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【201922065】网络传播淫秽物品牟利罪之轻刑化现象研究——基于全国法院241个司法裁判
文/郑建昆，肖俊
作为一项新兴事物，网络既是文明传播的加速器，也是犯罪的土壤。伴随着互联网的诞生，传播淫秽物品犯罪不可避免随之滋生，而随着互联网加速发展，传播方式也发生了剧烈的变化。作为互联网犯罪治理中的重要内容，网络传播淫秽物品牟利犯罪一直是政府整治的重点对象。传统的罪名与互联网的发展交织碰撞出的不仅仅是新型犯罪行为，也带来了法律适用的难题。快播大佬王欣传播淫秽物品牟利案的审理将这一难题带到了公众的视野中，不仅引起了实践中的巨大争议，也引发了学术界的广泛探讨。然而，目前针对传播淫秽物品牟利罪的探讨主要集中在网络传播淫秽物品牟利犯罪的犯罪构成要件上，而对实践的总结和分析尚处空白。
一、司法实践中的特殊量刑
2011年11月，犯罪嫌疑人罗某某在互联网上创建了两个网站，利用快播播放软件进行链接播放，网站后台采集程序将520部（经公安机关鉴定）伦理（成人）电影的种子链接，通过某广告联盟免费供网民下载观看。根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第1款第1项以及第2款规定，传播500部以上视频属情节特别严重，需判处10年以上有期徒刑。然而审理该案的某法院，仅判决罗某某有期徒刑3年6个月，与司法解释的规定有巨大的量刑差距。某法院认为：“被告人罗某某以牟利为目的，……已构成传播淫秽物品牟利罪。……但考虑到被告人罗某某归案后如实供述自己的犯罪事实，并主动交待了加入998广告联盟获取广告利益的事实，为公安机关及时屏蔽在该网盟上的淫秽影片提供了条件，从而及时避免了特别严重社会危害后果的发生，且当庭自愿认罪，依法可以减轻处罚。”故作出了上述判决。
某法院援引了刑法第六十七条第三款特别坦白条款对罗某某作出了减轻处罚的判决。根据中国裁判文书网统让以“特别严重后果发生”为关键词进行检索得到的有效案例仅有19例。这一条款在实践中即便不说是沉睡条款，至少可以认为是沉默条款。显然，特别坦白条款在司法实践中是一个罕见的情况。然而，经过笔者的分析，却发现本案出现的罕见裁判情况在实践中并不罕见。
二、司法实践中的轻刑化现象
（一）研究方法说明
为最大限度了解利用网络传播淫秽物品牟利犯罪的司法实践全貌，笔者采用基于统计学的实证研究方法，主要通过统计学分析，辅以比较分析、个案分析，使用统计学专用软件SPSS对我国6年来（2013年至2018年）公开的网络传播淫秽物品牟利罪裁判文书进行分析，提炼、分析司法实践在定罪、量刑等方面的数据，研究该罪在定罪量刑方面的特征，发现存在的问题，并针对性地提出解决方法。
（二）样本说明
本文检索我国自2013年1月1日起到2018年12月31日审结的罪名为传播淫秽物品牟利罪的所有案例。数据来源为北大法宝案例库，最后检索时间为2018年5月16日。条件设置为审结时间为2013年1月1日至2018年12月31日，文书类型为判决书。以“互联网”“传播淫秽物品牟利罪”为检索关键词，剔除重复案例，得到合格案例241个，涉及被告人339人。
就案件判决的时间分布来说，刑事判决及被告人的分布如下：2013年20例、涉及被告人24人，分别占比8.3％、7.07％；2014年23例、涉及被告人28人，分别占比9.54％、8.28％；
2015年36例、涉及被告人64人，分别占比14.94％、18.87％； 2016年59例、涉及被告人88人，分别占比24.48％、25.95％；
2017年52例、涉及被告人62人，分别占比21.58％、18.28％；
