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【201925081】二审期间被告人退赔从宽处罚的困境与出路
文/张璇，杨阿荣
【摘要】刑事二审期间被告人退赔在量刑中应如何评价，法律无明确规定。通过实证考察，可知实践中通常予以从宽处罚，但存在从宽条件模糊、方式随意、幅度不均衡等问题。适用从宽处罚符合刑罚宽缓化趋势与宽严相济刑事政策、恢复性司法理念及刑事司法效果的要求，且量刑协商制度的实质引入、被告人与被害人部分诉求的相容性、现有法律及司法解释的规定为之提供了可行性基础；但同时面临损伤一审判决的权威性、退赔的性质发生变化、迟延退赔的成本增加且效果缩水、传递刑罚可赎买的错误观念及受到刑事二审审理方式的限制等障碍。根据利益衡平理论，通过分析相关利益内容及位阶次序，确立被害人利益优先的基本评价立场，并从从宽条件、方式及幅度方面构建从宽处罚的制度内容，从权利保障、过程、条件及结果方面提出具体适用规则，力图做到量刑程序科学合理、量刑结果规范精细。
刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”退赔是联系刑事案件被告人与被害人的重要环节，处理好退赔情节对实现刑罚目的、达到良好的刑事审判效果具有四两拨千斤之效。在审理过程中，常出现一审期间未退赔或未全部退赔的被告人，在二审期间提出退赔意愿或实际退赔被害人，并以此要求从轻或减轻处罚的情形。退赔作为从宽处罚情节已在法律和司法解释中予以体现和确认，实践中可据法处理，但这些规定均针对初次定罪量刑，即刑事一审程序，对于二审期间新出现的退赔情节该如何处理，尚未有专门规定；又由于刑事二审程序在功能定位、价值序位、审级特征、审理方式及裁判效力等方面具有明显异于一审程序的特殊性，故不能直接套用一审程序的相关规定。因此，有必要对二审期间被告人退赔的从宽处罚问题进行研究。
一、二审期间被告人退赔从宽处罚的实证考察
笔者从实践入手，运用实证分析方法，考察目前审判实践中二审期间被告人退赔情节的处理情况及存在的问题。
(一)样本选取
为使考察结果更具代表性，样本案件不限案由、不限地域。通过在中国裁判文书网上按检索项目填入关键词“事实：退赔；理由：退赔；审理程序：二审；案由：刑事；时间：2017年5月1日至2018年5月1日；案件：刑事”，共搜索到裁判文书1604份。经过逐一人工甄别，筛选出涉及二审期间被告人退赔的裁判文书共209份，其中判决书157份、裁定书52份。以下即以该209份文书为样本进行考察。
(二)数据分析
1.案由情况
考察样本中，诈骗、盗窃两类案由裁判文书所占比例最大，分别为105份、占比50.2%与45份、占比21.5%，另有非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪裁判文书共14份，合同诈骗罪裁判文书13份，抢劫罪裁判文书8份，敲诈勒索罪、信用卡诈骗罪裁判文书各6份，职务侵占罪裁判文书4份，骗取贷款罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪裁判文书各2份，受贿罪、非法经营罪、故意伤害罪、抢夺罪裁判文书各1份。
2.退赔比例情况
考察样本中，实际退赔的被告人共176人。其中，全部退赔及超出判项退赔的88人，退赔50%以上的20人，退赔20%-50%的21人，退赔20%以下的30人，裁判文书中未表述具体退赔比例、仅表述部分退赔的17人。另有3名被告人二审期间与被害人达成赔偿协议，但对其是否实际退赔未作表述，故不计算在内。
