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【201913073】代替考试罪的司法认定
文/王东，徐福灿
【摘要】
替考入刑后，司法机关对代替考试罪的具体认定存在诸多争议。基于立法背景考量，法律规定的国家考试应指全国人大及其常委会制定的法律中明确规定的、以考试方式实现特定事项的国家考试。让他人代替自己参加考试具有教唆共犯性质，代替他人参加考试具有正犯性质。根据共犯从属性原理，处罚应考者应以替考者着手实行犯罪为要件。代替考试罪的构成要件行为是参加考试，参加考试必须先进入考场，进入考场意味着产生了侵害法益的紧迫危险，故应以进入考场为着手，以开始考试为犯罪既遂。对于在应考者与替考者之间牵线搭桥的居间行为，应根据居间人所起的作用进行认定。对组织多人替考或者以组织替考为业的，以组织考试作弊罪定罪处罚；对于其他组织型居间行为和帮助型居间行为，以代替考试罪的共犯论处。
代替考试行为严重影响公平竞争的考试秩序，破坏社会诚信体系，必须予以严厉惩治。2015年8月29日通过的刑法修正案(九)增设了代替考试罪，作为刑法第二百八十四条之一第四款，即代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。替考入刑两年来，全国各地审理了一批代替考试犯罪案件，但在法律规定的国家考试、犯罪形态与组织考试作弊罪的界限的认定上仍存在较大争议，亟待进一步厘清。
一、法律规定的国家考试的界定
根据刑法第二百八十四条之一第四款的规定，刑法只惩治在法律规定的国家考试中替考的行为，对于在其他考试中替考的行为，不以犯罪论处。准确界定法律规定的国家考试，直接关涉罪与非罪问题。
(一)法律规定的国家考试的内涵
1.关于“法律规定”中法律的理解，有广义说和狭义说之争。广义说认为，我国不存在由全国人大及其常委会制定的专门考试法律规范，此处的法律不仅指全国人大及其常委会制定的法律，还包括有行政立法权机关制定的行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例和单行条例。[1]狭义说认为，法律规定中的法律仅指全国人大及其常务委员会制定的法律。[2]笔者认同狭义说，理由是：从立法背景来看，刑法修正案(九)草案在初次审议时将代替考试罪限定于国家规定的考试，但是该表述过于宽泛，存有歧义。为保证刑法规定的明确性和可操作性，立法机关在二次审议稿中将其修改为法律规定的国家考试，以限制入罪范围。可见，立法者无意将所有的国家考试都纳入刑法的规制范围。“法律规定”实际上强调的是此类国家考试的法定依据，也即这种考试的设定权源自全国人大及其常委会。[3]所以，行政法规、部门规章等规范性文件设定的国家考试不在本罪的规制范围之内。
2.对于“法律规定”中的规定，目前有3种不同理解。第一种观点认为，此处的规定应指法律中明确规定，[4]即法律条文中明确要求特定事项要采取考试方式，该规定必须是确定性地明示，并排除经层层推导后才与法律规定相联结的延伸性情形。[5]第二种观点认为，此处的规定是指只要法律对特定事项实行考试有一般性叙述或者笼统性规定即可，相关主管部门根据该规定确定考试种类，并组织实施或者授权下属机构组织实施的国家考试，都可纳入法律规定的国家考试的范畴。例如，教育法第二十一条规定：“国家实行国家教育考试制度。国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。”根据该条规定，并结合高等教育法、学位条例、学位条例暂行实施办法的相关规定、省学位委员会办公室关于做好成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国语水平全省统一考试报名工作的通知以及高等学校的要求，认为成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国语水平全省统一考试是根据教育部的有关规定和授权，面向社会公开，由地方高等教育主管部门统一组织的考试，与成人本科毕业生达到相应的学位标准从而获得国家认可的学士学位这一国家学位制度密切关联，符合国家教育考试的概念，可以认定为法律规定的国家考试。[6]第三种观点认为，此处的规定是指法律对考试有相对明确具体的规定。即使法律条文中未出现考试的字眼或者表述，但是只要下位法规、部门规章对取得相关资格证书需要通过考试作了进一步明确的，也可视为法律对考试的规定。易言之，“法律规定”中的规定不仅包括法律明确规定，还包括法律授权与部门规章规定相结合的情形。如建筑法第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”注册建造师管理规定第三条规定：“本规定所称注册建造师，是指通过考核认定或考试合格取得建造师资格证书，并按照本规定注册，取得建造师注册证书和执业印章，担任施工单位项目负责人及从事相关活动的专业技术人员。”据此，注册建造师资格考试属于法律规定的国家考试。
