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【201916012】审判中心下监察机关收集调取证据刍议
文/牟治伟
【摘要】
监察机关收集调取的证据是刑事审判的基础和源泉，监察机关能否收集到符合刑事审判要求的证据，直接影响到对被告人的定罪和量刑。监察法第三十三条第二款规定，监察机关收集、固定、审查、运用证据，应当与刑事审判中关于证据的要求和标准相一致，该规定契合了以审判为中心的诉讼制度改革要求。监察机关在办理职务犯罪案件的过程中，要确保收集调取的证据符合刑事审判对证据的标准和要求，确保办案过程符合程序公正，办案结果符合实体公正，就应当以审判为中心，坚持证据裁判原则、程序正义原则和法定证明标准。
2018年3月20日，第十三届全国人大一次会议表决通过了监察法。监察法的实施，有利于实现以法治思维和法治方式开展反腐败工作，确保反腐败斗争在法治轨道上行稳致远。作为国家法律体系的一部分，监察法在实施的过程中只有与其他法律相互衔接，才能够在反腐败斗争中充分发挥作用，为夺取反腐败斗争的压倒性胜利贡献力量。法法衔接要求纪检监察机关在调查职务犯罪案件时，在事实认定和证据收集、审查、运用上，要与检察机关审查起诉、法院刑事审判的标准相符合。[1]监察机关只有与检察机关、审判机关在事实认定和证据的收集调取上遵循相同的标准和程序，才不会因为“煮错了饭，炒错了菜”而被检察机关退回补充调查或者被人民法院作为非法证据予以排除。[2]在职务犯罪案件的办理过程中，监察机关要确保收集调取的证据符合刑事审判对证据的要求和标准，关键是要坚持以审判为中心的理念。
2014年十八届四中全会在《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中提出要推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。最高人民法院周强院长指出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，要求高度重视、切实发挥审判程序的职能作用，促使侦查程序和公诉程序始终围绕审判程序的要求进行，确保侦查程序和公诉程序的办案标准符合审判程序的法定定案标准。”[3]本轮以审判为中心的诉讼制度改革，实际上要求实行以司法审判标准为中心，确保侦查、起诉的事实和证据经得起法律的检验。[4]侦查、起诉阶段都是为审判作准备，侦查机关和检察机关在侦查和起诉阶段对于事实的认定和法律的适用应当参照适用审判阶段的标准。[5]监察法第三十三条第二款规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判中关于证据的要求和标准相一致。这体现了以审判为中心的诉讼制度改革要求。以审判为中心是法法衔接中的内核和根本要求，监察调查要严格贯彻以审判为中心的诉讼制度改革要求。[6]以审判为中心要求，监察机关收集调取的证据应当面向审判，服务审判，符合刑事审判对证据的标准和要求，确保取证的手段和证据的内容经得起庭审和法律的检验。
一、坚持证据裁判原则，确保案件事实的真实性
证据裁判是法治国家的基本司法原则。[7]证据裁判原则要求，认定事实，必须以证据为根据，没有证据不得认定事实，更不得认定犯罪。对于刑事审判来说，所有的判决皆建立于事实的基础之上，而所有的事实皆建立于证据的基础之上。没有证据就没有事实，没有证据就没有审判，没有证据就没有公正。证据是刑事审判的基础和核心，基础不牢，地动山摇，大厦决不可能建立在沙滩之上。要准确认定案件事实，确保审判结果的公平公正，必须依靠证据。证据贯穿于案件办理的整个过程中，无论处理什么样的案件，首先都要运用证据来查明和认定案件事实，以作为正确适用法律的基础。[8]对监察机关来说，要坚持以审判为中心，坚持收集调取的证据符合刑事审判对证据的标准和要求，就必须坚持证据裁判原则，防止依靠主观臆断来认定事实。监察机关作为职务犯罪的调查机关，其收集和固定的证据，是刑事审判的基础和泉源。基础固则大厦稳，泉源清则流水长。监察机关能否全面、客观、及时地收集、固定好被调查人涉嫌职务犯罪的证据，直接影响到审判机关对事实的认定。刑事审判能否实现对被告人的准确定罪量刑，很大程度上依赖于监察机关能否收集和固定好符合刑事审判标准的证据。监察机关在收集调取证据的过程中，不仅要重视收集调取证明被调查人有罪的证据，也要重视收集调取证明被调查人无罪的证据，确保对事实真相的认定建立于确实充分的证据的基础之上。
在职务犯罪案件中，监察机关收集调取和固定的证据主要包括证明被调查人职务身份和职责的证据，案件来源和被调查人到案经过的证据，被调查人具体实施的犯罪事实的证据，被调查人违纪违法处分情况的证据，被调查人自首、坦白、立功、退赃退赔的证据。目前在职务犯罪案件的审判中，反映较为突出的问题有被告人是否构成自首、立功的证据材料不具体不明确，区分被告人违纪所退的钱款与涉嫌犯罪所退的钱款的证据不具体不明确，证明涉案财物权属性质的证据不具体不明确。针对刑事审判中出现的上述情况，监察机关应当进一步加强对被调查人是否构成自首、立功证据材料的收集，进一步加强对被调查人退缴的钱款性质的证据材料的收集，进一步加强对涉案财物权属性质的证据材料的收集。