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【201925076】被追诉人非自愿认罪认罚的认定与救济
文/潘金贵，唐昕驰
【摘要】如何保障被追诉人程序选择的自愿性是认罪认罚从宽制度下一步完善必须认真思考的问题。从目前制度运行状况来看，正向认定被追诉人认罪认罚自愿性非常困难，因此本文试图构建一种反向检验路径，以期发现和认定非自愿认罪认罚，并对被追诉人提供权利救济。具体为：被追诉人未获得律师有效帮助、知悉权受损以及非自愿性供述是认定被追诉人非自愿认罪认罚的实质要件；被追诉人能够在其辩护人、法定代理人协助下最迟于法庭调查结束前提出书面异议；被追诉人撤回认罪认罚后，速裁程序、简易程序和普通程序之间将依据具体案情转换，适格案件启动审判监督程序的被追诉人有权申请重新适用认罪认罚从宽。
2018年10月认罪认罚从宽制度正式入法。刑事诉讼法第一百七十三条、第二百二十四条分别规定了认罪认罚的被追诉人在审查起诉阶段和审判阶段的辩护权或获得法律帮助的权利。这些权利以保障被追诉人认罪认罚自愿性为核心展开，基本能够满足被追诉人权利需求。目前，认罪认罚从宽案件已经成为基层司法机关的主要案件类型，据北京市昌平区检察院统计，自认罪认罚从宽试点工作以来，适用认罪认罚从宽案件占同时期受理案件总数的60%左右。上海市全面实行认罪认罚从宽后，认罪认罚从宽程序的案件适用率达50%。广东省广州市人民检察院发布的《广州市检察机关开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作白皮书(2016年11月-2018年11月)》显示：到2018年10月，检方共适用认罪认罚从宽程序审查起诉刑事案件22690件25323人，占同期刑事公诉案件的5&9%。据2017年重庆市检察院统计，全市检察机关共对13000余件案件适用认罪认罚从宽程序，占同期办结刑事案件的50%以上。正因认罪认罚案件在实践中适用比例高、程序简单，所以更要关注其公正性问题。本次修法虽强调认罪认罚的自愿性，规定了检察院、法院的审查义务，但如何具体认定认罪认罚自愿性以及非自愿认罪认罚的救济途径并不明确。同时，正向认定被追诉人认罪认罚是否自愿非常困难，因此本文从被追诉人程序权利保障入手，试图构建一种反向检验路径，为发现和认定非自愿认罪认罚以及其权利救济提供具体方法。
一、认定非自愿认罪认罚的实质要件
自愿或非自愿均属被追诉人的主观意识，除被追诉人自愿陈述外，很难用证据直接予以证明，且一旦认罪认罚，又很难撤销。因此在被追诉人声称系非自愿认罪认罚时，需要一些客观标准辅助判断以确定哪些情况下应认定被追诉人认罪认罚的非自愿性。
(一)被追诉人未获得有效律师帮助
适用认罪认罚从宽程序的被追诉人一般通过值班律师获得法律帮助，聘请辩护律师的较少。[1]值班律师是我国法律援助制度下的一种特殊的法律援助形式，其主要特点在于即时为被追诉人提供法律帮助，援助对象具有不特定性和不可预知性。在提供法律咨询服务和法律帮助时，值班律师往往不了解案件具体情况，只能就被追诉人的具体问题提供咨询意见，值班律师依法并不提供全面的刑事辩护服务。[2]在制度试点过程中，暴露出的最大的问题即值班律师不能为被追诉人提供实质有效的帮助，如浙江省杭州市在试点期间发现值班律师混同于“律师值班”、法律咨询和辩护的及时性不足、值班律师补贴偏低等棘手问题。[3]
结合刑事诉讼法的相关规定，值班律师在适用认罪认罚程序的案件中主要承担解答法律咨询、申请变更强制措施、帮助进行程序选择、帮助犯罪嫌疑人申请法律援助、对检察机关量刑建议提出意见、见证犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书等职能。据此，笔者认为以下几点可作为判断被追诉人是否获得有效律师帮助的实质要件：第一，被追诉人表露适用认罪认罚程序的意愿并提出会见值班律师而公安、司法机关未满足其要求的；第二，当事人要求委托辩护律师而公安、司法机关无正当理由拒绝的；第三，当事人向值班律师提出申请法律援助、对检察机关量刑建议提出意见等合理请求而值班律师并未提供实际帮助的；第四，值班律师未提供法律咨询，仅在被追诉人签署认罪认罚具结书时才到场见证的。