2018年51例、涉及被告人73人，分别占比21.16％、21.53％。从判决数和被告人数看，我国司法实践对网络传播淫秽物品牟利犯罪的打击力度总体呈现上升趋势，这与我国裁判文书上网公开力度有关，也与我国对网络安全的重视相关，样本在时间上的分布具有一定科学性。
就案例的空间分布来看，刑事判决区域分布如下：江苏68例，浙江42例，山东23例，河北14例，四川13例，广东10例，安徽8例，福建、辽宁各7例，黑龙江6例，吉林、内蒙古各5例，上海、湖北各4例，贵州、重庆、陕西各3例，广西、海南、湖南各2例，河南、江西、北京、云南、山西、天津、新疆各1例。排名靠前的江苏、浙江、山东、广东、福建等地均属沿海省份，这与网络传播淫秽物品牟利犯罪的技术要求有关系，也与地区经济总量相关，样本在地区分布上具有一定合理性。
需要指出，虽然实证研究方法能避免纸上谈兵的危险，使法学研究回归到理性的探讨，但仍然有以下几个局限：第一，并不能确保全国所有的样本均收录在北大法宝平台，总体样本在检索时可能会出现偏差。第二，囿于各地法院的实际情况，有些案例可能没有被公布，有些地区可能公布的多，有些地区可能公布的少，搜集到的样本无法确保地区均衡。第三，虽然北大法宝是运用较为广泛、收录较为完整的法律数据库，但不能排除有时还存在归类错误等问题。第四，由于该罪为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的选择性罪名，而在该罪的搜索分类中无法单独就传播淫秽物品牟利犯罪进行精确筛选，故在后期进行了大量的删除。最后，我国法院的判决书制作较为简单，有时会忽略对本文较为关键的数据或者情节。
（三）轻刑化的具体表现
根据曲新久教授关于轻刑化的定义，“轻刑化具体表现为刑罚体系中惩罚总量的降低，轻刑、缓刑、假释的广泛适用等”，[1]笔者提炼了“宣告刑期”以及“是否实施监禁刑”两个指标，并按照法定3个量刑情节进行分类统计分析。统计后，发现司法实践对该罪罪犯的量刑处罚较轻，缓刑适用率较高，基本可以确定该罪的轻刑化现象。
1．宣告刑裁判情况
根据刑法第三百六十三条规定，一般情节判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。就法定情节来看，339名被告人的分布如下：一般情节的148名，情节严重的148名，情节特别严重的43名。
其中，被认定为一般情节的被告人，人均判处有期徒刑i年2个月左右，刑期区间基本在8个月左右浮动，判决最多的刑期为1年，共有52名被告人被判处1年有期徒刑，占比35.1％；被认定为情节严重的被告人，人均判处有期徒刑3年2个月左右，刑期区间基本在1年2个月左右浮动，最少刑期仅为3个月，宣告刑较为离散，判处最多的刑期为3年，共有73名被告人被判处3年有期徒刑，占比49.3％；被认定为特别严重的被告人，人均判处有期徒刑仅为7年左右，最少刑期仅为1年，宣告刑非常离散，刑期区间基本在4年左右浮动，判处最多的刑期为10年，共有14名罪犯被判处10年有期徒刑，占比32.6％。（见表一）
┌────┬──┬──────┬──────┬──────┬───┐
│法定情节│数量│最小值 │众数 │平均数 │标准差│
│ │ │（单位：年）│（单位：年）│（单位：年）│ │
├────┼──┼──────┼──────┼──────┼───┤
│情节一般│148 │0.00 │1.00 │1.19 │0.68 │
├────┼──┼──────┼──────┼──────┼───┤
│情节严重│148 │0.25 │3.00 │3.14 │1.23 │
├────┼──┼──────┼──────┼──────┼───┤
│特别严重│43 │1.00 │10.00 │&.99 │3.99 │
└────┴──┴──────┴──────┴──────┴───┘
表一 宣告刑统计表
