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【201919018】涉产权刑事案件再审若干问题思考——以顾雏军案再审改判为视角
文/罗智勇
编者按2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会上发表重要讲话，明确指出，“民营经济是我国经济制度的内在要素，民营企业和民营企业家是我们自己人”，要“保护企业家人身和财产安全。稳定预期，弘扬企业家业精神，安全是基本保障”。依法保护民营企业家的产权，必须坚持严格办事，既不能因为要保护民营企业家的合法权益而放松对法律的执行，放任犯罪；也不能因为打击犯罪而冤枉无辜，打击民营企业家发展生产的积极性。只有依法公平公正实现对民营企业和民营企业家产权的保护，才是对民营企业和民营企业家的真正保护，这是建设社会主义法治国家的必然要求。为此，本期围绕保护民营企业家产权策划了专题，以提升对依法保护民营企业家产权重大意义的认识，促进人民法院致力于服务经济社会发展大局，为民营企业家干事创业提供强有力的司法保障。
2016年11月，中共中央、国务院出台《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(以下简称《意见》)，作出了关于加强产权保护的重大决策。2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会上发表重要讲话，明确提出“民营企业家是自己人”，并提出了支持民营经济发展壮大的6个方面政策举措，为加强产权保护工作指明了方向，明确了任务和要求。加强产权保护，涉及社会治理体系的诸多方面，其中，司法保护自然是不可或缺的重要内容。《意见》明确指出，加强产权保护，根本之策是全面推进依法治国，基本方法是推进产权保护法治化。然而，产权的司法保护，并非一项简单易做的工作。因为产权的司法保护不仅涉及刑事、民事、行政、执行、国家赔偿等各类案件，而且贯穿于一审、二审、再审等各个审判环节。从目前情况看，加强产权保护的重点是要加强对民营企业和民营企业家的平等保护，做到平等保护、全面保护、依法保护。这其中，对于历史形成的涉产权案件，特别是民营企业和民营企业家的涉产权刑事冤错案件，依法启动再审程序予以纠正，不仅能使个案得到最终的公正处理，实现个案的公平正义，而且可以成为产权司法保护的具体实践和生动范例，提振企业家信心，振奋企业家精神。虽然这类案件的数量并不一定太多，但由于刑事案件本身的特殊性，其对于当事人及其亲属所造成的影响，一般都要远大于民事和行政案件，因而这类案件的再审，往往更受当事人及其亲属乃至社会各界的关注。正因为如此，在强调加大产权司法保护的背景下，必须高度重视涉产权刑事案件的甄别梳理及再审工作，牢固树立平等、全面、依法保护产权的理念，坚持有错必纠，依法纠错，努力营造稳定、公平、透明、可预期的法制化营商环境。
一、关于涉产权刑事案件的再审启动
纠正涉产权刑事冤错案件，以案件启动再审为前提。关于裁判已生效的刑事案件启动再审的条件，我国刑事诉讼法第二百五十三条作出了原则性规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》375条有所细化，具体适用时需要我们正确理解和妥善把握。对于历史形成的涉产权刑事案件，必须认真仔细地进行甄别梳理，以确定其是否符合再审启动的条件。这种甄别梳理的过程，是一个依据事实和法律深入细致地进行审查判断的过程，也是一个综合分析与价值权衡的过程。
从已再审且具有一定典型意义的涉产权刑事案件如顾雏军案等看，这些案件大多是非常复杂的经济类案件，不仅法律关系错综复杂，涉及公司登记、资本运作、营销模式、财务会计、资金流转、信息披露、股民权益、政府监管等诸多领域，而且在法律规范之外，还不能忽略当时的社会状况、经济政策、发展变迁等历史性因素。因此，对于这些案件的审查，决不可能是一个简单的过程，需要进行理性、客观、审慎的分析判断。《意见》中明确指出，要“以发展眼光客观看待和妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”，要“准确把握经济违法行为入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，防范刑事执法介入经济纠纷，防止选择性执法。对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应严格遵循罪行法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当成犯罪处理”。《意见》还指出，“对民营企业在生产、经营、融资活动中的经济行为，除法律、行政法规明确禁止外，不以违法犯罪对待”。