3.从宽处罚情况
考察样本中，获得从宽处罚的被告人共167人，其中改判缓刑的69人，从轻处罚的85人，减轻处罚的10人，变更刑种的3人。
(二)问题检视
1.从宽条件模糊，标准不统一
(1)是否需被告人认罪不统一
获得从宽处罚的167名被告人中，有142人在二审期间认罪悔罪，占比85%，其余15人上诉称其不构成犯罪，因亲属积极帮助退赔，二审对其从宽处罚。
(2)是否需被害人谅解不统一
获得从宽处罚的167名被告人中，被害人出具谅解书的有80人，被害人未表示谅解的86人，被害人明确拒绝退赔的1人。
(3)是否需实际退赔不统一
获得从宽处罚的167名被告人中，实际退赔的158人，与被害人达成退赔协议的2人，未实际退赔但因同案被告人退赔而获从宽处罚的6人，仅提出退赔意愿的1人。
(4)是否需检察机关出具意见不统一
对退赔的被告人适用从宽处罚的裁判文书中，部分系二审法院依检察机关建议适用；部分案件虽检察机关建议驳回上诉、维持原判，但法院仍予以从宽处罚；还有部分案件二审未开庭审理也未征求检察机关意见，法院直接改判从宽处罚。
2.从宽方式多样，选择较为随意
考察样本中，从宽方式主要为宜接改判缓刑、从轻或减轻处罚后改判缓刑、从轻处罚、减轻处罚、变更刑种等。超出判项退赔及全部退赔情形的从宽方式随意性最为明显。
(图略)
图一退赔比例与从宽处罚方式
3.从宽尺度不一致，幅度严重不均衡
(1)从宽尺度不一致
考察样本中，超判项退赔的9人中有1人未获从宽处罚，全部退赔的79人中有3人未获从宽处罚，退赔50%以上的20人中有1人未获从宽处罚，退赔20%-50%的21人均获从宽处罚，退赔20%以下的30人中有22人获得从宽处罚，部分退赔与达成退赔协议的20人中有14人获得从宽处罚。
以上数据反映出不同法官对于二审期间退赔的被告人应否从宽处罚的态度不尽相同。有的裁判文书认为二审期间退赔系被告人的法定义务，不应从宽处罚；有的对退赔比例很小的被告人予以从宽处罚。
⑵从宽幅度严重不均衡
┌──────────────┬──────────┬───────────┐
│从宽方式 │从轻处罚 │从轻后改判缓刑 │
│从轻幅度 │ │ │
│退赔比例 │ │ │
├──────────────┼──────────┼───────────┤
│超判项退赔、全部退赔 │9.1%-50% │5.3%-45.5% │
├──────────────┼──────────┼───────────┤
│退赔50%以上 │22.2%-27.8% │25%-50% │
├──────────────┼──────────┼───────────┤
│退赔20%-50% │18.2-44.4% │8.3-41.9% │
├──────────────┼──────────┼───────────┤
│退赔20%以下 │2.4%-33.3% │12.2%-40% │
├──────────────┼──────────┼───────────┤
│部分退赔、迖成协议 │ │61.7% │
└──────────────┴──────────┴───────────┘
图二退赔比例与从轻处罚幅度
从以上表格可以看出，在改判从轻处罚(不包括减轻处罚、变更刑种及刑期不变直接改判缓刑的情形)的裁判文书中，对被告人从轻处罚的幅度相差悬殊，退赔比例档次相同的被告人从轻幅度跨越百分之几到50%，且从轻幅度与退赔比例并不完全呈正相关。
二、二审期间被告人退赔从宽处罚的理论困境