在情节一般的法定量刑档次（3年以下有期徒刑），平均量刑低于1年6个月仅是一个微弱的轻刑化体现，轻刑化的趋势并不是太明显。然而在情节严重以及特别严重的法定量刑档次中，轻刑化的趋势则特别明显。主要体现在：1．被判处法定刑最低刑的被告人较多，无论是在被认定为情节严重还是特别严重的被告人中，法定最低刑3年、10年都是适用最多的一个刑期。2．平均量刑都较低。被认定为情节严重的被告人平均量刑仅为3年2个月，远低于该档刑期量刑幅度的平均值（6年6个月）；被认定为特别严重的被告人中平均量刑仅为7年，甚至低于法定最低刑。
2．缓刑裁判情况
从缓刑适用情况看，轻刑化现象依旧明显。主要表现在三方面：（1）总体缓刑适用率高。339名被告人中被宣判缓刑的共118人，缓刑适用率达34.8％。目前较为准确的缓刑适用率可通过学者收集的大数据计算，1993年至2005年我国有期徒刑适用率为21.61％。[2]该罪的缓刑适用率高出13个百分点。（2）不同法定量刑档次的缓刑适用率仍较高。被认定一般情节的被告适用缓刑60名，缓刑适用率40.5％；被认定情节严重的被告适用缓刑46名，缓刑适用率31.1％；被认定情节特别严重的被告适用缓刑12人，缓刑适用率27.9％。（3）缓刑适用率的法定理由偏弱。在一般情节中，无法定酌定减轻、从轻情节，判决适用缓刑的被告人为3人，占一般情节宣判缓刑人数的5％，而在情节严重以及情节特别严重情形中，仅具备1种减轻、从轻情节宣判缓刑的人数分别有29人、1人，分别占比63％、8.3％。
据此可见，网络传播淫秽物品牟利犯罪在司法实践中量刑较轻，缓刑适用率较高，呈现轻刑化现象。然而在净化网络环境的大背景下，实践中的轻刑化却是一个极其吊诡的现象。[3]
三、轻刑化现象原因分析
为了探究产生轻刑化现象的原因，笔者认为，需要对网络传播淫秽物品牟利犯罪的罪量进行一个定性分析，了解该罪社会危害的程度、范围、大小等，以此判断此罪的整体罪行的轻重。其次，在对整体罪行作出客观判断的前提下，剖析在司法实践中影响司法裁判者的法定、酌定减轻、从轻量刑因素等因素，使用相关性分析探索影响因素的程度排序。最后，回归到对于实践中罪行轻重与司法解释规定量刑的匹配和检视。
（一）罪的轻与重
根据《解释》第1条第1款规定，定罪的指标包含：动画、音频、图文、电子信息点击数量、注册会员以及牟利金额等，结合裁判过程中对罪量的考量，笔者提炼了视频数量、图文数量、点击数、会员数量、犯罪时长等犯罪事实变量。
从整体看，虽然牟利金额、图文数量的平均数均较高，但是其实有一半的罪犯牟利不超过2600元、图文传播数量不超过411张。而从犯罪时长看，一半被告人从事犯罪活动时间未超过3个月，且大部分被告人均系初犯、偶犯，犯罪情节较为轻微。据统计，2016年我国刑事犯罪累犯率为5.23％。[4]而在本罪中，339名被告人中仅6人属于累犯，累犯率为1.7％，本罪的累犯可能性极低，且构成累犯的前科罪名均为非传播淫秽物品相关罪名，再犯可能性也较低。
然而，如果对犯罪行为进行归类分析，则会出现分化现象。根据传播范围、传播方式、传播程度、传播门槛的不同，笔者将论坛以及传统网络页面定义为开放式网络，而将微信群组、QQ群组定义为半开放式网络，按照犯罪的分工不同，分为管理者或者建立者。另外，由于网盘传播属于半封闭式传播，其使用往往需要授权码，故单独设置网盘使用者，部分犯罪嫌疑人直接通过微信、QQ等通讯软件点对点传播的行为，设置为通讯软件使用者。值得一提的是，统计过程中，2018年判决的案件出现了一种新犯罪类型，虽然也可以包含在上述分类中，但是由于此类犯罪较为特殊，应单独分类统计。该类型犯罪嫌疑人先使用直播平台吸引流量，进而通过通讯软件传播淫秽物品，故而将其设定为直播平台使用者。
通过归类分析可以看出，从牟利金额、犯罪时长、视频数量看，网络建立者均比网络管理者牟利更多，犯罪持续时间更长，且传播的数量更多。（见表二）
┌─────────┬──────┬───────┬───────┐
