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【201916022】审判中心视角下撤回起诉制度的反思与重构
文/杨妮，付想兵，刘轩
【摘要】
以审判为中心的刑事诉讼制度改革强调人民法院应保持中立地位，依法独立行使审判权，不受包括检察机关在内等部门的干预。撤回起诉作为检察机关起诉裁量权的一部分，理应发挥撙节司法成本、保障人权的应然价值功能，但司法实践中出现的大量撤诉不及时、以撤诉代替无罪判决等撤诉失范现象，侵蚀着人民法院的审判权，并对以审判为中心的刑事诉讼制度改革产生了冲击。本文从撤回起诉制度的正当性依据出发，立足于审判中心主义，分析撤回起诉存在的问题及原因，并从4个方面提出了完善撤回起诉制度的有效路径。
撤回起诉是指检察机关提起公诉后，在人民法院判决宣告以前，因法定事由而撤回提起的诉讼，其价值功能在于节约司法成本和保障人权。但司法实践中，撤回起诉制度的运行并不规范，撤回起诉失范现象的存在不仅背离了撤回起诉制度的应然价值功能，还冲击着审判的中心地位。2017年2月，最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(以下简称《意见》)。第8条规定：“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实证据的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充侦查或者撤回起诉。对人民法院在庭前会议中建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，人民法院开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。”人民法院在庭前会议中对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议检察机关撤回起诉。检察机关不同意的，人民法院开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。该规定立足于以审判为中心，强调人民法院通过庭前会议对案件进行实质审查，以加强对检察机关撤回起诉的制约。《意见》对减少撤回起诉失范现象有一定帮助意义，但仍然无法从根本上解决撤诉失范问题。因此，在以审判为中心的刑事诉讼制度改革大背景下，如何重构撤回起诉制度以规范实践中的撤诉失范现象，成为重要议题。
一、我国撤回起诉制度的正当性考察
1979年刑事诉讼法第一百零八条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对不需要判刑的可以要求人民检察院撤回起诉，这是我国首次也是唯一一次以立法形式确立了撤回起诉制度。1996年刑事诉讼法取消了上述规定，之后司法实践中撤回起诉制度的运行则以两高的司法解释为依据。立法的缺位，导致撤回起诉制度的正当性一直存有争议。
(一)撤回起诉权是检察机关自由裁量权在审判阶段的延伸
作为代表国家主动追诉犯罪的职能部门，检察机关享有一定的自由裁量权。这种自由裁量权是指检察机关有权通过对事实进行审查，根据自己的认识和判断，对案件进行裁量，最后依据法律的规定作出起诉、不予起诉或者变更起诉的决定。由于坚持的诉讼原则不同，不同国家检察机关所享有的自由裁量权存在不同限度。坚持起诉法定主义原则国家的检察机关只享有决定起诉或者不起诉的裁量权力，原则上禁止撤回起诉。而坚持起诉便宜主义原则国家的检察机关还允许在提起公诉后根据案件的实际情况撤回起诉。[1]笔者认为，撤回起诉权是检察机关的一种处分权力，这种处分权力应贯穿于刑事诉讼活动的始终，既允许检察机关在审查起诉阶段作出诉与不诉的自由裁量，也应当允许在提起公诉后作出一定的变更，包括追加起诉、变更起诉或者撤回起诉。这种变更的权力其实就是检察机关自由裁量权在审判阶段的自然延伸。
(二)撤回起诉具有撙节司法成本、保障人权的应然价值功能