笔者认为，根据《意见》的精神，遵循法律的规定，必须在打击经济犯罪与保护合法权益之间寻找到最佳的平衡点。在对相关案件进行审查时，可以按照这样的思路来处理，即对于民营企业和民营企业家在生产经营过程中的一些不规范行为，只要其行为不是明显与刑法规定相违背的，或者行为的社会危害性不大，情节显著轻微，不必要以刑罚手段来处理但已被追究了刑事责任的，或者行为人与“被害人’之间确实属于民事纠纷，由于有关部门的不当插手而导致被作为刑事案件进行处理的，或者虽然行为具有一定违法性，但认定构成犯罪的事实不清，证据不足的，或者行为人原被认定构成两个以上罪名，但其中至少有一个以上罪名明显存在问题的，等等，都应当旗帜鲜明地启动再审，使一些行为不构成犯罪，不应当被追究刑事责任，或者虽然构成犯罪，但并不构成这么多项罪名，不应承担如此重的刑事责任的民营企业和民营企业家，能够获得再审救济的机会。在顾雏军案再审中，虽然原判3个罪名中只有两个罪名明显存在问题，且即使该两个罪名也并非事实认定全部错误，但按照实事求是原则，该案还是依法被启动再审，并在进行全面审理后作出改判。
需要指出的是，在目前强调产权司法保护的背景之下，对于涉产权刑事案件的再审启动，必须有平等保护各种经济成分、有效提振企业家信心并振奋企业家精神、激发广大企业家的创业创新动力、促进经济社会持续健康稳定发展的大局意识，以及依法纠错，为营造稳定、公平、透明、可预期的法治化营商环境不懈努力的担当精神。切不可以案件已时隔多年或者法律关系复杂、重新审查存在不少困难为由而搁置，更不能囚为担心案件再审改判会带来负面影响而放弃启动再审。对此，习近平总书记曾经提出过明确告诫：“不要说有了冤假错案，我们现在纠错会给我们带来什么伤害和冲击，而要看到我们已经给人家带来了什么样的伤害和影响，对我们整个的执法公信力带来什么样的伤害和影响。我们做纠错的工作，就是亡羊补牢的工作。”
二、关于再审过程中当事人诉讼权利的保障
涉产权刑事案件再审，是对已有生效裁判的涉产权刑事案件进行重新审判。与一、二审刑事案件不同，这类案件应当是按照审判监督程序进行审理，审理时往往已经事隔多年。如何在再审时充分保障各方参与人诉讼权利，实现程序公正与实体公正的统一，是我们在再审涉产权刑事案件时必须考虑的问题。从某种意义上说，这些案件当初之所以成为冤错案件，往往与当时未能全面保障当事人诉讼权利有一定的关系。再审时充分保障当事人诉讼权利，切实体现程序公正，既是保障实体公正得以实现的基础，也是对当事人程序正义的一种弥补，因而不能等闲视之。
(一)保障相关当事人参与庭审的机会
涉产权刑事案件再审，与其他再审案件一样，虽然与原一、二审案件的审理存在一定差异，但刑事诉讼法规定，原来是一审案件的，应当依照第一审程序进行审判，原来是第二审案件的，或者是上级人民法院提审的，应当按照第二审程序进行审判。案件审理原则上应当采用开庭审理的方式进行，只有“原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理”，且开庭审理的案件，除应当或者可以不公开开庭审理的案件外，原则上应当公开开庭审理。开庭审理时，应当传唤或者通知原审的相关当事人到庭参加诉讼。
需要指出的是，如果原一审有附带民事诉讼原告人，无论其是否上诉过，再审均应当通知其到庭参加诉讼。如果其提出不愿再参加诉讼，原审被告人亦同意的，可以不参加。
通过参加庭审，当事人可以当庭发表自己的意见和看法，这不仅可以为再审查清案件事实提供依据，创造条件，而且参加庭审是其当事人诉讼主体地位受到尊重的体现。毕竟当事人不仅是最了解案件实情的人，而且案件的处理结果与其切身利益紧密相关，他有本人直接亲历庭审并发表意见的必要和权利。
(二)保障原审被告人依法行使辩护权