│被告人身份 │视频平均数 │牟利金额平均数│犯罪时长平均数│
│ │（单位：个）│（单位：元） │（单位：年） │
├─────────┼──────┼───────┼───────┤
│半开放网络管理者 │244.72 │2970.24 │0.1842 │
├─────────┼──────┼───────┼───────┤
│半开放网络建立者 │345.88 │21527.68 │0.3706 │
├─────────┼──────┼───────┼───────┤
│开放网络管理者 │314.84 │168175 │1.7576 │
├─────────┼──────┼───────┼───────┤
│开放网络建立者 │324.43 │265190.56 │3.0886 │
├─────────┼──────┼───────┼───────┤
│通讯软件使角者 │319.76 │15104.11 │0.2076 │
├─────────┼──────┼───────┼───────┤
│网盘使用者 │802.06 │2983.7 │0.362 │
├─────────┼──────┼───────┼───────┤
│直播平台使用者 │104.67 │30223.25 │0.2103 │
└─────────┴──────┴───────┴───────┘
表二 基于犯罪行为类型的罪行对比表
如果把建立者和管理者作为一个犯罪组织分析，抱团传播罪行较重，因其传播范围更六影响明显更大。组织犯罪的犯罪时长平均数为1年半，比非组织犯罪平均数8个月高出将近1倍；传播的视频平均数为409个，比非组织犯罪平均数271个高出将近1倍；牟利的金额平均数为22万，比非组织犯罪平均数5万高出4倍。并且组织犯罪在上述指标上的标准差更大，弹性更大，可能造成的危害更大。
整体而言，网络传播淫秽物品牟利犯罪的大部分犯罪罪行较轻。但是，从犯罪分子在犯罪中的作用看，发起者或者建立者对犯罪罪行的作用较大，主要表现在网络建立者均比一般管理者牟利更多，犯罪时间持续更长。从传播的范围看，各媒介之间传播淫秽物品的能力排序为：网盘＞开放网络＞半开放网络＞通讯软件＞直播平台。因此，从整体罪行看，该罪罪行较轻。但是，如果针对犯罪行为进行归类分析，则可以看出，被告人的罪责不同程度地存在区别。
被告人在犯罪后的表现可以从侧面反映其罪责大小。由于自首、坦白等法定量刑、酌定量刑情节无法进行深入量化分析，在此对收集的样本中涉及的量刑情节进行基本定量分析。从轻、减轻情节包括自首、坦白、退赃、从犯，其中自首31人，坦白248人，退赃64人，从犯53人。从重情节包含主犯、累犯，其中主犯31人，累犯6人。从认罪方面看，几乎所有被告人的认罪态度都很好，自首、坦白人数合计279人，占该罪被告人总数的82.3％，这在一定程度上促使法官在量刑时从轻处理。然而，经过深入分析，笔者发现，从轻、减轻情节虽然会成为法官在量刑时的考量，但是却不能完全解释轻刑化的原因。在被认定为情节严重及特别严重情形下，被判处法定量刑档次最低刑的仍有87人，其中仅因坦白就获得从轻处罚的有54人，有5人无任何从轻情节却获得从轻处罚。
（二）刑罚的偏好因素
为进一步检验实践中轻刑化的深层次原因，笔者使用相关分析和回归分析等工具，分析实践中影响定罪量刑的具体因素以及各类影响因素影响大小排序。[5]根据《解释》相关规定，对于网络传播淫秽物品牟利犯罪的认定可以从3个方面进行认定：第一是传播数量，即视频数量、音频数量、图文数量等。第二为传播范围，即点击数量、会员数量等。第三为传播效果，即牟利金额等。这三者为并列关系，只要其中某一项或两项达到规定的标准，即人罪或者达到某一量刑情节。采用PEARSON相关分析方法，利用收集到的案例数据通过SPSS软件进行计算、统计，得出5个相关因素—点击数量、会员数量、牟利金额、视频数量、犯罪时长的相关系数R值与显著性P值。PEARSON相关系数值所指为线性相关，即一条直线描述变量间关系，而不包含曲线相关检验。R的取值在-1到＋1之间。正值表示正向相关，即因素之间呈现正向直线相关。负值表示负相关，即因素之间呈现负向直线相关。绝对值越接近1，表示相关的程度高；越是接近零，表示相关程度弱。仅当P＜0.05时表示相关显著，在统计学上有意义。（见表三）
