据规则还是诉讼程序等方面都存在诸多不同，因此，对于在大陆地区实施的犯罪，理应在大陆地区依据刑法和刑事诉讼法进行追诉。
2.在境外应有证据证明，且须达到优势证明标准。在境外作为适用缺席审判程序的前提条件，应当由控方提供相应的证据进行证明。但在证明方法上不需采取严格证明，采取自由证明即可。所谓严格证明，就是指使用法律上有证据能力，且在公判庭上经过适法有效之证据调查程序而得之证据所为之证明；所谓自由证明，是指使用无证据能力或证据调查不受严格限制之证据所为之证明。[2]作为证明对象的“在境外”是诉讼条件之事实，亦即诉讼法事实，对于诉讼法事实，属于自由证明之事项。[3]当然，证明的程度也不能太低，以优势证明标准较为妥当，毕竟缺席审判是在被告人不在场的情况下进行的，被告人既无法提出于己有利的证据，也无法对控方的证据进行质疑和反驳，过低的证明要求可能会导致缺席审判程序的滥用。
3.贪污贿赂案件之缺席审判程序与违法所得没收程序的衔接。如前所述，缺席审判程序和违法所得程序都是在被告人潜逃且都针对贪污贿赂犯罪、危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪，由此带来的问题是，在此种情况下对被告人到底是适用缺席审判程序还是适用违法所得没收程序？从刑事诉讼法第二百九十一条和第二百九十八条的表述来看，缺席审判程序所针对的贪污贿赂犯罪是所有的贪污贿赂犯罪，不限于是否重大或者严重；而违法所得没收程序针对的贪污贿赂犯罪是重大的贪污贿赂犯罪。至于什么是重大贪污贿赂犯罪，无论是刑法还是刑事诉讼法都没有作出界定。2013年试行的《人民检察院刑事诉讼规则》第263条将重大的贪污贿赂犯罪界定为涉案数额在10万元以上，2016年最高人民检察院下发的《关于贯彻执行〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的通知》将这一数额调整为50万元以上。依据2016年年底出台的《两高没收程序若干规定》第2条的规定：在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响，或者犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定(现为第二百九十八条)的“重大”。归纳这几个规定，构成重大贪污贿赂案件需满足以下情形之一：1.涉案金额在50万元以上；2.在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响；3.犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外。由于被追诉人在境外是适用缺席审判程序的前提条件，因而适用该程序的贪污贿赂便自带重罪属性。综合适用这两个程序的其他条件，并进行排列组合，将导致以下几种情况：一是被告人潜逃+有证据证明在境外+确定其境外经常居住地或有效联络方式；二是被告人潜逃+有证据证明在境外+不知其境外经常居住地或有效联络方式；三是被告人潜逃+不知下落+无出境记录+非重大贪污贿赂犯罪；四是被告人潜逃+不知下落+重大贪污贿赂犯罪。
对于第一种情况，适用缺席审判程序，因为满足了缺席审判程序的全部条件。那么在这种情况下能否选择适用违法所得没收程序呢？如果单从适用条件来看是可以的，因为其符合违法所得没收程序的条件。但笔者认为，应该优先选择适用缺席审判程序。理由在于，其一，缺席审判程序是对违法所得没收程序的完善。为了有效打击贪污贿赂犯罪，2012年修改刑事诉讼法时增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，但这一特别程序只能追缴犯罪嫌疑人、被告人的违法所得，不能对被告人定罪处刑，这对于发挥打击贪污贿赂犯罪的作用是有限的，而这次增设缺席审判程序，据全国人大法工委的同志介绍，主要目的之一就在于对外逃的犯罪分子及时作出法律上的否定评价，彰显法治权威，维护国家和社会公众利益。[4]显然，为了更有效地达至这一目标，也应该优先适用缺席审判程序。其二，从几次修法的情况来看，先有违法所得没收程序，后有缺席审判程序，根据新法优于旧法的原理，应该优先适用缺席审判程序。
对于第二种情况，应当适用违法所得没收程序。因为此种情况下，虽然有证据证明其已出境，但由于不知其境外居住地或联系方式，属于无法送达，因而无法适用缺席审判程序，但其符合违法所得没收程序的适用条件，因此应当适用违法所得没收程序。当然也可以通过国际刑警组织发布红色通缉令，将其抓获归案，然后通过引渡或者缺席审判程序进行审理。对于已经适用违法所得没收程序没收违法所得，但该程序已经结束之后，又得知被告人在境外的经常居住地或者联系方式的，应当另行提起缺席审判程序，对被告人进行缺席审判，以确定其刑事责任。
对于第三种情况，既不能适用缺席审判程序，也不能适用违法所得没收程序。不能适用缺席审判程序，是因为在不知被追诉人下落的情况下无法送达；不能适用违法所得没收程序，是因为其不属于重大的贪污贿赂案件。