对被调查人自首的证据材料，具体包括被调查人如何到案，调查部门接触被调查人之前是否掌握其犯罪线索、掌握何种犯罪线索，被调查人是否如实供述犯罪事实、供述何种犯罪事实。对被调查人立功的证据材料，具体包括被调查人检举揭发材料、监察机关已掌握的犯罪线索、监察机关调查核实的材料、被检举揭发人的供述、被检举揭发人已被采取调查措施、起诉或者审判的相关法律文书等。对于被调查人是否构成自首、立功的证据，监察机关除出具客观具体的情况说明外，还应当提供情况说明据以成立的相应原始证据，否则不能认定相关事实。[9]对于证明涉案财物权属关系的证据材料，主要包括查封的不动产和特殊动产(车辆、船舶、航空器)的名称、型号、权属、地址等详细情况；扣押的动产的名称、型号、规格、数量、重量、质量、成色、纯度、颜色、新旧程度、缺损特征等情况；扣押的货币、有价证券的名称、数额、面额、存入的银行专门账户；冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额的编号、种类、面值、张数、金额等；其它证明涉案财物权属的产权登记、生效法律文书、买卖合同、付款凭证、交易登记信息、交付占有情况等。当案外第三人对查封、扣押、冻结的涉案财物提出权属异议时，监察机关还应当收集案外第三人是否属于善意第三人的证据材料，主要包括：第三人是否明知是涉案财物而接受；第三人是否是无偿或者以明显不合理的低价取得涉案财物；第三人受让涉案财物是否已经支付了合理的对价；第三人是否已经实际占有使用涉案财物；第三人是否是通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物；第三人与被调查人签订的涉案财物转让合同是否属于合同法第五十二条规定的无效合同情形。
二、坚持程序正义原则，确保取证手段的合法性
程序正义与实体正义相对。实体正义关涉的是负担和利益在个人和群体之间的分配，即施加一种负担使得一个人境况变糟，赋予一种利益使得一个人境况变好。对一个罪犯施加惩罚的决定，就是一种典型的施加负担的决定。程序正义关涉的是负担和利益如何实现公正分配的过程或步骤。[10]十八届四中全会《决定》提出，要健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。如果说坚持证据裁判原则是为了实现使事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正的目标，那么坚持程序正义原则就是为了使办案过程符合程序公正的要求。程序公正具有独立的价值，完备的程序制度，能够在最大程度上为防范冤假错案提供制度保障。[11]如果法定程序没有得到切实遵循，即使实体裁判于法有据、并无不当，程序不公、不当，也难以得到当事人和社会公众的信赖、认同和尊重，难以保障案件审理的法律效果和社会效果。[12]监察法第五条规定，国家监察工作严格遵照宪法和法律；第三十三条第三款规定，以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。这体现了程序正义的要求。监察机关对证据的收集调查，不仅要符合证据的客观性、真实性和关联性，而且要符合程序正义的要求，即监察机关对证据的收集调查过程要合法，监察机关要以符合法律规定的正当手段实现打击腐败犯罪的正当目的。
以正当的手段实现正当的目的是程序正义的核心价值，排除以非法手段收集的证据则是对违反程序正义原则所施加的程序性制裁。习近平总书记主持召开的中央全面深化改革领导小组第三十四次会议强调，严格排除非法证据，事关依法惩罚犯罪、保障人权。要加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，有效防范冤假错案产生。根据相关法律、司法解释的规定，依法应当予以排除、不得作为定案根据的非法证据包括：采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被调查人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被调查人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被调查人供述；采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；采用刑讯逼供方法使被调查人作出供述，被调查人受该刑讯逼供行为影响而向该调查人员作出的与该供述相同的重复性供述；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的。监察机关在收集调查证据的过程中时，应当严格遵守刑事诉讼法及相关司法解释对取证过程和方法的规定，确保收集、调取、固定的证据符合刑事审判对证据的标准和要求。