实践中法官面对二审期间被告人退赔的情形，多数选择行使自由裁量权予以从宽处罚，但仍心存疑虑，适用时标准把握不一，结果相差悬殊。原因在于对二审期间被告人退赔适用从宽处罚，于理论上有其必要性和可行性，但同时存在一定障碍，陷于相互冲突的困境。
(一)二审期间被告人退赔从宽处罚的重要意义
1.刑罚宽缓化趋势与宽严相济刑事政策的要求
刑罚宽缓化是现代刑事司法文明的标志。宽容是国家刑罚权运用过程中的道德性约束，[1]司法宽容是法治社会司法伦理的基本要求。现代刑法理念下，刑罚目的亦从惩罚和报复转向教育和预防。顺应这种发展趋势，立足国情和社会实际状况，我国在2004年提出宽严相济的刑事政策，核心是以宽济严，在坚持当宽则宽、该严则严、宽严协调的原则下，重点强调宽缓一面，明确并扩大了法定及酌定从宽处罚情节。2016年开展认罪认罚从宽制度改革试点工作，将宽严相济刑事政策推进到新阶段。被告人将犯罪所得退赔给被害人，既是对犯罪行为造成社会危害的事后弥补，又体现出被告人认错悔过的态度。对退赔的被告人适用从宽处罚，符合建立和缓宽容的刑事司法制度的改革思路，是响应刑罚宽缓化趋势、落实宽严相济刑事政策的必然要求。
2.恢复性司法的要求
恢复性司法起始于20世纪70年代，后逐步扩展至全球范围。恢复性司法认为，犯罪发生以后，刑事司法的主要任务不是惩罚犯罪人，而是全面恢复犯罪人、被害人和社会因犯罪造成的损失，试图达到一种“无害的正义”。[2]它侧重从受害者的视角考量刑事司法处遇，目的是使被犯罪破坏的社会秩序和社会关系恢复到之前的良好状态，即法益恢复。与传统刑事司法主要从社会和国家整体利益层面评价犯罪行为的社会危害性不同，恢复性司法将目光更多投向危害的直接承受者，即具体案件中的被害人，追求个案的实质正义。在这种理念指导下，刑事诉讼应充分重视犯罪人与被害人的直接参与、对话与和解，并提供机制保障和激励双方主动性的发挥。
被告人将违法所得退赔给被害人，通过自愿的弥补挽回被害人因犯罪行为遭受的损失，受损法益得以恢复，在一定程度上体现出该犯罪行为社会危害性的降低，对被告人相应减少刑罚既符合罪责刑相适应的原则，亦是该原则题中之义。同时，以量刑上的优惠作为奖励，能够刺激被告人更加积极主动地退赔，有利于法益恢复，实现刑事司法目的。
3.刑事司法效果的需要
所有司法行为都追求法律效果与社会效果的统一，刑事诉讼由于其特殊的适用对象和适用原则，达到这种效果相对更为困难。刑事审判依据罪刑法定和罪责刑相适应原则对触犯刑律者确定罪责并科以刑罚的过程及结果，不仅要让犯罪人认罪服判、真诚悔改，更侧重引导和促使其回归社会；不仅要让被害人平息悲愤、化解仇怨，更强调帮助其恢复受损的利益、继续以后的生活。刑法的目的只有依托于最低限度的合意才可有效实现，[3]而被告人退赔是达成合意的重要突破口，一方面使被害人因犯罪遭受的损失得到最大程度的弥补，将犯罪造成的影响降到最低，另一方面表达了被告人的忏悔和歉意，让被害人的谅解有了情感前提。被告人为诉讼向良性方向发展作出的努力，应当在处置结果上予以反映；同时，也需要以刑罚的减让来促使被告人主动和尽力退赔，进而引导刑事诉讼走向案结事了人和的良好结果。
(二)二审期间被告人退赔从宽处罚的可行性基础
1.制度基础——量刑协商制度的实质引入