(二)被追诉人知悉权受到损害
被追诉人知悉权是指被追诉人有知道、了解自己享有的权利、义务以及被指控的犯罪的内容和有罪证据的权利。[4]多数被追诉人在审前处于被羁押状态，为保证认罪认罚的自愿性，被追诉人需要了解自己享有的权利义务以确认享有进行程序选择的权利，认识到自身处境以权衡利弊降低风险。适用认罪认罚程序的案件中被追诉人知悉权可以分为3类：一是权利义务知悉权，指在不同阶段适用认罪认罚程序时，所处阶段对应的司法机关应负有告知被追诉人认罪认罚从宽的流程、权利、后果以及可能出现的偏差值；二是罪名及预期刑罚知悉权，被追诉人有权获知自己被指控的罪名以及了解检察机关针对所指控罪名提出的量刑建议；三是证据知悉权。笔者认为，可据以下因素判断知悉权是否受损：
首先，不同诉讼阶段均应向被追诉人告知其所享有的权利和义务及认罪认罚从宽程序的具体流程。侦查阶段，由公安机关或者其他享有案件侦查权的侦查机关负责告知犯罪嫌疑人权利与义务。审查起诉阶段，检察机关应再次予以全面告知，并询问是否出于自愿而进行程序选择。审判阶段，法官在讯问被告人时应再次确认被告人是否清楚地了解自己享有的权利和需要承担的义务。对国家机关未尽告知和确认义务，被追诉人就认罪认罚自愿性提出异议的，可认定为属于非自愿认罪认罚。
其次，侦查阶段公安机关即享有侦查管辖权的侦查机关应当告知犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名，审查起诉阶段检察机关应当告知犯罪嫌疑人拟起诉的罪名以及向犯罪嫌疑人及其辩护律师出示其所出具的量刑建议，以达到协商的目的。负责审查起诉的检察机关无正当理由不得随意对协议中指控的罪名与量刑建议进行修改，否则即违背了被追诉人达成协议的最初意愿，可认定为非自愿认罪认罚。
最后，赋予被追诉人一定的阅卷权。对适用认罪认罚从宽程序的案件，控辩双方以合作协商为出发点，把提高诉讼效率作为目标，对抗性淡化。为保证认罪认罚从宽程序的最低公正性，可以考虑赋予被追诉人对争议较大的证据材料的阅卷权。在认罪认罚磋商过程中，遇双方争议较大的证据时，被追诉人可以要求展示相关证据以便了解自己的处遇并促使其作出自愿和理智的程序选择。当被追诉人申请进行证据展示但公安、司法机关无正当理由，应当向被追诉人及其辩护律师展示。
(三)被追诉人认罪认罚来源于非法证据
被追诉人的认罪供述是认罪认罚程序适用的前提，如果供述被认定为非法证据，据此作出的认罪认罚应认定为属于非自愿的。具体而言包括以下两个方面：
第一，供述来源于刑讯逼供。刑讯逼供是最为严重的违法取证行为，是对犯罪嫌疑人、被追诉人人身权最大程度的侵犯。所谓刑讯逼供是指：使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等。“等非法方法”是指违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法。有学者将其总结为“痛苦规则”，意为只要取证方法使被犯罪嫌疑人、被告人身体遭受剧烈痛苦即为非法取证，获得的证据以非法证据论处。[5]
第二，供述来源于过度的引诱和指供。威胁、引诱和欺骗在一定程度上与侦查机关的侦查策略很难区分开来，在侦查机关的讯问中不乏包含一些具有威慑力和利益引诱的讯问措施，以打开犯罪嫌疑人心理防线从而使其作出有罪供述以达到破案的目的。在认罪认罚程序中，对被追诉人的激励主要来自于承诺法庭在量刑时作出一定程度的减轻，而这个幅度很难把握，例如，英国辩诉交易普遍强调不能对被追诉人造成“不正当的强迫”，这种不正当强迫实际上可以被理解为不切实际的量刑承诺，[6]以及对“不认罪可能被判处更高刑罚的恐惧”，这种压力甚至可以促使无罪的人作出有罪答辩。被追诉人若因各种原因作出虚假陈述，以真实供述为基础的认罪认罚从宽程序的正当性将不复存在。
二、非自愿认罪认罚被追诉人的权利救济