为高标准地强化监察机关取证过程的合法性，监察法规定调查人员在对被调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作时，应当对全过程进行录音录像。调查人员在进行录音录像时，应当确保录音录像不间断，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。对调查终结的案件，监察机关应当全面审查证明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据。监察机关发现办案人员存在非法取证的，应当依法作出处理，并可指派其他调查人员重新调查取证。如果被告人及其辩护人在审判阶段对监察机关取证过程的合法性提出质疑，申请非法证据排除，并提供了内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式或者能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、同监室人员的证言等相关证据材料，使人民法院对证据收集的合法性产生疑问的，人民法院应当对取证过程的合法性进行调查。当被告人及其辩护人申请人民法院或者人民检察院向监察机关调取未随案移送的录音录像等证据材料时，人民法院、人民检察院经审查认为被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有关联时，应当予以调取。此时，为证明监察机关取证过程的合法性，监察机关应当支持人民法院或者人民检察院依法调取录音录像的诉讼行为。
对于监察机关的调查人员是否应当出庭作证的问题，目前监察法和刑事诉讼法在法律用语上区分了调查人员和侦查人员，刑事诉讼法并未规定调查人员出庭的问题。然而，刑事诉讼法并不禁止有利于保障国民权利的类推解释，对于保障国民基本权利的事项，如果法律没有具体规定，则可以通过类推解释的方式予以实现。[13]对实体刑事法律所不能允许的类推解释，在对程序性法律进行解释时则不予禁止。[14]只要不违背刑事诉讼法固有之精神与立法之本旨，即可进行类推解释。[15]刑事诉讼法对侦查人员的出庭已有规定，侦查人员与调查人员均是调查犯罪和行使强制权力的主体，二者具有可类比性，且调查人员出庭有利于案件事实的查清，有利于被告人权利的保障，不违背刑事诉讼法的固有精神与目的，因此，对于调查人员的出庭，可以通过类推解释，准用侦查人员出庭的相关规定。为贯彻以审判为中心的诉讼制度改革要求，确保监察机关收集调取证据的合法性不被质疑或者能够及时得到澄清，当法庭认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知监察机关的有关调查人员出庭说明情况的，公诉人可以提请法庭通知有关调查人员出庭说明情况。当人民法院通知监察机关的有关调查人员出庭说明情况时，有关调查人员应当出庭。调查人员不得以签名并加盖公章的说明材料代替出庭。由于检察机关负有证明证据收集合法性的责任，当法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性产生疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在以非法方法收集的证据情形，对有关证据应当予以排除。监察机关在调查取证的过程中，应当确保办案过程符合程序公正的要求，严格收集调取证据的方式方法，坚持法定的取证程序，坚持以合法的手段实现反腐败这一正义的目的，避免取证过程的合法性遭受被告人及其辩护人的质疑，确保取证的过程与证据所固定的事实均经得起法律和庭审的检验。
三、坚持法定证明标准，确保定罪量刑的准确性
证明标准的一致性是确保监察机关收集调取的证据符合刑事审判要求的前提。刑事诉讼法规定，认定被告人有罪和处以刑罚，必须达到确实、充分的证明标准。确实、充分的证明标准要求，定罪量刑的事实都有证据证明，这是对证据量的要求；据以定案的证据均经法定程序查证属实，这是对证据质的要求；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑，即排除符合常理的、有根据的怀疑，得出的结论具有唯一性。[16]为确保证明标准的一致性，确保侦查机关和人民检察院收集调取的证据符合刑事审判的要求，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部在《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中规定，侦查机关侦查终结，人民检察院提起公诉，人民法院作出有罪判决，都应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据。监察法规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，即监察机关收集调取证据，同样应当坚持确实、充分的证明标准。
监察机关在收集调取证据时，应当全面、客观地收集证明被调查人有罪无罪、罪重罪轻的证据。对于证明被调查人构成犯罪的证据，必须达到确实、充分的证明标准；对于影响被调查人量刑的证据存疑时，应当作出有利于被调查人的处理。在职务犯罪案件的办理中，较为常见的问题是，被告人在审判中提出自己已经全部退赃，纪检监察机关却已将被告人的部分退赃认定为违纪款物而予以没收。由于是否全部退赃直接影响到对被告人的量刑，而当区分违纪所得还是犯罪所得的证据存疑时，在量刑时应当作出有利于被告人的处理，即将被告人退缴的赃款赃物认定为犯罪所得。为贯彻以审判为中心的诉讼制度改革要求，避免监察机关与审判机关就被告人违纪所得还是犯罪所得的款物出现不一致的事实认定，监察机关在移送案件时，应当随案移送所有涉案款物及证明涉案款物权属的相关证据，待人民法院生效判决确定被告人应当依法退缴的涉案款物数额后，再由检察机关将未认定的涉案款物退回监察机关视情况作出处理。