辩护权是法律赋予刑事案件当事人的基本诉讼权利，辩护权的充分行使不仅有利于查明事实真相，而且是司法人权保障的重要体现。保障辩护权行使，包含两个层面的内容：一是充分保障当事人本人行使辩护权，即在案件的审理活动中，给予每一位原审被告人以充分表达自己意见的机会，使每一位原审被告人对于案件事实的认定、是否应承担刑事责任以及本案的法律适用等问题，都能充分阐述自己的意见。二是充分保障辩护人依法行使辩护权。虽然辩护权之本源归属于被告人，但现代世界各国都从人权保障的需要出发，允许被告人委托他人帮助行使辩护权。受托行使辩护权的人员中，尤以律师居多居优，且在不少情况下，当被告人未委托辩护人时，有关部门还会依法为其指定律师进行辩护。有人帮助进行辩护，自然比被告人孤军奋战的效果更佳。特别是作为法律专业人员的律师，在其受托或者受指定为被告人行使辩护权时，可以弥补被告人本人的诸多不足，通常都能取得更佳的效果。再审阶段对于辩护权行使的充分保障，贯穿于案件再审的全过程，特別是法庭调查过程针对相关证据质证时所进行的论辩，以及法庭辩论阶段的全面意见阐述，都应当切实受到重视和保障。对此，在张文中案和顾雏军案的再审过程中，对于辩护权行使的保障，是非常明显和到位的。
(三)依法妥善处理当事人的回避申请
在刑事案件审理中，法律赋予当事人及其法定代理人申请回避权，目的是保障参与案件审理的司法人员都与案件无利益牵涉，从而确保案件能够得到公正处理。正因为如此，在我国刑事诉讼法中设专章对有关回避的事项进行了明确规定。其中，第二十九条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”第三十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。”“审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”
在刑事案件再审中，由于原判可能或大或小存在一些问题，当事人对此容易心存情绪，在再审过程中提出回避申请的概率较卨。然而，当事人及其法定代理人申请回避，不能随意而为，必须具有上述第二十九条、第三十条规定的理由。因为其提出回避申请，既涉及当事人的权利行使，又关系着庭审活动能否持续顺利进行，因而在当事人等提出回避申请后，如果属于上述第二十九条、第三十条规定理由范围的，应当依法进行审查，并根据审查结果作出同意或者驳回的决定，但对于当事人及其法定代理人提出的回避申请，不属于刑事诉讼法规定理由范围的，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》30条规定，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。
在顾雏军案再审开庭审理过程中，一开始，顾雏军便提出要求最高人民检察院指派的两位检察人员回避，这在最高人民法院直接审理的刑事案件中尚属首次。虽然该案举行庭前会议时合议庭已明确强调，有关回避等程序性事项应在庭前会议时提出，否则便视为无异议，顾雏军等在庭前会议时并未提出过回避申请，但其在庭审时提出要求两位出庭检察人员回避。对此，该案审判长并未简单地以其未在庭前会议时提出为由而置之不理，而是认真询问了其申请回避的具体理由。经询问了解到，其申请理由为两位出庭检察员因履行职务需要，将收集到的一份证据送交最高人民检察院司法鉴定中心进行审查，由有关专家出具了一份技术性审查意见书，顾雏军因对该证据及技术性审查意见书有不同看法，认为系伪证，并认为两位检察人员参与了制造伪证，从而提出回避申请。从其申请回避的理由看，明显不符合我国刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定的申请事由，因此，审判长在征询辩护人及检察员意见后，依法当庭驳回，既认真妥善地回应当事人的回避申请，又有力地保障了庭审活动的持续顺利进行。
(四)保障检辩双方对争议证据的质证权
再审案件审理不同于一、二审案件，系以已生效裁判为基础，审理活动要解决的主要问题是已生效裁判是否正确。所以，再审案件的开庭审理，虽然仍适用第一审或者第二审程序，但在具体审理方式上必须根据再审程序自身的特点来进行，不能完全套用一、二审模式。对此，顾雏军案的做法具有一定的典范性。该案再审时，既充分考虑检辩双方对于原判列举证据存在较大争议的基本现实，又照顾到毕竟系按照再审程序进行的实际，对于原判认定事实及列举证据的处理非常适当，具体表现为：一是按照庭审实质化及“三项规程”要求，充分发挥庭前会议的作用。通过庭前会议不仅处理好相关程序性问题，而且对相关事实及证据的主要争议点进行具体、全面的梳理，确定关于原判证据的争议焦点，从而为庭审奠定基础。经庭前会议充分听取双方意见并做好工作后，合议庭决定，法庭调查时只对上述有争议的证据进行再质证，对于无争议的证据不再进行质证。二是为提高庭审效率，按照不同罪名，对同类证据分组进行质证。这样做既有效保证了审理的集中性，提升了庭审效率，又切实保障了当事人及辩护人的质证权，对于回应争议、查明事实起到了非常好的作用。
(五)保障当事人提供和质证新证据的权利