笔者认同第一种观点，理由有二：一是符合限缩犯罪圈的立法目的。此处的规定只是要求考试必须有法律的出处，即在某一部法律中规定了这项考试，[7]能体现该考试设立的依据源自法律，而不要求法律对考试作出详细、具体的叙述。如高等教育法第二十一条规定：“国家实行高等教育自学考试制度，经考试合格的，发给相应的学历证书或者其他学业证书。”如果法律规定中未明确要求采取考试方式，或者规定采取考核等测评方法的，即便相关主管部门设定考试对某项知识或者技能进行测试，仍不应认定该考试已由法律规定。如上，建筑法第十四条并没有明确规定需以考试方式取得执业资格证书，虽然相关部门规章进一步明确取得注册建造师资格证书需通过考试，但是也规定了该资格证书可以通过考核认定取得，因此，注册建造师资格考试不应认定为法律规定的国家考试。后两种观点对法律规定的国家考试的范围认定过于宽泛，会导致刑事打击面不当扩大。二是符合当前行政审批制度改革实际。从现实情况来看，我国行政法规、部门规章等规范性文件设定了许多执业资格考试，这些考试存在的合理性与合法性经常受到质疑。目前，国务院正在进行行政审批项目清理，一些部门行业的执业资格考试将被逐步取消。在此背景下，再将法律规定理解为包含法律授权与部门规章规定相结合的情形就显得不合时宜。因而，为与行政审批制度改革相衔接，亦需对法律规定作出合理限定。
3.关于国家考试的认定。国家考试是指由我国国家机关设立的、由国家法定机构组织实施的、为达到特定的国家目的而进行的考试。其强调的是考试设定权的国家来源及规范依据，并不要求是统一由国家一级组织的全国性考试。由地方主管部门依照法律规定组织实施的考试，也属于法律规定的国家考试。例如，公务员法第二十二条规定：“中央机关及其直属机构公务员的录用，由中央公务员主管部门负责组织。地方各级机关公务员的录用，由省级公务员主管部门负责组织，必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。”再如，高考既有全国统一考试，也有各省依照法律规定组织的考试。
(二)法律规定的国家考试的外延
我国考试种类繁多，重要程度不一，许多领域都存在国家考试，且分属不同部门主管，大致可分为教育考试、资格考试、职称考试、录用任用考试4大类，共计200多种。经笔者查证统计，现有21部法律规定了国家考试，主要涉及3大类16种考试。第一类是教育考试，包括普通高等学校招生考试、成人高等学校招生考试、研究生入学考试和高等教育自学考试4种，其法律依据为高等教育法第十九条、第二十一条。第二类是资格考试，包括执业医师(助理医师)资格考试、执业兽医资格考试、中医医师资格考试、注册会计师全国统一考试、统计专业技术职务资格考试、国家教师资格考试、国家统一法律职业资格考试、机动车驾驶人考试、导游资格考试、评估师资格全国统一考试、基金从业人员考试共11种，其法律依据分别为执业医师法第八条，动物防疫法第五十四条，中医药法第十五条，注册会计师法第七条，统计法第三十一条，教师法第十条，高等教育法第四十六条，法官法第十二条、第五十一条，检察官法第十三条、第五十四条，公务员法第二十三条，律师法第五条，公证法第十八条，仲裁法第十三条，行政复议法第三条，行政处罚法第三十八条，道路交通安全法第十九条，旅游法第三十七条，资产评估法第九条，证券投资基金法第一百一十二条。第三类是录用任用考试，仅包括公务员考试1种，其法律依据为公务员法第二十一条、第二十八条，海关法第七十三条，人民警察法第二十七条。