监察机关在收集调取证据的过程中，要确保其收集调取的证据符合刑事审判的标准和要求，可以根据人民法院对证据的认证规则来审查判断证据：(1)证据与待证事实没有关联，或者证据自身存在无法解释的疑问，或者证据与待证事实以及其他证据存在无法排除的矛盾的，不得作为定案的根据。(2)通过勘验、检查、搜查等方式收集的物证、书证等证据，未通过辨认、鉴定等方式确定其与案件事实的关联的，不得作为定案的根据。(3)收集证据的程序、方式不符合法律规定，严重影响证据真实性，不能补正或者作出合理解释的，有关证据不得作为定案的根据。(4)证人没有出庭作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据。(5)经人民法院通知后，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。(6)有专门知识的人当庭对鉴定意见提出质疑，鉴定人能够作出合理解释，并与相关证据印证的，应当采信鉴定意见；不能作出合理解释，无法确认鉴定意见可靠性的，有关鉴定意见不能作为定案的根据。(7)证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并与相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言与相关证据印证的，可以采信其庭前证言。(8)被告人的当庭供述与庭前供述、自书材料存在矛盾，被告人能够作出合理解释，并与相关证据印证的，应当采信其当庭供述；不能作出合理解释，而其庭前供述、自书材料与相关证据印证的，可以采信其庭前供述、自书材料。(9)讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。(10)定罪证据确实、充分，量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。监察机关只有熟悉人民法院对证据的审查判断标准，才能够更加准确地以符合刑事审判标准和要求的方法来收集、调取、固定、运用证据，避免因为“煮错了饭，炒错了菜”而影响惩治腐败的效率和案件的质量。
公正是法治的生命线。监察机关在反腐败斗争的过程中，仍然需要在每一个案件中都确保公平正义，确保每一个案件都经得起法律和历史的检验，确保法治的生命线不断线。习近平总书记强调指出，“在司法实践中，存在办案人员对法庭审判重视不够，常常出现一些关键证据没有收集或者没有依法收集，进入庭审的案件没有达到‘案件事实清楚、证据确实充分’的法定要求，使审判无法顺利进行。”[17]有鉴于此，以审判为中心的诉讼制度改革要求，监察、侦查、起诉的证据都要符合刑事审判对证据的标准和要求。监察机关在收集调取证据的过程中，应当坚持以审判为中心，坚持以符合刑事审判要求的程序和标准收集调取证据，确保办案过程符合程序公正，办案结果符合实体公正。
【注释】 [1]向泽选：“纪检监察工作如何实现法法衔接”，载2018年4月25日《中国纪检监察报》。
[2]中纪委国家监委法规室编：《〈中国人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社2018年版，第168页。
[3]周强：“推进严格司法”，载2014年11月14日《人民日报》。
[4]沈德咏：“论以审判为中心的诉讼制度改革”，载《中国法学》2015年第3期。
[5]陈光中、步洋洋：“审判中心与相关诉讼制度改革初探”，载《政法论坛》2015年第2期。
[6]向泽选：“纪检监察工作如何实现法法衔接”，载2018年4月25日《中国纪检监察报》。
[7]张保生：“审判中心与证据裁判”，载2014年11月5日《光明日报》。
[8]樊崇义编：《刑事诉讼法》，法律出版社2016年版，第177页。
[9]沈德咏：“统一刑事司法标准推进严格公正司法”，载《人民司法》2015年第19期。
[10]迈克尔·D.贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第8～10页。
[11]沈德咏：“我们应当如何防范冤假错案”，载2013年5月6日《人民法院报》。
[12]张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，法律出版社2013年版，第5页。
[13]杨文革：“刑事诉讼法上的类推解释”，载《法学研究》2014年第2期。
[14][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义(上)》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第12页。
[15]陈瑾昆：《刑事诉讼法通义》，法律出版社2007年版，第20页。
[16]陈光中编：《刑事诉讼法》，北京大学、高等教育出版社2016年版，第183～184页。
[17]习近平：“关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定.》的说明”，载2014年10月29日《人民日报》。
（作者单位：四川自由贸易武验区人民法院）
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