关于再审过程中提供新证据的问题，理论界有一些不同看法。有人认为再审主要是审查原判决是否正确的问题，应当基于原来的证据来审理，不能再提供新证据。对此，笔者认为，这种提交新证据的限制应主要是针对检察机关，对于处于被追诉地位的原审被告人一方，不应受此限制。因为，刑事诉讼法第二百五十三条关于启动再审的条件中，第一项便是“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”。这就说明，对于原审被告人而言，只要有新的证据能够证明原判决是存在错误的，都可以作为要求改判的依据提交人民法院，不受已有生效判决的约束。相反，作为控诉机关的人民检察院，无论基于诉权已行使还是“一事不再理”原则，均不应在再审阶段再去收集新的证据来支持其对原审被告人不利的指控。当然，必须明确的是，不能收集新证据并不是说完全不能收集相关证据，在原审被告人一方提供了新证据，或者原审被告人一方对检察机关原来提供的指控证据提出质疑的情况下，检察机关对这些新证据或者质疑的问题进一步进行核实应该是允许的。正因为如此，在顾雏军案的再审程序中，除了对原审裁判中有争议的证据进行进一步质证外，合议庭还对原审被告人提供的新证据，以及检察机关为核实有关证据而收集的证据，在庭前会议中组织双方进行了查阅，并在庭审中重点进行了举证质证。
不仅如此，再审过程中，对于当事人一方无力调取但又可能影响该案定罪量刑的证据，人民法院可以根据当事人申请或者依职权进行调取。顾雏军案再审过程中，合议庭根据原审被告人顾雏军的申请依法向广东省科技厅、中国证监会、毕马威华振会计师事务所等单位发出调取证据通知，调取广东省科技厅2002年至2004年向顺德格林柯尔颁发高新技术企业认定证书情况、中国证监会2005年5月对科龙电器立案调查情况以及毕马威华振会计师事务所关于科龙电器现金流向的调查情况，于庭审前组织检辩双方对调取的证据进行查阅，并根据庭前会议中商定的意见，将部分新调取的证据纳入法庭调查，进行重点质证。此举不仅有利于合议庭全面掌握证据材料，有效查明案件真相，而且一定程度上弥补了当事人在取证方面存在的天然不足，有利于实现刑事诉讼中检辩双方的基本平衡。
(六)依法通知相关证人及有专门知识的人出庭
随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革不断深入推进，庭审实质化已越来越落到实处。庭审实质化的基本要求就是要让庭审成为裁判结果产生的途径或者渠道，真正做到诉讼证据出示在法庭，辩论意见发表在法庭，案件事实查明在法庭，裁判结果形成在法庭。而庭审实质化得以实现的条件之一，就是重要证人能够出庭作证，按照直接言辞原则的要求，在庭审时当面接受控辩双方的质询。同时，为了解决相关鉴定意见是否科学合理的问题，允许控辩双方“申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。
顾雏军案再审中，原审被告人共申请5位证人出庭，合议庭经听取被申请人意见后，根据案件办理需要通知了其中两位证人到庭作证。这在刑事案件审理中并不常见，在最高人民法院审理的刑事案件中更是少之又少。不仅如此，由于检辩双方对一份鉴定意见的真伪存在巨大争议，于是检方申请通知最高人民检察院司法鉴定中心一名有专门知识的人出庭提供意见，得到了法庭许可。此举不仅为该案的公正审理提供了条件，更为未来我国刑事案件的审理树立了榜样。
三、关于案件再审之后的实体处理
不言而喻，在这些涉产权刑事案件被启动再审之后，无论是案件当事人，还是社会公众，都会对案件的处理结果充满期待。但是，必须明确的是，案件启动再审并不意味着必然将原生效裁判都彻底推翻。这些被启动再审的案件，可能在实体或者程序上或大或小存在问题，但案件与案件不会完全一样，存在的问题也会有大有小，正如“保护产权并非仅仅给企业家‘摘帽’”一样，人民法院只有在对案件经过认真全面的审理之后，根据再审查明的事实，实事求是地作出最终的公正裁判，才是最正确的选择。也唯有如此，才符合产权保护的初衷、法治建设之真谛。
笔者认为，人民法院在对历史形成的涉产权刑事案件进行再审裁判时，总的原则是实事求是。具体而言，应当注意以下几点：
第一，要充分认识到这些案件自身的特点和复杂性。与一、二审案件相比，再审案件本来就有其自身的特点，同时，作为涉产权案件，往往发生于社会主义市场经济的发育成长时期，大多融刑事、民事、商事、行政等诸多法律关系于一体，需要在审理中高度审慎、条分缕析、认真梳理、仔细辨别。