(一)对认罪认罚提出撤回申请的主体
首先，提起撤回申请的主体一般是追诉人本人。认罪认罚从宽程序的程序选择以被追诉人自愿表达意志为基础，这是被追诉人受到刑事追诉时的主体权利，提出异议是程序选择自愿性受到侵害的救济方式，同样应当以被追诉人自愿意志为根本。
其次，辩护律师、值班律师在被追诉人行使异议权时只能起到辅助作用。前文提到，值班律师或辩护律师有效进行法律帮助的6种情形就包括了引导、帮助被追诉人进行程序选择，对认罪认罚提出异议是事后救济，理应包含在程序选择的内容之中，但律师不能越俎代庖，代替被追诉人行使程序选择和程序反悔的权利，只能够在被追诉人透露出希望选择适用认罪认罚从宽程序时对其进行引导和帮助，向其解释权利义务和法律后果等相关法律问题，并以辩护人或法律帮助人的身份与公安、司法机关沟通交流。原因在于撤回认罪认罚意志的表达主体是被追诉人，辩护律师作为辩护人，其辩护权利来源于被追诉人，不能完全脱离被追诉人成为独立的诉讼参与人，而值班律师的定位只是被追诉人的法律帮助人，在被追诉人没有辩护律师的情况下只承担为其提供法律帮助的职能，较享有充分辩护权的辩护人来说更不能够独立代替被追诉人提出撤回认罪认罚的申请。
最后，刑事诉讼法修订后并未规定未成年人和患有精神疾病无法清楚表达自己意愿的被追诉人如何进行认罪认罚，仅规定犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的犯罪嫌疑人不需要签署认罪认罚具结书。对于未成年人以及患有精神疾病无法清楚表达自己意愿的犯罪嫌疑人或被告人应慎重对待。其一，在认罪认罚时应当严格要求有关监护人、律师等在场，并符合相关的程序规定；其二，对未成年人和应负刑事责任的精神疾病的人应当着重审查认罪认罚的事实基础以及认罪认罚的利弊；其三，涉及未成年人的刑事案件基本以教育矫正为主、刑罚惩罚为辅，在审查起诉阶段检察机关如果作出不起诉和附条件不起诉，如果可能不利于未成年人的，应当充分保障未成年人的权利；其四，对不负刑事责任的精神病人，在强制医疗程序中应当考虑其现时的认识能力和意志能力。
(二)提出撤回申请的阶段
被追诉人对是否适用认罪认罚的选择主要集中在审前阶段，有学者认为，侦查阶段不应当适用认罪认罚从宽，[7]原因在于侦查阶段是侦查机关收集和固定被追诉人有罪、无罪、罪轻证据的关键阶段，且认罪认罚从宽应当有一定的事实基础作为支撑，不宜完全不对案件事实进行调查。[8]但有的学者认为，侦查阶段并不影响被追诉人表露愿意认罪认罚的意愿。[9]不论认罪认罚从宽制度适用于哪一阶段，对被追诉人提出异议只应当限制一个最终截止点，在此之前只要作出了程序选择，满足其他要件的情况下，被追诉人都能够撤回其认罪认罚的决定。最高人民法院发布的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第11条规定：“被告人不认罪或者认罪后又反悔的案件，法庭应当对与定罪和量刑有关的事实、证据进行全面调查。被告人当庭认罪的案件，法庭核实被告人认罪的自愿性和真实性，确认被告人知悉认罪的法律后果后，可以重点围绕量刑事实和其他有争议的问题进行调查。”即法庭调查开始之前，法官会对被追诉人程序选择的自愿性进行最后一次审查，从贯彻集中审理原则的角度出发，被追诉人应当在法庭调查开始之前法官对自愿性等相关程序选择事项进行询问之时提出关于认罪认罚自愿性的异议。
(三)提出撤回申请的方式
被追诉人以口头或书面方式向检察机关或法院对适用认罪认罚提出撤回申请。通过辩护律师或值班律师提请的应当以书面方式，被追诉人以口头方式提请的，检察机关、法院应当作书面记录并交被追诉人签字确认。采用这种方式的原因在于：第一，部分被追诉人不具备基本的法律常识，没有书写这一类文书的基本能力；第二，辩护或值班律师在认罪认罚从宽程序中的的职责是为被追诉人提供法律帮助，使被追诉人请求书面化是进行法律帮助的一种必要方式；第三，检察机关、法院对被追诉人口头提请做书面记录的目的在于明确被追诉人的请求，以备被追诉人提出有效申请后产生的程序变动有据可查。另外，从提出申请的对象来看，审前被追诉人的提请对象为检察院，审查起诉案件移送法院之后法院为提请对象。