我国刑法奉行罪刑法定和罪责刑相适应的基本原则，限缩了审判者在从宽处罚上的自由裁量权，也使得控辩双方、辩审双方在量刑方面不具有足够的协商和妥协空间，因此理论上排斥量刑协商的适用。但随着刑事司法理念的转变和刑事诉讼效率的要求，近年来司法改革实践已体现出对量刑协商制度的实质吸收，如在刑事速裁程序、认罪认罚从宽制度改革中推行认罪协商机制，即检察机关在被告人自愿认罪的前提下，与其就适用的刑事处罚进行协商，达成协议后，检察机关按照在同类案件正常量刑的基础上减少10%-20%的幅度提出量刑建议。[4]认罪协商为退赔的量刑评价提供了逻辑参照和制度样本。认罪认罚从宽处罚是为了追求诉讼效率而作出刑罚的让步，退赔从宽处罚则可视为为了恢复法益和秩序而需要刑罚的让步，二者本质上都是刑罚代表的正义价值和惩罚目的对其他刑事诉讼价值和目的作出的妥协。在具体操作上，可构建退赔协商机制，在符合一定条件时，允许被告人以退赔违法所得为由，向法庭请求一定幅度的量刑减让。
2情理基础——被告人与被害人部分诉求的相容性
被害人在受到犯罪侵犯后的最高愿望是让一切恢复原状，若无法(全部)恢复便通过惩罚、报复犯罪人来求得精神上的慰藉。由于利益的存在形式和可恢复性不同，不同类型案件中被害人的具体诉求有主次之别。涉及退赔的多为侵犯财产类案件或其他类型案件中侵犯财产的部分，财产损失是纯物质损失，财产利益是典型的可恢复性利益。通常情况下，被害人对讨回失去财产的渴求强于让被告人多服几年刑的要求，也愿意为获取最大程度的财产弥补而接受对被告人宽缓处理的结果；于被告人而言，在牢狱之灾面前对人身自由的渴望远超过对金钱的重视，愿意用弥补被害人财产损失的方式来换取刑罚上的减让。因此，从这个角度来说，被害人与被告人在刑事诉讼中存在同向的诉求，这为双方以退赔为契机建立对话，在法律的框架内寻求利益平衡点提供了情理基础。
3.参照依据——现有法律及司法解释的规定
《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《指导意见》)第8条规定：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下……”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗公私财物虽已达到数额较大的标准，但一审宣判前全部退赃、退赔，且行为人认罪、悔罪的，可以不起诉或免予刑事处罚。此外，在关于办理抢夺、盗窃、敲诈勒索及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件的司法解释中，均有行为人退赔且满足其他条件时，可以不起诉或者免予刑事处罚的规定。虽然这些规定多针对初次定罪量刑，但表明了立法者对被告人退赔适用从宽处罚的态度，为二审程序提供了参照依据。
(三)二审期间被告人退赔从宽处罚的障碍
1.损伤一审判决的严肃性与稳定性
进入二审程序的一审判决虽然尚未生效，不具有既判力，却也是一审法院对案件进行事实评判与法律适用的结果，代表了审判机关的认识与态度，不可随意更改。二审程序的主要功能是审查和纠正一审判决可能存在的错误，刑事诉讼法明确规定了二审案件的处理方式，其中适用改判的情形有一审判决事实认定不清和法律适用错误。二审期间被告人退赔属于一审判决后新发生的事实，并不在法定改判事由之内，若要成为改判依据，需要经过严谨的论证、具备充分的理由，否则会动摇一审判决的严肃性和稳定性，从而损害司法权威。
2.退赔的性质发生变化
退赔在二审中的性质较一审中发生了变化。一审中的退赔虽然也是刑法规定的义务，但侧重对公权力的主动配合；而一审中被告人没有退赔的部分，一审法官通常在判决中责令其退赔。责令退赔的性质学界存有争论，通说认为是一种司法性质的强制措施。因此在进入二审程序后，退赔就成为了判决判处的一项具体的法定给付义务，而非简单、笼统地配合公权力行使的义务，亦即由一审中反映被告人罪刑情况的评价因素变为二审中对一审判决无异议部分之履行的表现。