第二，要在充分尊重历史的前提下着眼长远。应当立足于案件的事实、证据以及当时法律规定，同时，要综合考量当时的社会背景、政策法规、发展阶段、行业状况等因素，充分尊重历史，客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业，特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题，着眼于不断改革发展、多种经济形式共存共荣的大局。
第三，要精准把握经济违法行为的入刑标准。要从犯罪的基本特征即行为的社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性3方面进行深刻分析，正确区分违规、违法与犯罪之间的界限，把准经济纠纷与经济犯罪的性质，分清经济违法行为的不同法律责任，严格执行罪刑法定、疑罪从无原则，对于企业家在生产、经营、融资活动中的创新突破但不违反刑事法律禁止性规定的行为，绝不能以犯罪论处。
第四，要根据再审查明的事实依法裁判。对于原判确有错误并影响被告人定罪量刑的，要旗帜鲜明地坚决予以纠正。完全错误的，彻底纠正，部分错误的，部分纠正。当然，也要防止从一个极端走向另一个极端，为了纠正而纠正的形式主义和片面主义。对于原判事实认定正确，适用法律并无不当的案件，也应大胆地依法维持，切实做到大错大纠、小错小纠、无错不纠。只有这样，才能符合法治要求，得到社会认可，取得社会公信，真正实现法律效果和社会效果的统一。
在顾雏军案再审中，再审合议庭对于原审认定的顾雏军等人在公司变更登记过程中虚报注册资本的行为，充分考虑其历史背景和客观因素，不以犯罪论处；对原审认定的顾雏军等人不按规定提供真实财会报告的行为，充分考虑在案证据不足以证实该行为已造成刑法规定的严重后果的客观实际，不应追究刑事责任；对于原审认定的顾雏军等人挪用6300万元的事实，充分考虑认定顾雏军指使姜宝军挪用资金的证据不足，且无证据证实姜宝军从中谋取了个人利益等实际情况，不应认定为犯罪。这样处理，既体现了党中央平等保护各类市场主体合法权益、营造公平竞争环境的要求，又向全社会释放了产权司法保护的积极信号，对于激发企业家创业创新动力，维护社会公平正义，促进经济社会持续健康发展，都具有十分重要的意义。与此同时，对于顾雏军、张宏从上市公司挪用2.9亿元用于顾雏军个人注册公司的行为，充分考虑其利用职务便利，用上市公司资金归个人使用，并谋取个人利益，严重扰乱市场经济秩序，给金融和证券市场带来巨大风险，具有严重社会危害性的客观事实，依法认定有罪并判处刑罚。这样处理，充分体现了人民法院实事求是、坚守底线、公正司法的坚定立场和有错必纠、错到哪里纠到哪里、不搞“一风吹”的明确态度，既维护了法律权威，彰显了公平正义，又引导企业家敬畏法律，不踩红线，遵纪守法搞经营，合法合规谋发展。
四、关于其他相关事项的处理
涉产权刑事案件的再审，重点需要解决的是原审被告人是否构成犯罪、是否需要承担刑事责任以及原判刑罚是否符合罪责刑相统一原则的问题。但由于行为人被定罪量刑之后，往往还涉及有关党纪、行政责任的追究问题，且就刑事责任而言，也往往在自由刑之外还涉及财产刑的问题。因此，在经过再审之后，对于原判确实有错误，在宣告原审被告人无罪或者改判较轻刑罚的同时，对其他相关问题应尽可能一并或协调有关部门进行处理。一是对于原判不应一并判处的罚金、没收财产，应当在再审判决书中明确予以撤销，已经执行的应当予以退还；二是对于原判错误判处的追缴违法所得，也应在再审判决书中明确予以撤销，依法予以返还；三是对于宣告无罪的，除以“情节显著轻微，危害不大”为理由或者原审被告人自愿放弃的外，原判附带民事赔偿责任应一并撤销，并妥善做好附带民事诉讼原告人的工作；四是再审改判后涉及国家赔偿的，应依法告知原审被告人享有申请国家赔偿的权利以及可向何法院申请国家赔偿；五是涉及其他有关责任追究不当的，应尽可能协调有关部门依法依规予以妥善解决。
总之，涉产权刑事案件再审，事关依法纠正冤错案件，保障实现司法公正，事关中央加强产权保护政策落地落实，事关社会主义市场经济健康稳定发展。人民法院及相关刑事审判人员应当认真学习和正确领会党中央重要文件及习近平总书记重要讲话精神，按照周强院长在2019年5月30日民营企业家座谈会上的讲话要求，坚持有错必纠、依法纠错原则及疑罪从无、证据裁判等刑事审判原则，以事实为依据，以法律为准绳，确保涉产权刑事再审案件得到公正处理，为经济社会健康持续发展提供有力司法服务和保障。
（作者单位：最高人民法院）
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