司法公正和诉讼效率是我国刑事诉讼追求的两大价值目标。作为国家公诉机关，检察机关有向人民法院提起公诉、追诉犯罪的权力，也有保证无辜的人不受追诉、维护司法公正的义务。撤回起诉作为一种程序补救机制，实质上是检察机关对追诉错误的一种修正，有利于对案件作出公正的评价，保障人权。检察机关提起公诉后，如果在人民法院宣告判决以前发现案件事实或者证据出现了新的情况，而向人民法院申请撤回起诉，可以避免刑事诉讼继续进行，既节约了司法成本、提高诉讼了效率，还能避免被告人因等待后续审判程序而长期遭受诉累。
二、撤回起诉制度存在的问题及原因分析
(一)撤回起诉制度存在的问题
1.撤回起诉时间无节制造成法律效力异化
关于检察机关申请撤回起诉的时间节点，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第242条规定，宣告判决前人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第459条规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院可以撤回起诉。司法解释将检察机关申请撤回起诉的时间限定在宣告判决前，但从人民法院受理案件到宣告判决之前的中间阶段，仍包括开庭、合议庭合议在内的多个审判程序存在。司法解释规定不明确造成实践中检察机关申请撤回起诉的时间混乱。经对北京市A区人民法院2013年至2017年裁定准许检察机关撤回起诉的案件进行分析，所有经审判委员会作出无罪决议后，检察机关申请撤回起诉的，人民法院均作出准许检察机关撤回起诉的裁定。刑事诉讼法规定，审判委员会的决定，合议庭应当执行，但司法实践的现状却是检察机关撤回起诉决定书的效力高出了审判委员会的决议，造成司法解释的位阶高过了立法规定。
2.以撤回起诉代替无罪判决，破坏审判独立性
《规则》第459条明确了7种可以撤回起诉的情形，但实践中却出现了大量以撤回起诉替代无罪判决的现象。通过对A区人民法院2013年至2017年裁定准许撤回起诉的案件分析，检察机关是否申请撤回起诉与人民法院是否作无罪判决存在博弈的情况。除法律或司法解释变更或被告人无刑事责任能力等不存在争议的缘由外，除非人民法院最终决议宣告无罪，否则检察机关不会主动申请撤回起诉。主要表现为75%的案件撤回起诉的时间节点集中在主管院长听取汇报并同意合议庭的无罪意见之后，在主管院长同意合议庭无罪意见前，检察机关一般不会主动申请撤回起诉；审判委员会决议无罪后，一律申请撤回起诉，避免无罪判决。虽然人民法院对检察机关的撤诉请求有依法审查的权力，但只要撤诉理由符合相关规定，人民法院就应当作出准予撤诉的裁定，由此变相丧失了对案件作出无罪判决的权力。检察机关撤回起诉的做法看似符合司法解释的规定，实则是对审判权的僭越，破坏了审判的独立性。
3.反复撤诉破坏及时裁判原则
根据司法解释的规定，对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后30日以内作出不起诉决定，且没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。可见，司法解释并不禁止检察机关撤回起诉后再行起诉，但司法解释也没有规定撤回起诉后重新起诉是否有次数限制，导致实践中存在同一案件多次撤回起诉后又多次重新起诉的现象。如河北邯郸涉县刘志连故意杀人一案，就先后经历了提起公诉—上诉—发回重审—撤回起诉—重新起诉—撤回起诉—重新审查起诉—存疑不起诉长达4年的漫长诉讼过程。[2]及时审判的价值在于让真正的犯罪分子及时受到惩罚，让无辜的人早日摆脱诉讼，防止诉争无休止地拖延，但撤回起诉却成为检察机关为赢得补充侦查时间而釆取的一种“以退为进”的迂回战术，使得人民法院无法及时就案件作出裁决，这样不仅会让被告人面临着被重复追诉的可能，还会破坏司法公信力。
(二)撤回起诉制度失范的原因分析
1.法律规范层面
立法规范的长期缺位与司法解释的各执一端是造成撤回起诉制度失范的重要原因。
一方面，立法缺位导致撤回起诉“师出无名”。法律有广义和狭义之分，广义上的法律泛指一切规范性文件；狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。刑事基本法律只能由全国人大及其常委会制定法律规范。撤回起诉作为公诉权的组成部分，涉及司法权力配置和被告人诉讼权利乃至人身自由，属于刑事基本法律规范内容之一，只能由立法机关以法律形式创设和规范。《解释》和《规则》作为司法解释，其法律效力不得超过基本法律，只能就基本法律规范的内容在司法实践中的运用加以明确，两高解释创设检察机关撤回起诉制度有违反程序法定原则之嫌，其正当性值得商榷。