既然是判决赋予的义务，其履行就是被告人应当且必须之事，若不主动、全面履行，则由法院强制执行；那么若被告人积极履行，是否还有理由给予其量刑上的鼓励？实践中就有二审法官以被告人退赔是履行一审判决确定的义务为由，驳回了上诉人从轻处罚的请求。
3.迟延退赔的成本增加且效果缩水
刑事诉讼中的诉讼行为具有较为突出的时效意义。迟来的正义是非正义，迟来的补偿效果也会打折扣。刑事案件从一审程序到二审程序必然增加时间的耗费，于被害人而言，每多过一天，其精神煎熬和物质损耗就多一分。同样的退赔金额、同样的认罪态度，在二审中对被害人情绪的安抚和损失的弥补，远低于在一审中的效果，甚至不排除由于被告人未能及时退赔而扩大了损害后果。此外，退赔的时机也能说明被告人的悔罪程度，反映其主观恶性和改造的难易程度。因此，不能忽视退赔时间在量刑评价中的意义。在现行法律规定中也体现了这种观点，如诈骗案件中，行为人在检察机关起诉前全部退赔的，可以不起诉处理，至一审期间再全部退赔的，仅可免予刑事处罚，而不能判处无罪。
4.传递刑罚可赎买的错误观念
被告人在一审中不退赔而到二审再退，除了少数确因经济状况发生转变所致，大部分出于功利因素的考量。这些被告人往往抱有侥幸和试探心理，希望在可接受的刑罚结果内尽可能少付出金钱的代价，于是在一审期间拒绝或不积极退赔，待一审判决作出后，根据一审量刑情况提出在二审中的退赔数额，以换取最划算的量刑交易。有些被告人直接向法庭提出自己退赔这些金额要减少多少年的量刑，否则拒绝退赔。这种场合下，对二审中退赔的被告人从宽量刑直观上就是金钱与刑期的交易，特别是被告人退赔的越多，法官顺应其要求给予的刑罚减免越多，会让被告人和社会公众形成刑罚可赎买的观念，严重背离了刑罚本质和刑事诉讼原则，使司法的公正和权威受到质疑。
5.受到刑事二审审理方式的限制
我国刑事诉讼二审理论上实行“以开庭审理为原则，不开庭审理为例外”的审理方式，但实践中普遍将二者颠倒。2012年修改的刑事诉讼法列明并扩大了二审应当开庭审理的案件范围，在立法上为二审庭审实质化提供了依据和保障。十八届四中全会提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，强调了庭审实质化的重要性及政策导向。尽管如此，实践中由于司法资源不足等原因，致使二审开庭数量虽有所增加，但总体比例仍然较低，且改判案件多以不开庭方式审理。[5]不开庭审理的案件中，由法官主导被告人与被害人之间的退赔调解过程，居中传达双方意向，虽然一定程度上起到了隔离双方、避免矛盾激化的作用，但弊端更为明显：一是双方不能面对面地沟通和协商，意愿的表达和接收不直接、效率低，无法充分地为自身争取利益；二是过程不公开、不透明，检察机关参与度低，导致监督缺位，法官的自由裁量权有被滥用的可能。
三、二审期间被告人退赔从宽处罚的实践出路
要恰当处理二审期间被告人退赔的量刑评价问题、充分发挥退赔制度的功能，首先需理顺其理论根据，确定量刑评价的基本立场，并据此制定相关制度内容，提出具体适用规则。
(一)二审期间被告人退赔之量刑评价的基本立场
二审期间被告人退赔量刑问题面临的困境，本质是刑事诉讼不同利益和目的之间的冲突。每一项司法活动都在正义的最高价值下统摄着复合的利益追求，这种复合可能表现为交叉、竞合或冲突，需要法律适用者根据具体情况进行衡量和选择，正义价值的实现直接体现为各方面利益的妥善安排。认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。[6]刑事司法中存在着国家利益、社会公共利益、被告人利益和被害人利益4个利益层面，不同场合中，围绕冲突的焦点，各种利益所突显的具体内容不同。在二审期间被告人退赔的量刑评价问题上，被害人利益体现为被害人物质利益的弥补和精神上的慰藉，被告人利益体现为弥补过错、尽早回归社会的机会，国家利益体现为刑罚目的的实现和司法权威，社会公共利益体现为社会秩序的恢复以及社会整体的公平正义观念。