三、被追诉人提出申请后的程序转换和权利保障
满足条件的被追诉人一旦对认罪认罚提出撤回申请，即表示否定对此前程序的选择。基于对司法公正这一更高诉讼价值的衡量，将产生程序转换的法律效果，同时应当对被追诉人的权利进行保障。
(一)3种程序之间的转换
认罪认罚从宽程序赋予被告人程序选择的权利，代价是放弃获得完整公开审判的权利，而适用简化的程序，实现诉讼的效率价值。被追诉人否定认罪认罚的自愿性有两个方面的动因，即希望得到公正审判或是重新作出认罪认罚。程序的转换主要针对第一个方面的原因，后一问题涉及被告人权利的实质保障。刑事诉讼法第二百二十六条规定了程序转换规则：转换条件是被追诉人否认指控、对量刑建议有异议或因非自愿认罪认罚对此前选择适用认罪认罚程序表示异议和反悔。此外，法条还包含两个方面的内容：程序转换、重新审理。
首先，程序的转换不一定采用遵循递进原则，不能机械地认为适用速裁程序的案件转为简易程序，适用简易程序的案件转为普通程序，而应根据具体个案的情况适用程序。同时值得注意的是，刑事诉讼法并没有对适用认罪认罚从宽程序的案件范围作出详细规定，即所有类型案件都可以适用认罪认罚，适用3种类型程序案件的被告人都能作出认罪认罚的选择。从适用条件来看，对适用简易程序的案件没有设立刑罚标准，而适用速裁程序的则要求是可能判处3年以下有期徒刑的案件。
其次，程序转换后，其结果是“按照本章第一节或第三节的规定重新审理”。重新审理的理论基础在于集中审理原则，其内在原因在于：根据直接和言词原则的要求，法官应当全程参与审判，以审判程序中的举证、质证、辩论等诉讼活动为主要依据形成判决结果。程序的转换必然会导致审判组织的变化，独任审判可能会为新的合议庭取代，原合议庭可能会替换成员。因而为保障对被追诉人作出的裁判结果的依据都来源于庭审，案件在程序转换后应当更换独任审判员或重新组成合议庭进行审理。
(二)适格案件启动再审
被追诉人符合再审条件的，应当启动再审程序。审判监督程序的基本功能在于对已生效的判决或裁定展开救济：发现案件在认定事实上或者在适用法律上确有错误的，人民法院应当重新审判。审判监督程序的启动有法院自行启动和依检察机关抗诉启动以及依当事人及其法定代理人或近亲属申请而启动3种方式。具体到适用认罪认罚从宽程序的案件中，对已经作出判决的案件但符合非自愿认罪认罚实质要件的，经当事人及其法定代理人或近亲属申请、人民法院自行发现或人民检察院抗诉，应当启动审判监督程序。其内在逻辑在于：被追诉人的非自愿供述是达成认罪认罚协议的主要依据，被追诉人因非自愿供述撤回认罪认罚意味着据以定案的主要证据缺失，造成证据不确实、不充分，依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾，因此能够启动审判监督程序。其次，被追诉人未得到法律帮助或未得到充分的权利告知可能导致被追诉人作出认罪认罚的选择是非自愿和理智的，这将从根本上导致违反诉讼程序，使审判公正性受到影响。
启动审判监督程序后，案件重新进入审理程序，应当允许被追诉人再次作出适用认罪认罚从宽程序的程序选择。被追诉人撤回选择的前提是非自愿认罪认罚，其根源是侦、控、审机关未保障或主动侵害了被追诉人程序选择的自愿性。从本质上来说，撤回非自愿的认罪认罚是被追诉人在被动防御侦诉机关的侵权行为。认罪认罚从宽制度设立的初衷是赋予刑事被追诉人主动选择程序的权利来提升诉讼效率，所以将认罪认罚视为被追诉人的一种诉讼权利也是认罪认罚从宽制度的应有之义。以侦、诉机关的错误和审判机关的疏忽引发的主动防御而剥夺被追诉人认罪认罚从宽的权利违背了权利保障和限制的基本逻辑。因此笔者认为，审判监督程序重新启动后应允许被追诉人重新选择适用认罪认罚从宽的程序。
(三)权利保障