另一方面，现有的司法解释和规范性文件对撤回起诉的规定相对粗疏，且由人民检察院和人民法院两个不同部门基于不同的立场作出，对撤回起诉的部分规定存在冲突，导致实践操作不一。如《规则》第461条规定，撤回公诉应当在判决宣告前提出，但没有明确是哪一级审判程序中的判决宣告以前，即未明确是一审、二审判决宣告以前还是发回重审阶段判决宣告以前。这就导致实践中检、法机关为结案便利，对该规定作了实际上不利于被告人的扩张解释，因此出现了在发回重审阶段没有新的证据却撤回起诉的情况。又如《规则》中规定证据不足或者证据发生变化可以撤回起诉，而《解释》根据刑事诉讼法的内容规定，证据不足不能认定被告人有罪的，应当作出无罪判决。当人民检察院以证据不足为由提出撤回起诉申请的，人民法院应该裁定准许撤回起诉还是直接作出无罪判决，缺乏统一标准。
2.司法理念层面
法检关系的天然亲近造就了诉审合意的诉讼格局。诉讼格局是指控诉方、被控诉方、审判方在诉讼中的相对地位和相互关系。理想的诉讼格局应呈现为等腰三角形，裁判者居于顶角，控辩双方则分别居于两个底角。相应的，诉审关系体现为等腰三角形的一边，它应与作为另一边的辩审关系等距。[3]我国刑事诉讼法也基本确立了控辩双方平等、法院居中裁判的诉讼格局，明确了控审分离的诉审关系。但在司法实践中，检察机关与审判机关似乎结成了天然同盟，表现出诉审合意并共同凌驾于被告人之上的异化趋势。这种异化源于控诉权力和审判权力的同源，即人民检察院和人民法院同为国家司法机关，二者分别拥有的控诉权和审判权都源于国家权力，并且同时站在犯罪的对立面，承担着打击犯罪的职能，由此导致法检关系天然亲近，双方除了在法庭上正常履职以外，还经常在法庭外就个案进行非正式的交流，希冀在案件的某些相关问题上达成一致。[4]就检察机关撤回起诉而言，诉审合意表现为审判机关对检察机关的撤回起诉请求几乎有求必应，在撤诉理由和撤诉时限的审查上给予了最大程度的宽容。
审判中心角色的认知偏差弱化了居中裁判意识。以审判为中心强调审判对案件的裁决起终局作用，客观上要求拥有审判权的人民法院，在刑事诉讼过程中保持中立、树立居中裁判意识，以保证作出的裁判公平、公正。而我国刑事诉讼法确立了人民法院、人民检察院和公安机关应当分工负责、互相配合、互相制约的基本原则。受此影响，为最大限度地打击犯罪，三机关之间往往重配合、轻制约，导致我国刑事诉讼模式呈现出鲜明的治罪化色彩。[5]审判者对自己审判中心角色的定位也因此出现了认知偏差，过度讲究配合而弱化了居中裁判的意识。具体到撤回起诉，审判机关任意准许撤回起诉，其实质是对审判权的变相放弃，尤其是在事实不清、证据不足的案件中，因为薄弱的居中裁判意识，审判者往往缺乏宣告无罪的勇气，倾向于主动建议检察机关撤回起诉，而不是作出无罪判决。
3.司法体制层面
无罪判决的制度成本高于准予撤回起诉。当前司法体制下，与定罪相比，作出无罪判决的程序更为严格。根据《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》的规定，对于拟宣告被告人无罪的案件，合议庭需要先层报庭长、主管副院长提请院长决定，然后提交审判委员会讨论决定。于是，相较作出无罪判决需要经过严格的请示汇报程序，审理者更倾向于直接裁定准予检察机关撤回起诉。
人民法院和人民检察院内部不合理的业绩考核机制也是导致检察机关撤回起诉制度失范的重要原因。就人民法院而言，抗诉率、发改率、服判息诉率影响着法官审判业绩的考核。一方面，人民法院宣告无罪的案件，几乎都会遭遇来自人民检察院的抗诉，判决面临着被二审法院改判的风险。另一方面，裁定准予撤回起诉仅仅是从程序上终结了案件，并未对案件作出实体性评价，这样一来就避免了因错案而被追究责任的风险。就检察机关而言，无罪率、改变定性率、量刑建议采用率同样是重要的评判标准，尤其是人民法院的无罪判决，对检察院来说相当于错案，无论是对检察院还是公诉人个人的评价考核都将产生不利影响。于是，在不同的考评机制下，公诉人为了避免案件被作出无罪判决，会积极与承办法官沟通，申请撤回起诉，法官为了避免案件被抗诉，也会积极配合检察院撤回起诉。撤诉与准予撤诉，成为了控审双方的双赢选择。
