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【201907078】刑事诉讼中的职业伦理共识生成机制
文/卢少锋，马若飞
一、刑事诉讼中为什么需要达成伦理共识
(一)法律职业共同体的需求
刑事诉讼中需要达成伦理共识，首先是法律职业共同体的需求。一般来说，法律职业共同体是伴随法律职业的形成而衍生的群体。共同体与结合体及其他组织的关键区别在于，共同体并非仅基于利益而结合，而是基于共同的情感、精神和伦理认知。齐格蒙特·鲍曼更形象地将共同体比喻为家，在这里，共同体的成员对外可以遮风避雨，对内则相敬如宾。[1]与温馨的共同体相比，法律人群体并不等同于法律共同体。法律人群体只是一个简单而粗糙的集合，既有可能发展为共同体，也有可能保持支离破碎的个体状态。在法律人群体内部，不存在温馨的家人关系，彼此而言更像是陌生人。法律人群体演化为共同体的关键在于对底线伦理的高度认同，对共识性伦理规则的一致遵循，以及对法治精神的共同信仰。法律人只是法律职业的普通成员，而如果想从成员升华为家人，法律人必须拥有合理的伦理共识，拥有相濡以沫、地久天长的信心。否则，一旦遭遇冲突、挑战，草草集合的法律人群体会迅速分崩离析，难以存续。
法律职业共同体是职业的共同体、符号的共同体、知识的共同体与伦理的共同体。法律是一种专门化的社会控制手段，也是解决社会纠纷的主要手段。法律职业是实现法律的这一功能的载体，而只有通过一个稳定而专业化的团体始终如一地执行法律，并进一步形成共同体，才能更好地完成法律控制的使命。因此，法律共同体首先是职业的共同体。其次，法律职业共同体是符号的共同体。异于常人的服饰，和别具一格的法律仪式，都是特意的安排，意在彰显法律共同体的特点与追求。再次，法律职业共同体是伦理的共同体。没有正确的职业伦理定位，没有底线伦理共识的达成，没有有效、公正的职业伦理惩戒，法律人群体是不可能形成共同体的，即使形成，也很难为共同体以外的组织或个人所认可。因此，法律职业共同体的典型特征是伦理共同体，是其成员对法律正义以及人道尊严的共同追求。
(二)法律解释方法与思维方式的需求
1.法律解释方法的需要
法律是一种主要的社会整合和社会控制手段。法律原本脱胎于传统习俗和生活伦理，常识作为其最初形态，即可帮助人们作出恰当的判断。随着法律职业专门化、法律术语格式化、法律运作程序化的发展，法律逻辑与社会生活逻辑相脱离，法律活动变成普通人不依赖法律专门人员就无法涉足的领域，法律逐渐被垄断。尽管法律知识仍然被认为是公众的共识，但这种共识却从为人熟知转变为令人感到陌生，因此必须通过法律职业者的解释和运用，使陌生的法律再度让人感到熟悉。基于维护法律的权威和职业利益的考量，使法律变得更为复杂、使人感到陌生甚至神秘则会增强人们对法律职业者解读法律的依赖性。[2]当法律日益复杂时，维持法律秩序同样变得困难，而现代司法是一个由多种法律人相互合作、协作完成的职业化的工作流程。法院的审判日益变成一个专业化的叙事，在程式上变得更难为普通百姓接近，而必须有一些知晓法律的人员协助。[3]此时，法律专家便显得格外重要，他们的作用主要体现在两个方面：程序运作与法律解释。由于法律日益专业化、复杂化，外行人往往不易理解，容易产生误解，因此有必要通过法律专家的程序运作与解释法律活动，在法律和普通民众之间搭建一座理解的桥梁。但法律专家在运作程序和解释法律时，基于价值观的不同和职业角色的差异，难免存在争议。而要维持司法场域的正常秩序，共同抵挡外来的不当干预，实现法律职业的自治，法律专家们必须通过不断的交流、使用同一种法言法语，来消弭分歧，组成有关法律的解释共同体。而就刑事诉讼而言，在对刑事诉讼条文解释时，基于解释的多样性与刑事法律解释的严格性，要求控辩审三方必须形成合理的伦理共识，才能最大程度保证解释的合理性。例如，刑事诉讼法律解释是否遵循有利于被告人的原则？法律解释活动是否需遵循动态的可审查原则以便及时矫正不当的解释？这些都需要法律共同体通过理性交流和充分辩论达成共识。[4]