┌──┬────┬──────┬─────┐
│排序│相关因素│R值 │P值 │
│ │ │（相关系数）│（显著值）│
├──┼────┼──────┼─────┤
│1 │点击数量│0.604 │0.01 │
├──┼────┼──────┼─────┤
│2 │会员数量│0.54 │0 │
├──┼────┼──────┼─────┤
│3 │牟利金额│0.368 │0 │
├──┼────┼──────┼─────┤
│4 │视频个数│0.358 │0 │
├──┼────┼──────┼─────┤
│5 │犯罪时长│0.04 │0.01 │
└──┴────┴──────┴─────┘
表三 量刑因素相关性列表
从各个量刑因素的相关性分析结果看，点击数量、会员数量、牟利金额、视频数量、犯罪时长P值均小于0.05，通过了显著性检验。因此，上述数据均可作为量刑因素予以分析。让人意外的是，从相关程度看，点击数量对最终宣告刑的影响最大，其次是会员数量、牟利金额、视频数量，最后是犯罪时长。
然而，在司法实践中，点击数量恰恰是各类犯罪中司法机关掌握最少的一部分。339名被告人中仅有18名统计到点击数量，49名被告人统计到会员数量，占比分别为5.3％、14.4％，远低于视频数量统计个数占比79.64％。造成此类现象自然有侦查技术的原因，一些犯罪嫌疑人为了博入眼球会采取虚增点击量、注册马甲账号等方式，给侦查机关获取真实数据造成极大的障碍，侦查机关偏好较易采集的传播数量指标。但是，无论如何，最终作出裁决的是法院，公安机关的认定并不能一锤定音。因此，要追寻造成这一现象的深层次原因，还得把重点转移到侦查行为对于司法行为的影响上。
（三）侦查与量刑偏好矛盾的调和
司法实践中侦查的偏好与法官的偏好存在偏差造成的直接结果是，法官对罪轻作出了一种人为调整，这也是造成轻刑化现象的原因之一。根据贝卡利亚的犯罪理论，衡量犯罪的真正标尺为犯罪对社会的危害。[6]尽管《解释》罗列了并行的量刑因素，但是显然，视频数量等因素并不是一个具有代表性的指标。241个案例中，在“本院认为”部分直接或者间接体现罪责刑相适应原则的共有21个案例。例如，河北省唐山市路北区人民法院审结的（2015）北刑重字第10号刘某传播淫秽物品牟利案，法官在裁判书“本院认为”部分写道，“如对其判处十年以上有期徒刑，罪责刑明显不相适应，故可在法定刑以下量刑”。又如吉林省桦甸市人民法院审结的（2015）桦刑初字第218号刘某甲等传播淫秽物品牟利案，在传播对象少、传播内容多的情况下，法院对被告人传播数量的认定，采取一个网盘账户认定为一个传播单位，而不论该网盘内有多少淫秽物品。
2017年11月22日，最高人民法院、最高人民检察院作出的《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》），认为对于利用网络云盘传播淫秽物品案件不能简单根据数据机械定罪，而要结合传播范围、违法所得等指标定罪量刑。笔者认为，《批复》中提出的综合考虑正是对于此前并列量刑因素的否定，这种否定不应仅仅只是限定在网络云盘这种传播介质中。
（四）罪量与责量失衡的结果