4.司法实践层面
《解释》规定，宣告判决以前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。但是人民法院裁定准许人民检察院撤回起诉的依据是什么，《解释》并没有规定，导致实践中只要人民检察院的撤诉理由符合规定，人民法院无一例外地裁定予以准许。另外，从裁判文书来看，在统计的所有准许撤回起诉的裁判文书中，仅引用了《解释》第242条作为法律依据，对于准许撤回起诉的事实理由和依据进行均未作任何表述。人民法院对于撤回起诉的审查严重流于形式。
三、审判中心视角下撤回起诉制度的重构
以审判为中心的诉讼制度改革旨在改革刑事诉讼中诉审的错位格局，发挥审判在刑事诉讼程序中的中心地位，确立审判中心主义。结合当前司法体制改革，笔者主要基于审判中心视角，着重探讨对撤回起诉制度如何在诉讼程序上进行规范。
(一)以立法形式对撤回起诉制度作出明确规定
1.撤回起诉的时限应限定在初审一审合议庭评议之前
《解释》规定，检察机关撤回起诉应当在人民法院判决宣告前提出，但未明确哪级审判程序中的判决宣告前，导致实践做法不一。放眼域外，起诉法定主义国家对公诉撤回起诉作了严格的限制。如德国刑事诉讼法将撤回起诉的时间限定在审判开始前，德国刑事诉讼法第156条规定，审判程序开始后，对公诉不能撤回。[6]实行起诉便宜主义的国家对撤回公诉的时间限制宽严不一。美国在发回重审时也可以撤回起诉，而日本只能在作出第一审判决前撤回起诉，且此处的第一审是指最初的第一审。我国台湾地区《刑事诉讼法》则规定，只能在第一审辩论终结前撤回公诉。可见，除美国等国家外，大多数国家都将撤回公诉的时间限定在第一审期间。[7]结合我国的司法实际，基于诉讼效益原则考虑，笔者认为应将撤回起诉的时间限定在初审的一审合议庭评议之前。首先，从刑事诉讼程序上看，案件经过法庭调查和法庭辩论之后，事实和证据都已经呈现在公诉人、被告人、辩护人和合议庭面前。此时，合议庭尚未评议，法官还没有形成自由心证，承载审判权威的判决尚未形成，此时检察机关撤回起诉，既可以节约司法资源，又可以维护审判权威。其次，从保护被告人合法权益角度看，如果案件进入到评议阶段，合议庭就能根据审理情况对案件作出整体性评价，如果确实无法证明被告人有罪，就应当作出无罪判决，从实体和程序上终结案件，避免被告人被重复追诉。具体操作如下：1.召开庭前会议的案件，庭前会议中，人民法院建议检察机关撤回起诉，检察机关不同意撤回起诉的，人民法院开庭审理后，无新的事实和理由的，一般不得准许撤回起诉；2.未召开庭前会议的案件，法庭辩论结束后，人民法院建议检察机关撤回起诉，检察机关不同意的，合议庭评议后，无新的事实和理由的，一般不得准许撤回起诉。
2.撤回起诉次数当以一次为限
尽管司法解释中规定，人民检察院撤回起诉后，没有新的事实或新的证据不得再行起诉，但实践中对新的事实和新的证据认识不一，由此导致撤回起诉后反复多次起诉的案件不在少数。因此，无论是为了贯彻及时裁判原则，还是避免被告人遭受诉累，笔者认为应当对撤回起诉的次数严格限定为一次。首先，基于公诉权耗尽理论，公诉权力不是无限制的。公诉权耗尽理论是指法律上赋予公诉人的公诉权不是无限的，也不是不能耗尽的，当有公诉障碍的情况下，就同一事实、同一被告人只能有最多一次的撤诉权和由此引起的第二次起诉与否的决定选择权。公诉权作为国家公权力的一种，若是随意启动，极易侵犯公民的私权利。其次，我国刑事诉讼法规定了两次补充侦查期限，已经为检察机关发现案件客观真实提供了充分的程序保障。如果检察机关确有需要，可以充分利用两次补充侦查时间查清案件事实、收集证据。如果经过两次补充侦查仍然无法达到事实清楚、证据确实充分的定罪程度，就应当由人民法院作出无罪判决，终结案件，而不是通过无限次数的撤回起诉和反复起诉来争取侦查时间，拖延审判。
(二)加强对撤回起诉申请的审查
对撤回起诉的审查，除了审查是否存在法定事由外，还应该考虑撤回起诉是否基于善意且符合公共利益。基于善良目的而撤回起诉，法律应准许之；若非此，法律即应禁止之，[8]如果检察机关为规避无罪判决而撤回起诉，那么人民法院应当裁定不予准许。尤其是案件经开庭审理、合议庭评议后，不当准许撤回起诉不仅会对当事人权益产生影响，还会侵蚀审判权。笔者认为以下两种情形，人民法院不应裁定准予撤回起诉，而应直接作出无罪判决：1.案件已经两次补充侦查，仍无法达到定罪的程度；2.案件事实已经查清，被告人的行为不构成犯罪的。