2.法律思维方式的需要
在现代国家中职业法律家之所以享有举足轻重的地位，一方面是由于他们掌握了法律专业的知识技术，但更为重要的是他们通过法学教育和实践体验形成了独特的思考方式。这种思考方式的特征是依法办事的法治精神、兼听则明的思考方式、特殊的法律论证方法。尤其是法律家的论证方式较为特殊，它以三段论推理为基础，力图通过缜密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝。与数学论证不同，在大多数场合，法律推论不可能得出单一而恒定的结论。因此，法律决定的妥当与否取决于各方当事人及其代理人充分进行对抗性辩论的程度。在法律家们相辅相成的辩论中，以当事人适格性为由排斥一部分参加者，以本案关联性为由淘汰一部分论据，以合理性为由筛除一部分解决方案，通过一步一步的证伪过程使结果尽量趋近正义。[5]而正是由于法律人拥有共同的思维方式，很容易达成共识，所有的法律人似乎都可以“很安全地相信自己有一套强有力的研究工具，主要是演绎、类推、先例、解释、规则适用、辨识和平衡相互竞争的社会政策、系统表述和适用中性原则以及司法自我约束，把这一切相加，就构成了它的方法论。有了它后，哪怕是最棘手的法律问题，也可以得出客观上正确的答案”。[6]
(三)刑事司法场域伦理秩序的需求
在刑事司法场域，形成职业伦理共识尤为迫切，其原因是：
第一，场域中解决的争端较为特殊。刑事诉讼解决的纠纷性质不同于其他纠纷。在刑事诉讼中，纠纷一方是强大的国家，由检察官作为代表而提起指控；另一方是个人，通过自我辩护或者委托辩护进行抗衡。争端的内容涉及实体问题和程序问题。争端的结果如果是被告人败诉，面临的很可能是人身自由被剥夺乃至生命被剥夺的后果。因此，对于法律人而言，形成合理的伦理共识和伦理共同体异常重要。
第二，在场域中，参与游戏者的实力相差较为悬殊。由于参与游戏的各方筹码存在着天然差距，如果不进行特殊的制度安排，将很难达到实力平衡。即便达到平衡，如果检察官、律师和法官没有正确的职业定位，没有形成合理的伦理共识，没有底线伦理规则的规制，那些为保证控辩平衡而设置的程序仍然可能失灵。因此，在刑事司法场域，达成伦理共识是构建法律职业共同体的核心要素。必须先有合理的伦理定位才可言法律职业共同体，而非有底线伦理共识，才可言合理的伦理定位。只有达成共识，法律职业共同体才能形成；只有不断修正不合理的共识，法律职业共同体才能持久存在。
二、刑事诉讼中职业伦理共识的生成机制
(一)刑事职业伦理共识的组织机制
一般而言，刑事职业伦理共识形成的方式主要有职业群体的自发性对话交流，和国家自上而下的外力推动，即自下而上的内生型和自上而下的外推型。国家和行业协会在达成刑事职业伦理共识方面扮演了至关重要的角色。其中，成立职业协会组织进行公共交流是一种重要的形成伦理共识的方式，遵循的路径通常是：首先在各个职业协会中形成本职业的伦理共识规则，此后经过跨专业的协会对话与整合，逐步形成不同职业之间共同的伦理共识，包括已达成共识的底线伦理和可以不断修正的普通伦理。而通常可以承担这一整合任务的是律师协会或者法律家协会。