对于第四种情况，只能适用违法所得没收程序，因为在不知下落的情况下无法送达，所以不能适用缺席审判程序，但其属于重大贪污贿赂犯罪，所以其符合违法所得没收程序的适用条件。(见表2)
┌─────────────────────────────┬───┬───┐
│适用的程序 │缺席审│违法所│
│项目 │判程序│得没收│
│序号 │ │程序 │
├──┬──────────────────────────┼───┼───┤
│1 │被告人潜逃+有证据证明在境外+确定其在境外经常居住地或│√ │√ │
│ │有效联系方式 │ │ │
├──┼──────────────────────────┼───┼───┤
│2 │被告人潜逃+有证据证明在境外+不知其境外经常居住地或有│× │√ │
│ │效联络方式 │ │ │
├──┼──────────────────────────┼───┼───┤
│3 │被告人潜逃+不知下落+无出境记录+非重大贪污贿赂犯罪 │× │× │
├──┼──────────────────────────┼───┼───┤
│4 │被告人潜逃+不知下落+重大贪污贿赂犯罪 │× │√ │
└──┴──────────────────────────┴───┴───┘
表2
从上面可以看出，简单地将缺席审判程序和违法所得没收程序解释为取代与被取代的关系是不准确的。实际上，这两个程序之间存在错综复杂的关系，只有条分缕析各种条件，重新排列组合之后，才能准确把握到底是适用缺席审判程序还是违法所得没收程序。
4.被告人死亡情况下缺席审判程序与违法所得没收程序的衔接。对于被告人死亡的，按照缺席审判程序这一章的规定，有两种处理方式，一是终止审理；二是缺席审理。
在缺席审判的过程中被告人死亡的，就应当终止审理。这是因为被告人已经死亡的情况下，承担刑事责任的主体已经不复存在，继续进行审判已无意义。但终止审理后，对违法所得及其他涉案财产如何处理呢？是直接对违法所得及其他涉案财产作出处理，还是另行启动违法所得没收程序？如果直接对违法所得及其他涉案财产作出处理，显然有利于节省诉讼成本，提高诉讼效率，但由此带来的问题是，其他利害关系人很可能因为公告程序的缺位而导致丧失参加诉讼的机会，这对其他利害关系人显失公正，同时，一旦其他利害关系人对诉讼结果不满而进行上访上告，提高诉讼效率的目的亦无法实现。如果在审理终止后另行启动违法所得没收程序，则需要进行公告，这对于其他利害关系人参与诉讼固然有利，但6个月的公告期却显得过于漫长，在违法所得没收程序中，被告人不知所踪的情况下也许有必要，但在先前已经适用缺席审判程序，人民法院已先期公布了案由、被告人姓名、开庭时间和地点的情况下，再另行提起违法所得没收程序时无需再设置这么长时间的公告期。为了兼顾程序公正和诉讼效率，笔者建议保留公告程序，公告的期间设置为15日。
对于缺席审理，也有两种情况，一是有证据证明被告人无罪的，法院经缺席审判确认其无罪；二是法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，法院可以缺席审理，依法作出判决。对于第一种情况，曾有学者在刑事诉讼法修正案(草案)发布后撰文指出，“有证据证明被告人无罪”违反了疑罪从无原则的精神，[5]笔者深以为然，建议在实践中把握，对于证明被告人有罪缺乏确实、充分证据的，应当作出无罪判决。这种做法符合刑事诉讼法第二百条第一款第(三)项“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之规定，因此并不违反立法精神。对于第二种情况，即人民法院按照审判监督程序重新审判的被告人死亡的案件，如果被告人在再审过程中死亡，则按上述第一种情况处理。如果被告人在启动审判监督程序之前死亡的，若旨在追究其刑事责任，则根本就不能提起审判监督程序，[6]因为按照刑事诉讼法第十六条第(五)项的规定，此种情况下本应该终止审理，也就不存在提起再审程序之说。
【注释】
*作者系西南政法大学(最高人民检察院应用法学研究基地)教授、博士生导师。本文为国家法治与法学理论研究项目“非羁押强制措施适用难题破解”(16SFB2029)阶段性成果。
[1]黄风、刘页。“逃往境外人员自首认定问题研究”，载《中国刑事法杂志》2010年第4期。
[2]蔡墩铭：《刑事诉讼法论》，五南图书出版公司1999年版，第232页。
[3]［日］田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年第5版，第270页。
[4]朱宁宁：“缺席审判制度正式写入刑事诉讼法”，载2018年10月27日《法制日报》。
[5]陈光中、肖沛权：“刑事诉讼法修正草案：完善刑事诉讼制度的新成就和新期待”，载《中国刑事法杂志》2018年第3期。
[6]王敏远：“刑事缺席审判制度研究”，载《法学杂志》2018年第8期。
（作者单位：西南政法大学(最高人民检察院应用法学研究基地){教授，博士生导师}）
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