(三)建立被告人程序介入机制
1.保障被告人的知情权与参与权
一般而言，检察机关撤回起诉避免了被告人被定罪处罚的风险，对被告人有利无害。但对检察机关以事实不清、证据不足为由而申请撤回起诉的案件，被告人仍然面临着被重复追诉的可能。尤其是某些确属无辜的被告人，经历了从公安机关立案侦查、人民检察院审查起诉到人民法院开庭审理的漫长诉讼过程，迫切希望通过人民法院的判决恢复清白以及申请国家赔偿。如果人民法院直接裁定准许撤回起诉，那么被告人的这些权益将无法保障。所以，人民法院在审查撤回起诉的申请，并作出最终裁定之前，应当先听取被告人的意见。如果被告人同意，那么人民法院裁定准予撤回起诉，可以使被告人及时摆脱诉累；如果被告人不同意，人民法院应当结合被告人的意见，判断检察机关的撤回起诉是否符合公共利益，并作出最终裁决。需要说明的是，有观点建议非经被告人同意，人民法院不得裁定准许检察机关撤回起诉。对此笔者认为，以审判为中心的诉讼制度改革旨在强调法官审判的独立性，这里的审判既包括对实体的判决，也包括对程序的裁决。针对撤回起诉的申请，被告人有表达意见的权利，但最终决定权在人民法院，如果仅因为被告人不同意，人民法院就作出不准许撤回起诉的裁定，显然违背了法院独立审判原则。
2.保障被告人的上诉权
被告人能否就准许撤回起诉的裁定提起上诉，理论上和时间上均存在争议。笔者认为，刑事诉讼法第二百一十六条明确规定，被告人不服一审判决、裁定的，可以提出上诉。对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。虽然现行法律并未明确规定准许检察机关撤回起诉的裁定可以上诉，但也未明确禁止。既然刑事诉讼法已经原则性规定被告人对一审判决、裁定有权上诉，而又未禁止准许检察机关撤回起诉的裁定可以上诉，那么被告人对此裁定应当享有上诉权。再者，撤回起诉不等同于无罪判决，准许撤回起诉的裁定涉及被告人的实体权利，理应可以上诉，这符合二审终审制，也是人权保障的必然要求。
(四)树立审判中心主义司法理念
人民法院、法官要与以审判为中心的刑事诉讼制度改革同步，树立审判在刑事诉讼中的中心地位，充分重视和发挥庭审在查明事实、认定证据、保障诉权、公正裁判中的决定性作用，改变对检察机关重配合、轻制约的习惯思维，对案件事实负责、对被告人负责，对法律规范负责。
(五)建立合理的考评机制
让审理者裁判，裁判者负责，逐步简化无罪判决的汇报程序。建立科学、合理的考评机制，人民检察院减少抗诉率、改变定性率、改变指控事实案件数等不符合审判规律的指标权重，集中资源办理重大、疑难、复杂案件；人民法院减少抗诉率、发改率等指标权重，使法官能够集中精力审理案件，忠于案件事实本身，不受其他因素影响。
【注释】 [1]魏虹：“赋权与规制：我国检察机关撤回起诉之构建”，载《西北政法大学学报》2011年第6期。
[2]朱峰：“河北：‘刘志连故意杀人案’被告人被免予公诉并释放”，载http://news.xinhuanet.com/local/2011-08/08/c-121830346.htm,
2018年3月26日访问。
[3]卞建林、孙锐：“诉审关系论辩——兼论对诉审关系异化的程序性抑制”，载《环球法律评论》2006年第5期。
[4]吴小军、董超：“刑事诉审合意现象之透视——以撤回公诉和无罪判决为样本”，载《人民司法》2011年第15期。
[5]周长军：“撤回公诉的理论阐释与制度重构——基于实证调研的展开”，载《法学》2016年第3期。
[6]李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第78页。
[7]周长军：“撤回公诉的理论阐释与制度重构——基于实证调研的展开”，载《法学》2016年第3期。
[8]于向华：“回归审判中心主义的撤诉规制——从刑诉法解释第242条操作现状入手”，载《山东审判》2016年第1期。
（作者单位：北京市朝阳区人民法院北京市海淀区人民检察院）
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