实践中，有的司法机关还将护士执业资格考试、执业药师资格考试、全国专业技术人员职称外语等级考试、全国卫生专业技术资格考试、建造师执业资格考试和成人高等教育学位外语统一考试认定为法律规定的国家考试。其实，上述考试均无法律出处，而是根据行政法规、部门规章或者其他规范性文件设立的考试，不应认定为法律规定的国家考试。比如，护士执业资格考试的设立依据为行政法规，即国务院2008年颁布的护士条例。再如，全国专业技术人员职称外语等级考试的设立源于原人事部1998年7月下发的《关于专业技术人员职称外语等级统一考试的通知》，也不属于法律规定的国家考试。当然，法律规定的国家考试的外延也并非一成不变。刑法修正案(九)对代替考试犯罪采用了空白罪状的立法模式，使法律规定的国家考试成为动态的、开放的体系。全国人大及其常委会可以根据社会发展需要，综合考虑考试的重要性、惩罚的必要性及操作的便利性等因素，通过立法活动增删考试种类。[8]例如，评估师资格全国统一考试和中医医师资格考试，均为刑法修正案(九)施行之后由全国人大常委会新颁布的法律规定的国家考试。再如，国家卫计委正在起草的药师法草案第十条规定：“国家实行药师资格考试制度。药师资格考试分为药师资格考试和助理药师资格考试。”根据该规定，(助理)药师资格考试将来有望成为法律规定的国家考试。
二、代替考试罪的行为要件认定(一)让他人代替自己参加考试
让他人代替自己参加考试，是指指使他人冒名顶替自己去参加自己应当参加的考试，其犯罪主体只能是应当参加考试的人，即应考者。第三人在应考者不知情时，指使他人代替应考者参加考试的，不属于让他人代替自己考试，其实质上是让他人(替考者)代替他人(应考者)考试，可与替考者成立代替他人参加考试的共犯。
从事实上看，让他人代替自己参加考试的方式多种多样，如发布广告寻找替考者、委托他人寻找替考者、向替考者发出代替自己参加考试的意思表示即替考要约、向替考者支付定金，等等。通常情况下，替考的发生都是先有应考者的替考要约，然后才有替考者的替考行为。但是，是否只要应考者发出了替考要约，就应以代替考试罪论处呢？笔者认为，对此可以参照共犯从属性原理进行认定。根据该理论，之所以处罚教唆犯，是因为教唆犯通过使正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果。既然如此，就应当将正犯着手实行犯罪作为处罚共犯的条件。[9]换言之，共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同，其成立犯罪至少要求正犯着手实行了犯罪。在代替考试罪中，应考者的替考要约具有教唆共犯性质，替考者的考试行为是直接侵害法益的实行行为，具有正犯性质。因此，让他人代替自己参加考试成立犯罪，必须以替考者的着手实施实行行为为必要。应考者发出替考要约后，替考者拒绝要约或者接受要约后未实际代为参加考试的，其效果等同于应考者弃考，既不会破坏考试秩序，也不会损害正常考生的权益。反之，若将单纯的替考要约行为认定为犯罪，则存在刑法介入的早期化、过度化嫌疑，[10]从而不当地扩张了刑事处罚的范围。
(二)代替他人参加考试
代替他人参加考试，是指冒名顶替应当参加考试的人去参加考试。一般来说，替考者与应考者的行为具有对向性，成立对向犯。但是，代替考试罪并非典型的对向犯，因为在特殊情况下，替考者可以因其主动替考，或者因第三人的指使而成立代替考试罪，不以应考者的要约为必要。所以，代替他人参加考试的犯罪主体既可以是替考者，也可以是第三人。
从实践情况来看，代替他人参加考试的情形有3种：一是携带应考者的真实证件参加考试；二是携带伪造的应考者的证件参加考试；三是替考者与应考者一同入场考试，但是互填了对方的考试信息。前两种情形中的替考往往是不具有考试资格的替考者冒充应考者参加了考试，属于典型的代替他人参加考试行为。第三种情形中的替考者本身就有考试资格，其通过正常程序进入考场参加考试，只是在自己的试题上填写了应考者的考试信息。对于该种行为是否构成代替他人参加考试，应联系法益侵害进行实质考察。代替他人参加考试属于替身考试，强调的是参加考试的人与获得成绩的人是不同的人，对于获得成绩的人而言，其获得的成绩与自身的能力是不适应的，[11]其侵犯的客体是国家公平公正的考试制度。替考者与应考者互填考试信息，与前两种冒名替考情形在行为方式和社会危害性上并无不同，均是违反考试公平、公正原则，以不正当手段获得考试成绩的作弊行为，将其认定为替考，既不超出法条文义可能性的范围，又不背离国民的预测可能性。
三、代替考试罪既遂的判断