一般情况下，上述4个利益层面位阶排序为被告人利益——国家利益——被害人利益——社会公共利益，[7]但这种次序不是恒定的，在面对具体情形时，可以也应当作出适当调整。在二审期间被告人退赔的场合，一方面，一审程序已经给予被告人充分的以退赔获得从宽处罚的机会和空间，至二审中属于“额外优惠”；另一方面，被告人利益主要通过诉讼程序制度上的倾斜保护来实现，而非依赖刑罚的减让，故被告人的利益应退居次要。在现代刑事司法中，司法权威不再追求绝对刚性的意义，化解矛盾、事了人和成为刑罚适用的重要目标，这需要对当事人的情况予以更多考虑。同时，根据恢复性司法理论，刑事司法的关注重点从社会整体利益转向被害人具体利益，而被害人受损利益的恢复是退赔从宽处罚的正当性来源。因此，应置被害人利益于首要地位，确立被害人利益优先的量刑评价立场。可以说，退赔从一审程序中被告人立场的轻刑制度转变为二审程序中被害人立场的补偿性制度。具体而言，应在有利于被害人利益的前提下允许对被告人从宽处罚，赋予被害人在协商过程中更多的参与权和话语权；同时兼顾并调和其他利益，通过限制从宽条件、方式及幅度等约束法官的自由裁量权，并通过规范审理方式健全监督功能，做到既满足刑事诉讼二审程序的需要，又激励被告人在一审期间积极、主动退赔。
(二)二审期间被告人退赔从宽处罚的制度内容
1.严格的从宽条件
⑴要求被告人认罪悔罪。实践中经常出现被告人对事实认定有异议，但仍自己或由亲属退赔的情况。被告人并没有纠正对自身行为的法律意义和后果的错误认识，其内心不认可一审判决对其行为的定性，只是屈从于国家强制力保障下的刑罚而被迫退赔，或是亲属不忍家人受牢狱之苦，而帮助其退赔。这种交易型退赔动机不能体现其人身危险性和改造难度的降低，反而经过侦查、起诉和一审审理等诉讼程序仍不认罪，说明其犯罪心理十分顽固。因此，对于不认罪悔罪的被告人，即使在二审期间退赔了被害人，也不得适用从宽处罚。
(2)需要被害人谅解。于被害人而言，退赔时间的拖延既导致物质损失的扩大，又造成怨愤情绪的积攒，其诉求也随之膨胀。此时若不顾被害人的态度而由法官独断对被告人改判从宽处罚，极易激起被害人的不满，引发相应的诉讼风险甚至严重的社会问题。因此，对二审期间退赔的被告人从宽处罚，应将被告人得到被害人的谅解作为必要条件。如被告人积极主动退赔，但被害人不接受也不谅解，则不能适用退赔从宽处罚的规定，仅可作为悔罪表现在评价主观方面时予以考虑。
在此讨论两种特殊情况：一是存在多名被害人，如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等涉众犯罪案件。此时是否需要全部被害人的谅解？笔者持肯定意见。虽然这一要求很可能使被告人实际失去了在二审期间以退赔换取从宽处罚的机会，但如上文所述，一审阶段已为被告人设置了最佳退赔时机，至该场合应以被害人利益为首要考量，故此要求看似严苛但并无不当。若仅以部分被害人谅解为满足，一则“部分”的标准不易把握，二则对被害人保护不公，易导致被害人心理失衡，还可能出现被告人与部分被害人串通损害其他被害人权益的情况。二是没有具体被害人，如受贿案件。该类犯罪的侵犯对象主要是社会整体利益，因此可以由检察机关代为行使判断法益是否恢复及被告人是否可予谅解的权利。