律师协会有两种，一种是狭义的，仅包括律师的协会，另一种是广义的，不仅包括律师，而且还包括检察官甚至法官等。而法律家协会通常包括法官、检察官和律师。例如，美国法律家协会(ABA)为法律职业共同体的形成起到了极大的推动作用。在指称日本和我国台湾地区的法律家协会时，学者们通常使用“法曹协会”这一术语。法曹协会的称谓来自日本，其成员通常以法官、检察官、律师和法学家为主。其中，法官、检察官通常被称为在朝法曹，而律师被称为在野法曹。法曹协会与美国的法律家协会的范围和功能类似，在促进职业伦理共识的形成上发挥了重要作用。
(二)刑事职业伦理共识的形成与巩固机制
在法律家协会或法曹协会等组织的推动下，刑事职业伦理共识通常通过规训与惩罚机制而得以形成和巩固。
首先，在法律人群体所接受的法学教育与在职培训中进行规训，这是促使法官、检察官和律师形成伦理共识并将其内化为自身自发性行动的重要一步。在进行伦理规训时，关键是在法律人群体内确立合乎诉讼规律的底线伦理观，之后对法官、检察官和律师职业进行正确的伦理定位。基于职业特性的差异，检察官、法官和律师的职业伦理有所不同，律师不得不考虑法律职业的商业性，检察官不得不考虑自己的政治国家的代言人身份，法官除了必须考虑中立裁判的公正性外，还要考虑公共政策、民众的承受力。[7]接下来，要确立底线伦理共识规则，并在此基础上，结合合理的刑事诉讼模式确立普通共识伦理规则，包括程序共识伦理规则、证据共识伦理规则和关系共识伦理规则。
其次，通过公正有效的惩罚与救济机制，迫使受惩戒人遵从共识性伦理规则，促进共识规则的落实。主要方式有两种：一是纪律惩戒。以法官惩戒为例，往往由专门的法官惩戒委员会对违反刑事职业伦理的行为进行惩戒。例如，在美国，1961年成立的加州法官惩戒委员会是美国第一个处理法官不当行为的常设机构。现在，美国50个州都有类似的机构。法官惩戒委员会负责调查对法官不当行为、失职的申诉，及惩戒曾任和现职的全职法官、非全职法官和准司法官。委员会的职权只限于调查和惩戒有不当行为、失职的法官。所谓不当行为，通常是违反了司法伦理准则。[8]二是刑事惩罚，主要体现为对违反刑事职业伦理的行为人处以伪证罪、藐视法庭罪等。例如，在英国，按照1974年律师法第50条第1款的规定，每一个执业律师都属于最高法院的官员。最高法院对于涉及他的官员的纪律惩戒事项具有管辖权，这种管辖权的根据是：最高法院具有绝对的权力对他的官员提出和执行一套严格的行为标准。该法规定法院对律师的违纪行为享有简易审判权，其目的是维护他们的优良品质和公平正直。现在上诉法院、高等法院、刑事法院，以及这些法院的任何分庭和法官，都可以对违反职业伦理的行为人行使简易审判权，判其藐视法庭罪。[9]在美国，法官也有权直接宣判律师或检察官藐视法庭，这被视为是法官的终极武器。这种直接宣判藐视法庭遵循下述程序：(藐视法庭的)事实为法官所知，可立即、直接宣判藐视法庭罪，而不需要书面宣誓书或正式的起诉书。当藐视法庭的行为当场出现在法官面前时，法官可直接惩处，方式是法官当场裁定，陈述当场出现在法官面前的行为事实，宣告被裁定人因此犯了藐视法庭罪，并依法处以适当刑罚。[10]
(三)刑事职业伦理共识的修正机制
在职业伦理共识形成之后，会面临内部不同的质疑之声，还需面对共识是否合理的评价，因而，为了实现职业伦理共识的严谨而又不失灵活性，需要对其不断予以改进和修正。主要可以从以下路径着手：