代替考试罪是刑法修正案(九)新增加的罪名。关于该罪既遂的认定，现行法律没有作出明确规定，司法实践中认定较为混乱。目前主要有3种不同意见：第一种是核验身份说，认为代替考试罪以替考者实际参加考试作为既遂标准，但替考者是否实际完成考试不影响既遂的认定，如替考者在进入考场进行身份核验时即被发现，未能实际进行考试的，也应视为本罪的既遂。[12]第二种是开始考试说，认为只要“让”的行为已经完成，替考者已经着手实施“替”的行为，即可成立代替考试罪的既遂。一般而言，只要替考者进入考场并开始考试，就应当认为开始实施“替”的行为，就侵犯了国家正常的考试管理秩序，具备了侵犯其他正常考生公平竞争权利的危险，即构成代替考试罪(既遂)。[13]第三种是考试完成说，认为从法益侵害的角度而言，只有当替考行为完成才能完整地侵害此项罪名所保护的法益，进入考场这一行为只能标志着犯罪行为的着手实施，并不代表着替考犯罪行为的完成。[14]
从犯罪构成来看，代替考试罪属于行为犯。我国刑法理论的传统观点认为，行为犯是指只要实施刑法分则所规定的实行行为就成立既遂的犯罪。然而，犯罪的本质是侵犯法益，行为所造成的法益侵害或者危险这种意义上的结果仍然是成立犯罪所必需的。而且，任何犯罪行为都是一个过程，即使是行为犯，也必然有一个过程(当然，过程的长短有异)，而只有该过程进行到一定的程度，才能构成犯罪既遂，并非一着手就既遂。实际上，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，不能等同于举动犯，也存在未遂形态。只是由于结果与行为同时发生，人们习惯于说行为实施终了就是既遂。事实上，在行为犯的场合，部分情形是行为实施终了特定结果就同时发生(如伪证罪)，部分情形是开始实施构成要件行为就同时发生特定结果(如危险驾驶罪)。[15]即使应当区分既遂与未遂，也应以行为是否发生了实行行为性质所决定的特定侵害结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准。
刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”从形式上讲，着手是指开始实施刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。就其本质而言，着手是造成侵害法益紧迫危险的行为。根据刑法第二百八十四条之一第四款的规定，代替考试罪的构成要件行为或者实行行为是参加考试。因此，在参加考试之前的伪造考试证件、代为报名并进行资格确认等行为，均系犯罪预备。至于何为参加考试，笔者认为，由于考试具有亲历性要求，参加考试必须先要进入考场才能开始考试，而且进入考场即意味着获得了随时开始考试的资格或者机会，此时已经对国家考试的正常秩序以及他人公平竞争的权益产生了现实的严重侵害危险，只要该行为进一步实施(开始考试)，即可造成侵害结果。所以，替考者验证身份进入考场的行为应当认定为着手实行犯罪。实际上，替考存在假冒和考试两个行为，验证身份进入考场只是意味着实行行为开始的假冒行为，而考试是直接造成法益侵害结果、最充分地实现构成要件的行为，标志着实行行为已经达到了相当的危害程度，构成犯罪既遂。换言之，代替考试罪以替考者开始考试作为既遂标准。为了便于操作和判定，此处的开始考试应作狭义理解，即替考者进入考场后，在笔试、面试中根据考试规则和要求开始答题，或者在操作类考试中根据考官指令开始动手操作的行为。比如，在笔试类考试中，听统一铃声开始实施具体答题行为；在面试考试中，听到考官指导语后开始作答；在路考等操作类考试中，听到考官指令后开始操作机动车。需要强调的是，在多科目类或者多环节类考试中，只要替考者完成了其中一场考试，就已经对法益造成了实际侵害，即使其在下一场考试核验身份时才被查获的，也应认定为犯罪既遂。
综上，核验身份说没有从对法益侵害的差异性角度区分参加考试和开始考试，而是将代替考试罪视为举动犯，认为着手实行即为既遂，混淆了行为犯与举动犯之间的界限，显然不可取。代替考试罪既然是行为犯，其危害性并不需要通过整个考试行为的完成才得以体现。实际上只要开始考试，就已经严重侵害了国家考试秩序，就可以认定为既遂。所以，考试完成说否定了行为犯自身的特点，也存在不足之处。
四、代替考试罪与组织考试作弊罪的界限
在实践中，替考往往表现出一定的组织性，在替考者和应考者之间常常存在着牵线搭桥的居间行为，并呈团伙化、产业化的趋势。从居间活动的方式看，有的是介绍、沟通双方的关系；有的不但是沟通关系，还参与传递、拟定谈判条件；有的还帮助报名、采集信息、现场确认、伪造考试证件、接送替考者、安排住宿、提供考试作弊工具等。从角色上看，有的是普通居间人，如亲友、同事、下属等；有的是职业居间人，如考试培训机构人员。对如何认定居间人的行为性质，司法实践中亦有争议。有的将其认定为代替考试罪的共犯，有的则认定其构成组织作弊罪。