程序反悔是被追诉人自愿性的保障措施，能在一定程度上表达被追诉人是否自愿作出程序选择。如果允许对适用认罪认罚程序刑事案件中的被追诉人所行使程序反悔权的行为作出不利推定，甚至在程序回转适用普通程序审理认定被追诉人有罪时，对所涉嫌罪名的量刑过重，出现无从重处罚情形下顶格量刑的情况时，对以后其他准备选择认罪认罚的被追诉人而言将会产生消极影响，选择适用认罪认罚程序的案件数量可能会出现降低的情况，导致部分被追诉人选择权利保障更为充分的普通程序，这对认罪认罚从宽程序的运行是一个不小的冲击。因此，笔者认为，对符合条件行使程序反悔权的被追诉人来说，不应对其反悔行为在之后的程序中作出不利推定。
被追诉人的有罪供述是认罪认罚从宽程序的基础，基于有罪供述而帮助公安、检察机关获得其他印证证据而加快案件审理进程是认罪认罚程序的目的，被追诉人认罪认罚被认定为非自愿后，有罪供述以及据有罪供述所获得的证据能否在程序回转后继续使用，需要考量。在深圳市认罪认罚实施细则中，附有认罪认罚从宽告知书，其中明确提到：“对于被追诉人撤回认罪认罚申请的，签署的《认罪认罚具结书》不能作为本人认罪认罚的依据，但仍可能作为其曾经做有罪供述的证据，由人民法院结合其他证据进行认定。”被追诉人有罪供述在真实的情况下是收集全案证据的可靠来源，并很可能据口供获得隐蔽性较强的证据。要让司法机关在被追诉人撤回认罪认罚后完全脱离此前供述，重新启动侦查程序并不太现实。笔者认为，被追诉人撤回认罪认罚后，此前有罪供述不能继续作为证据使用，但以此获得的其他证据材料能够成为案件线索，侦诉机关可以以这些证据为线索重新收集和固定证据。
认罪认罚从宽制度虽然经过试点改革并已经正式入法，但无论是在理论上还是在实践运行过程中仍然存在不少问题。认罪认罚从宽制度的初衷和目的是希望通过与被追诉人进行合作协商以准确、从快解决刑事纠纷，因此为避免出现冤错案件，被追诉人选择适用认罪认罚从宽程序应当基于其主观理智自愿。但自愿性是一个主观性较强的问题，采用正向验证的方法十分困难，意味着需要将被追诉人的主观意识客观化。因此只能通过客观行为推定主观意识，即在被追诉人提出非自愿认罪认罚异议时，通过公安、司法机关侵犯被追诉人核心权利的客观行为推定其自愿性受到损害，并产生程序转换和权利救济的法律后果。本文的目的即在于希望通过初步构建一种反向检验规则，以确保被追诉人选择适用认罪认罚从宽程序的自愿性，保障刑事诉讼程序的公平公正。
【注释】
*本文系教育部人文社会科学规划基金项目“刑事庭审质证规则研究”(16XJA820001)；西南政法大学2018年校级科研项目“刑事案件律师辩护全覆盖问题研究”(2018XZQN-03)的阶段性研究成果。
[1]顾永忠：“以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究”，载《中国法学》2016年第2期。
[2]吴宏耀：“我国值班律师制度的法律定位及其制度构建”，载《法学杂志》2018年第9期。
[3]董红民、麻伟静：“构建法律援助值班律师制度实证探析”，载《中国司法》2016年第10期。
[4]王利明：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第487页。
[5]龙宗智：“我国非法口供的‘痛苦规则’及相关问题”，载《政法论坛》2013年第5期。
[6]ReginaE.Rauxion,FormalizationofPleaBargaininginGermany:WilltheNewLegislationBeAbletoSquaretheCircle,
34FordhamInternationalLawReview296,2011,P.314.
[7]陈卫东：“认罪认罚制度研究”，载《中国法学》2016年第2期。
[8]叶青、吴思远：“认罪认罚制度的逻辑展开”，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。
[9]陈鹏飞：“论我国认罪认罚从宽制度若干问题”，载《中国刑警学院学报》2017年第5期
（作者单位：西南政法大学，西南政法大学）
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