首先，在职业伦理共识中，应当给内部的差异性认知保留空间。法律人在公共交流中既产生共同性认知，也产生差异性认知。共同性认知和差异性认知同时在公共交流中产生，这本身就是一个悖论。只有共同性认知和差异性认知同时存在，这种认知的力量才能推动个体以集体的形式自省：“我是谁？我们是谁？我们想要成为谁？”在不断的自我反省中，庞杂的法律人群体将会出现分化，最终形成一个牢固的法律人职业共同体。[11]保留差异性认知是避免法律共同体完全步调一致、内部混同的重要措施，也是激励伦理共识不断完善、合理的动力所在。
其次，通过对违反职业伦理的惩戒案例进行汇编并将之向公众公布，虚心接受批评，以此修正不合理的伦理规则，进而最大程度地达成合理的伦理共识。
再次，在法曹协会内部展开伦理规则研讨或者组织法学学术研讨，通过公共交流修正不合理的伦理规则，达成新的伦理共识。
最后，通过新闻媒体的监督，对违反职业伦理行为的法律人进行舆论谴责，并促使法律人反省不合理的伦理共识。
三、我国刑事职业伦理共识的生成路径
(一)刑事职业伦理共识构建的方式
作为刑事职业伦理共识的形成方式，自上而下的外推型主要依赖国家出面，通过颁布规范性文件推行国家认可的刑事职业伦理共识规则；自下而上的内生型系由社会中的职业协会通过对话、交谈和理性交往逐步达成伦理共识，并形成相关的规范性文件，确立刑事职业伦理共识规则。外推型方式的优点在于快速、有力，能够迅速形成共识性规则并推行开来，但缺陷在于没有经过职业群体充分的理性辩论，在合理性、可行性等方面可能面临质疑，未必能够真正内化为法官、检察官、律师群体的行动。内生型的优点恰恰在于通过在公共领域的交流和理性辩论，充分尊重和吸收了来自不同职业群体的意见，由此而自发演化形成的伦理共识更容易为法官、检察官和律师认可，但缺陷在于这种演化经历的时间可能比较漫长，且依赖于国家对公共交流平台的构建，而自发形成的伦理共识尚需面临职业共同体外的公众价值评估。另外，内生型方式与法律职业的传统以及职业化的程度高低有密切关系，如果一国法律职业化的程度较高，通过社会演化自发形成职业伦理共识的可能性就较大。
就我国而言，基于历史上“有刑官伦理而无法曹伦理”的传统，以及目前有法律人而无职业伦理共同体的现实状况，我国刑事职业伦理共识的构建需要采用以外推型为主，以内生型为辅的方式，即主要以国家自上而下出台共识性职业伦理规则的方式来推动法官、检察官和律师群体形成伦理共识，而法官、检察官和律师通过公共交流、理性交往自发演化出伦理共识仅仅作为一种辅助方式。
(二)刑事职业伦理共识构建的路径
基于历史与现实的考量，我国走上了以国家自上而下出台共识性职业伦理规则的方式为主来推动形成伦理共识的道路，那么在国家构建刑事职业伦理共识的具体路径的选择上，应当如何操作？笔者认为，可以遵循以下思路：
首先，应当在影响刑事诉讼活动的各种伦理观中就何为底线伦理观，在法官、检察官和律师之间寻求达成共识。目前对我国刑事诉讼影响较大的伦理观有功利主义伦理观和自然正义伦理观等。基于人性的共通性和避免利己主义的考虑，自然正义伦理观应当成为指导我国法官、检察官、辩护律师的底线伦理观。然而，目前我国刑事诉讼的制度安排和司法实践多以功利主义为指导，加上司法自治面临现实困难等，难免造成程序虚置、程序失灵等现象。长远来看，国家可以通过刑事诉讼法的进一步修改，以及制定或修改相关职业伦理规范文件的方式，逐步推动整个刑事诉讼程序向底线伦理观转变。