在代替考试犯罪中，居间人因其地位和所起的作用不同，可分为组织型居间人(组织者)和帮助型居间人(帮助者)。根据共同犯罪基本原理，不管是为他人替考提供帮助的，还是为他人替考予以组织的，帮助者和组织者都符合代替考试罪的共犯要求，构成代替考试罪的共同犯罪，属于代替考试罪的帮助犯、组织犯。[16]但需要注意的是，替考本身也是一种考试作弊行为。对于在法律规定的国家考试中组织作弊的，刑法第二百八十四条第一款已将其单独规定为组织考试作弊罪，基于特别规定优于一般规定的法理，应直接适用该款规定，以组织考试作弊罪定罪处罚，不再认定为代替考试罪的共犯。但问题是，何为组织作弊行为？其与组织型居间行为有何区别？笔者认为，对此应结合组织作弊罪的立法目的及其构成要件进行认定。组织作弊罪的设立目的在于体现对有组织的团伙作弊行为的严惩，唯有组织行为达到一定规模，才能表明其社会危害性达到犯罪的程度。参照刑法及司法解释关于组织型犯罪的类似规定，组织作弊的对象应当有人数的要求，即多人。所以，组织作弊，应指组织、策划、指挥多人进行考试作弊，或者从事考试作弊的经营行为。[17]行为人为特定的应考者寻找替考者，而没有组织多人替考的，应认定为代替考试罪的共犯，不构成组织考试作弊罪。但是，行为人在不特定的应考者与替考者之间从事中介服务的，则应认定为组织考试作弊罪。因此，组织作弊行为仅是组织型居间行为的部分内容。除此之外，组织型居间行为还包括不构成组织考试作弊罪的普通的组织型居间行为。对于普通的组织型居间行为以及帮助型居间行为，因刑法没有对其作出特别规定，可以根据共同犯罪的原理，以代替考试罪的共犯论处。
结语
对代替考试罪中法律规定的国家考试、既遂标准、罪数形态等问题予以明确界定，是贯彻罪刑法定原则及刑法谦抑性理念的基本要求。刑法修正案(九)已施行两年之久，在立法机关尚未制定专门国家考试立法的情形下，最高人民法院、最高人民检察院应当及时出台相关司法解释，对上述争议问题作出详细规定，以统一司法认定标准，为有效打击替考犯罪提供规范指引。
【注释】 [1]何素军、鲁海军：“组织考试作弊罪的司法认定”，载《人民司法》2016年第19期。
[2]沈德咏：《〈刑法修正案(九)〉条文理解及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第247页。
[3]桂亚胜：“组织考试作弊罪若干问题研究”，载《华东政法大学学报》2016年第2期。
[4]郎胜：《〈中华人民共和国刑法〉理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第521页。
[5]刘寅、姜远亮：“考试作弊类犯罪中法律规定的国家考试的范围”，载《人民司法》2018年第1期。
[6]南英：《刑事法律文件解读.总第145辑》，人民法院出版社2017年版，第119～120页。
[7]姚冰：“对‘法律规定的国家考试’不宜扩大解释”，载2017年5月3日《检察日报》。
[8]刘寅、姜远亮：“考试作弊类犯罪中法律规定的国家考试的范围”，载《人民司法》2018年第1期。
[9]张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第411页。
[10]田鹏辉：“代替考试罪的司法认定研究”，载《社会科学战线》2017年第7期。
[11]张庆立：“考试舞弊类犯罪规定的理解与适用”，载《青少年犯罪问题》2017年第2期。
[12]时延安、王烁、刘传稿：《中华人民共和国刑法修正案(九)理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第229页。
[13]田鹏辉：“代替考试罪的司法认定研究”，载《社会科学战线》2017年第7期。
[14]李淼：“考试舞弊刑事立法完善之探讨”，载《江西警察学院学报》2016年第2期。
[15]张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第349页。
[16]桂亚胜：“组织考试作弊罪若干问题研究”，载《华东政法大学学报》2016年第2期。
[17]张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第1045页。
（作者单位：江苏省昆山市人民法院，江苏省昆山市人民法院）
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