(3)退赔方式限于实际退赔完毕。实践中二审期间被告人退赔有多种情形，如提出退赔意愿但暂时无退赔能力，保证今后有经济收入及时退赔；请求联系亲属退赔，亲属无力或不愿代赔；诉讼期间无能力全部退赔，与被害人达成退赔协议或计划等。在我国现阶段刑事裁判涉财产部分执行制度以及刑民诉讼衔接不完善的情况下，落于承诺和协议上的退赔常常沦为一纸空文，被害人的权益难以保障。因此，二审期间被告人如欲适用退赔从宽处罚，必须实际退赔完毕，即款项实际到位，在确定从宽幅度时，只能以实际退赔的数额为依据。
(4)从宽范围限于退赔的被告人。实践中存在共同犯罪中部分被告人退赔、部分被告人不退的情况，此时从宽处罚是否可及于未退赔的同案犯？笔者持否定意见。虽然受损法益已得到恢复，但并非源于该同案犯的行为，其没有为法益恢复作出实际努力，亦未表现出人身危险性的降低，故这种带有奖励性质的从宽处罚欠缺适用基础。并且，对未退赔的同案犯从宽处罚，容易导致退赔的被告人心理不平，引起各被告人互相推诿、指靠，只等有能力者退赔后坐享其成的消极心态。
2.限缩的从宽方式
一审中对退赔的从宽处罚方式包括适用缓刑、从轻、减轻刑罚、免予刑事处罚及不起诉，二审中的从宽仅限于适用缓刑和减少刑期(此处包括无期徒刑改为有期徒刑)，而不适用免予刑事处罚和改判无罪。免予刑事处罚和不起诉的规范目的是促使被告人尽早认罪悔罪并退赔，一方面体现其社会危害性和人身危险性较低，无须动用刑罚来惩治和改造；另一方面也是对其积极悔罪、配合侦查和检察机关工作，从而节约司法资源的奖励。及至二审中再退赔，以上两方面效果均大大削弱，无必要也不应采取此种程度的从宽。此外，也不适用改变刑种。一般来说，一审法官对于刑种的选择体现了对该犯罪行为危害程度的质及所属等级的判断，而二审期间被告人的退赔本质上是一种对犯罪行为危害性的自我修正，出于司法稳定的需要，不应给予这种修正效果过大的评价空间，即不能突破原本的等级范围。
适用缓刑是实践中最常采用的从宽方式。无论原判刑期本身在3年有期徒刑以下，还是经过扣减到3年有期徒刑以下，按下文公式计算原判刑期最多为3年9个月。刑期较短，对应的犯罪数额较小，行为危害性亦较小，况且缓刑制度本就依赖法官的主观判断来适用，故可以由法官自由裁量是否适用缓刑。
3.细化的从宽幅度
《指导意见》对一审期间退赔的从宽量刑幅度作出了规定，二审中的从宽幅度应小于一审中的相应情形，类似“逐级折扣制度”。[8]一则弱化二审期间退赔从宽处罚给司法公正可能带来的负面影响，二则体现对被告人拖延退赔的惩罚，激励其尽早尽量退赔。在具体从宽幅度的确定上，为追求量刑精细化和规范化，避免弹性和随意性，可采取设置幅度上限同时与实际退赔比例挂钩的思路。
操作中可能出现按照退赔比例计算减量后，刑期低于原属量刑档次的情况。刑档本是为了规范量刑、限制法官自由裁量权，根据犯罪严重程度对刑期进行的人为划分，其本身并没有质的明显界限。且二审中该从宽幅度已严格限缩，即使突破原刑档也十分有限。因此，依据退赔比例减少后的刑期，不受原量刑档次的限制，即既可从轻处罚，亦可减轻处罚。
(三)二审期间被告人退赔从宽处罚的适用规则
1.权利保障：为了使该制度充分发挥作用，积极为被告人与被害人建立沟通创造条件，二审期间法院有义务告知被告人相关规定，让被告人及时了解至二审阶段为数不多的可能获取从宽处罚的机会。同时，检察机关应当向被害人释明有关情况，特别是接受退赔并谅解被告人可能引起的后果。这也是保障被告人人权和保护被害人权益的要求。