其次，在寻求就底线伦理观达成共识的同时，应当由国家出面，在统一的伦理规范性文件中构建刑事伦理共识规则，其中首要的是将真实义务确定为底线伦理共识规则，在法官、检察官和律师之间形成最低限度的伦理共识。真实义务要求辩护律师、检察官和法官要诚实诉讼，而人之所以诚实和期望他人诚实，是因为他不希望被欺骗，因此他通过不欺骗人来获取不被欺骗的对待。相对于普通共识规则，底线伦理规则是刚性很强的义务规则，是法律人能否形成伦理共同体的关键，关系到法检辩合理的职业伦理定位，因此具有现实紧迫性。另一方面，作为底线伦理规则的真实义务，并不受制于诉讼模式的异同，这是两大法系国家普遍确立的共识规则。我国对于法官、检察官和律师等群体的真实义务在立法中有所体现，例如，刑事诉讼法第五十四条即明确规定，凡是伪造证据、隐匿证据、毁灭证据，无论属于何方，必须受法律追究。但是这一规定存在的问题是过于抽象和笼统，条文模糊不清，支离破碎，没有形成一个完整的伦理规则体系，并且所针对的行为也仅局限于伪造、隐匿、毁灭证据的情形，而对“明知他人提供伪证”等情形如何处理尚无明确规定，导致实践中检察官、辩护律师和法官无所适从。真实义务作为底线伦理的地位不明，也容易变相鼓励法律人进行不诚实诉讼，使得法官、检察官和律师难以达成最低限度的伦理共识，法律职业共同体的形成无从谈起，因此真实义务的构建属当务之急。
最后，推动刑事诉讼模式的改良，在确立合理的刑事诉讼模式后，构建与之对应的刑事普通伦理共识规则。由于普通伦理共识规则与刑事诉讼模式的关系非常紧密，在对抗制模式下被禁止的伦理行为在非对抗制模式下很可能被允许，例如法官庭审单方沟通禁止规则。因此，在何为法官、检察官和辩护律师应达成的普通共识规则方面，往往存在着认知差异，这是很正常的。与其由国家出面仓促制定普通共识规则，甚至对之详尽规定，不如首先积极推动刑事诉讼模式的合理化，进一步推进“以审判为中心”，推动庭审实质化，强化庭审的对抗。不过，在诉讼模式改良之后，就普通共识伦理规则的构建来说，也应区分轻重缓急，其中，基于程序伦理和证据伦理的特点，比较重要的因而也是应当优先达成和完善的是庭审不当言行禁止规则、证据合法取得规则、证据隐匿毁弃禁止规则、妨碍取证禁止规则。此外，为了维护法律职业共同体的声誉，也应优先达成和完善不当接触禁止规则、庭外媒体评论限制规则。要在现有的伦理共识规则的基础上，注重规则的实用性、可操作性，避免模棱两可，在语言上要尽量避免使用程式化、概念性语句，使规则具体、详实，减少歧义的发生。
【注释】[1]齐格蒙特·鲍曼：《共同体》(欧阳景根译)，江苏人民出版社2007年版，第3页。
[2]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第44页。
[3]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第301页。
[4]雷小政：《刑事诉讼法方法论·导论》，北京大学出版社2008年版，第104～140页。
[5]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第199～201页。
[6]理查德·A波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第40页。
[7]刘小吾：《走向职业共同体的中国法律人——徘徊在商人、牧师和官僚政客之间》，法律出版社2010年版，第306页。
[8]布莱恩·甘迈迪：《美国法律伦理》，郭乃嘉译，商周出版社2005年版，第262页。
[9]布莱恩·甘迈迪：《美国法律伦理》，郭乃嘉译，商周出版社2005年版，第62～65页。
[10]同上。
[11]刘小吾：《走向职业共同体的中国法律人——徘徊在商人、牧师和官僚政客之间》，法律出版社2010年版，第92页。
（作者单位：郑州大学，郑州大学）
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