正如笔者前面研究所述，该罪的罪行并不是彻底的轻，而是轻中有重。对于罪行重的犯罪，不加区分予以处理，也会造成客观轻刑化现象。最高人民法院对于网络共同犯罪的态度，从最初的对于网络技术帮助行为帮助犯地位的个别认同，到对其帮助犯地位的普遍认同，再到在个别犯罪行为中将其视为独立的犯罪实行行为，体现了最高司法机关对于网络技术帮助行为危害性认识的不断深化。[7]但是，司法解释忽视了对组织犯罪及网络建立者罪责的评价，造成了对部分被告人的轻纵，致使网络建立者与管理者在宣告刑的平均数上没有明显区别。
最主要原因在于，司法解释明确了网站管理者、所有者对于允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息的，需要承担相应法律责任。既然司法解释已将普通网站的管理、所有人员的共犯行为正犯化，那么，举轻以明重，有理由认为淫秽网站的所有人（即建立者）对其网站管理者传播淫秽信息的行为等同于其自身的正犯行为。失衡的罪责规定导致司法实践中对建立者的认定偏少，存在一定的漏罪现象。
四、犯罪评价模式的重构
从我国制定的司法解释看，对犯罪人罪的规定一般是线性并列的，简单明了，易于操作，在理解和适用上一般不存在模糊地带。这种规定主要基于两种考虑：一是与我国刑法领域长期奉行的重刑主义传统有关。因为线性而并列的规定，利于搭建一张严密的犯罪打击网，即有“宁可错杀一千，不可放过一个”的设计逻辑。二是基于技术上的考虑。线性而并列的规定，在刑事侦查立案阶段时，提供了一个便利的操作指引，对于犯罪的定罪量刑更像是套用法律条款中的逐一筛查，这条不行就换一条，如果证据不够，就补另一方．面。基于这两种考虑，我国现行的司法解释基本都是线性并列式的，但是这种规定方式方便了侦查机关，却难住了司法机关。因为这种规定方式容易出现罪责刑的不相统一，这就需要肩负对被告人定罪量刑职责的司法人员有足够的定力和决断。然而，时移势迁，随着社会主义法治的完善，传统的重刑主义已经慢慢封尘在我国的法治史中。而侦查技术的跨越式发展，使得侦查机关对于犯罪的侦查能力和打击能力得到了显著的提高。因此，对于这种线性并列的规定惯性应当进行修正，构建起一种综合的犯罪评价模式。目前来看，《批复》就体现了这种思路。就网络传播淫秽物品牟利犯罪而言，笔者认为，应着力在以下几方面进行完善，以期构建罪责刑相适应的犯罪评价模式：
（一）完善指标式犯罪评价体系
尽管侦查技术在某种程度上可以解释法官量刑偏好与公安机关侦查偏好存在偏差的原因，但是侦查技术只是表面化的原因，正如笔者在原因分析中所言，《解释》中的指标是造成偏差的深层次问题。边沁曾说：“一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行；对罪犯如此，因为刑罚未使其变得更好。”[8]从轻刑化的现象，我们应当对犯罪评价指标的合理性给予足够的注意。在社会危害的犯罪评价体系上，笔者建议借鉴《批复》的模式，构建一个综合的评价体系。这个评价体系内应包含传播数量、传播范围、违法所得。需要说明的是，这个评价体系本身仅涉及对罪量的考虑，故不涉及自首、坦白等法定或者酌情情节。
（二）完善指标内部运算体系
在上述的评价模型中，会存在一个实践操作问题，即评价体系的3个指标仍然是并行的，且无法运算，仍旧无法改变并行指标带来的轻刑化现象。赏罚的分配得当是罪责刑相适应的本意，而判断罪责刑相适应最基本的方法应是是否与社会危险性相当。具体到网络传播淫秽物品牟利犯罪中，应是传播的范围大小。为此，笔者认为，在3个评价指标中应有一个阶梯，以传播范围为主要指标，传播数量、违法所得为次要指标，如此既能更公正地评价犯罪，同时也能起到让侦查机关更注重点击量等传播范围证据收集的导向作用。建议参照我国刑事领域开展的量刑规范化改革，把传播范围作为定罪量刑的起点刑指标，而把传播数量、牟利金额作为基准刑指标。为科学评估评价指标，还需要将量刑规范化的操作引入指标内部，设置一定换算系数，允许评价指标内的因素之间进行简单加减运算，合理评价不同传播内容的罪犯的罪刑。
（三）完善犯罪行为细分