2.过程：将二审期间出现退赔事实的案件列入应当开庭审理的范围。鼓励被害人出庭发表意见，若不出庭可由检察机关代为转达。检查机关应当庭就退赔情节提出量刑建议。这种方式充分保障了控辩双方进行对话协商的机会，也让法官更直观、全面地了解双方的态度，同时保证了协商过程的公开、透明，便于检察机关进行监督。
3.条件：一是需要被害人在二审判决前出具谅解书，法院应通过询问并结合庭审情况，核实被害人谅解意愿的真实性，且谅解书一旦出具无特殊情况不可收回，避免因被害人主观感受的变化而损害诉讼程序的确定性。二是需要被告人实际退赔完毕，即将退赔款项交至法院，由法院控制和保管，待二审程序结束后，再由法院发还给被害人。若被告人或其亲属直接给付被害人，则需被害人提供相关凭证证明。
4.结果：通过考察实践做法，可知对二审期间退赔的被告人从宽量刑幅度基本集中在10%-30%之间。结合《指导意见》对一审中被告人退赔设置了30%的量刑从宽幅度，且赋予了法官在20%的幅度内调整量刑情节对基准刑的调节结果的自由裁量权，笔者试提出对二审期间被告人退赔设置20%的从宽幅度上限，具体按照以下公式计算刑期：
审应判处刑期=一审判处刑期*(1-二审期间实际退赔数额/应退赔总额*20%)
例如，被告人犯诈骗罪，应退赔100万元，一审中未退赔，判处有期徒刑12年，二审期间退赔20万元，则应判处12×(1-0.2×20%)=11.52，即11年6个月。
实践中可能出现一审刑期按公式扣减后，应判处的刑期短于被告人已羁押时间的情况。此时，以实际羁押期限为基准确定宣告刑。因为这种不利处境是被告人拖延退赔造成的，应由其自行承担量刑折扣的损失，避免法院在判决时受刑期倒挂的困扰。此外，关于超额退赔问题，若一审判决判有罚金刑，退赔的超出部分可冲抵罚金；若无罚金刑，则视为被告人自愿对被害人作出的赔偿，不在量刑上另作考虑。
结语
退赔是有关违法所得处置的重要制度，与被告人和被害人利益均密切相关。对于二审期间被告人退赔在量刑中如何评价，法律上没有明确规定，理论上牵涉因素众多且有竞合、冲突之处，导致实践中常有困惑。笔者认为，解决该问题的关键是寻找并确定展开讨论的理论基础，即量刑评价的基本立场，进而以此为原则和根据，分析涉及的具体问题，目的在于实现贯穿的评价思路、规范的量刑过程、精细的量刑结果。依据利益衡平理论并置被害人利益于优先地位，并非该问题的唯一切入路径，仅作为一种思考角度，旨在引起业界对该问题的重视，为司法实践提供参鉴。
【注释】
[1]孙万怀：“刑事正义的宣谕——宽容”，载《环球法律评论》2012年第5期。
[2]王平：《恢复性司法论坛(2005年卷)》，群众出版社2005年版，第4页。
[3]施鹏鹏：“法国庭前认罪答辩程序评析”，载《现代法学》2008年第5期。
[4]陈瑞华：“‘认罪认罚从宽’改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察”，载《当代法学》2016年第4期。
[5]李婷：“司法改革背景下刑事二审庭审实质化问题思考——以刑事二审审判权的运行实践为出发点”，载《法律适用》2016年第7期。
[6]［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第145页。
[7]宋远升：“刑事司法裁判中的利益衡量”，载《政法论丛》2017年第2期。
[8]钱春：“认罪认罚从宽制度的检视与完善”，载《政治与法律》2018年第2期
（作者单位：天津市第一中级人民法院，天津市第一中级人民法院）
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