在传播淫秽物品牟利犯罪中，对犯罪行为的细分随着犯罪的深入而愈加严密。基于本文的研究，存在着网站的建立者、管理者、网盘使用者等。在这其中，最大的缺漏在于对建立者与管理者责任的细分。互联网发展后，传统共犯理论所作的罪犯身份区分在网络视角下已变得模糊，部分从犯从事着正犯行为，这一行为正被“共犯行为正犯化”纳入刑法体系。[9]而在普遍正犯化的现象下，对于网络建立者的责任在立法上更加不能忽略。笔者建议在传统的共犯理论中找寻救济途径，对普通网站及淫秽网站进行区分，在淫秽网站犯罪中，援引犯罪集团的处置原则，即认定建立者为犯罪中的首要分子概念，规制建立者与管理者的行为，具体而言，淫秽网站的建立者所发挥的作用相当于首要分子，对于首要分子的处置刑法中按照不同罪名有着不同的规定。但是有一个原则，即首要分子对于犯罪故意内其他参与人实施的行为是承担刑事责任的。参照前述的计算方式，特别是对首要分子与其他参与人应当设置一个折算系数和标准，公平公正对待首要分子。
结语
面对网络时代层出不穷的新型犯罪行为，我国刑法理论与司法实践积极盘活传统刑法规范，尽量把传统刑法规范适用于新型网络犯罪，因而出现了刑法解释的扩张化现象。[10]这是数字化的时代，数字化的问题就应该用数字化的思路来解决。无论是传播数量以及法定情节关于倍数的设定，司法解释都极具数字化特征。但是，在法律数字化的道路上，数字化生存与数字化陷阱是相伴始终的。[11]真正数字化的逻辑仍应是基于对传统刑事犯罪理论的坚守，在此基础上对犯罪构成要件的认定标准运用数字化的思维精准设定。具体而言，应是利用互联网技术手段深入调研，反复考量论证犯罪门槛数据设定的合理性和科学性。如此，才能发挥刑事制裁手段的秩序维护功能。当然，反思司法解释背后隐藏的网络权威主义之风险或许更有意义，不过由于篇幅及本人能力限制，在此无法详细展开。总之，法律应发挥对司法实践的指导作用，司法实践的现实也应引起法律的足够重视。唯有如此，才能实现法律与司法实践的良性互动，一个良法自治、互相制约的法治国家可期。
【注释】 [1]杨志斌：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第102-104页。
[2]赵兴洪：“缓刑适用的中国图景—基于裁判文书大数据的实证研究”，载《当代法学》2017年第2期。
[3]赵志华、鲜铁可：“轻刑化问题实证研究—以轻刑化现象和犯罪态势的内在平衡为视角”，载《中国刑事法杂志》2011年第9期。
[4]杨迪：“我国轻罪案件刑罚配置的规范化进路—以刑事裁判大数据为方法”，载《法律适用》2018年第2期。
[5]白建军：《法律实证研究方法》，北京大学出版社2014年版，第264页。
[6][意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国方正出版社2004年版，第21页。
[7]于志刚：“网络犯罪与中国刑法应对”，载《中国社会科学》2010年第3期。
[8][英]边沁：《立法理论—刑法典原理》，翟长玺译，中国人民大学出版社1993年版，第68～69页。
[9]于志刚：“论共同犯罪的网络异化”，载《人民论坛》2010年第29期；于冲：“网络犯罪帮助行为正犯化的规范解读与理论省思”，载《中国刑事法杂志》2017年第1期；刘仁文、杨学文：“帮助行为正犯化的网络语境—兼及对犯罪参与理论的省思”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第3期。
[10]欧阳本棋：“论网络时代刑法解释的限度”，载《中国法学》2017年第3期。
[11]曲笑飞：“法律数字化现象研究”，载《法律科学》2013年第1期。
（作者单位：福建省三明市中级人民法院）
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