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【201904025】论我国轻罪案件刑事处罚令程序的构建——以德国刑事处罚令程序的考察为视角
文/刘振会
在满足广大人民群众对司法制度解决纠纷需求的同时，尽可能地节约司法资源的投入，避免诉讼资源的滥用或者浪费，是当代法治国家面临的一个共同课题。[1]党的十八大以来，我国大力推行以审判为中心的刑事诉讼制度改革，促进程序的规范化，实现庭审的实质化，对司法资源的投入与分配提出了更高的要求。2014年以来，全国人大常委会授权18个城市先后开展刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度试点工作，在提高司法效率、节约司法资源方面，取得了良好效果，积累了宝贵经验，2018年10月我国刑事诉讼法的第三次修改，将速裁程序正式纳入法律之中。受两项试点和刑事诉讼法修改的启发，笔者认真研究了德国刑事处罚令程序，认为这一程序契合我国构建刑事速裁程序的现实需要，可以危险驾驶罪等轻罪为切入点，构建符合我国国情的轻罪刑事案件处罚令程序。
一、德国刑事处罚令程序评析
(一)德国刑事处罚令程序的基本内容
德国刑事处罚令程序是19世纪德国刑事诉讼法创设的一种特别刑事程序，“是一种无起诉书、无开庭决定、无法庭审理的书面审理程序，从性质上讲，属于简易程序”。[2]在此程序中，法官只对检察官提出的书面申请进行审查即可对被告人处以罚金等轻微刑罚，而不再进行正式的法庭审判程序。处罚令程序以检察官向法官提出适用处罚令的申请开始，申请书中详细记载案件的情况，法官对案卷材料进行审查后决定是否发布处罚命令。法官如果决定发布处罚命令，只能按照检察官申请书的内容适用刑罚；如果拒绝发布处罚命令，则将案件移交法庭进行正式审判。法官按照检察官的申请发布处罚令后，被告人既可以接受，也可以拒绝。如果拒绝，就应将案件移交法庭正式审判。德国的刑事处罚令程序是一种职权主义模式下的控辩协商实践，遵循了职权主义的传统，主要强调中立法官的真实发现，而不是独立自主的当事人的决定。[3]德国的司法实践中，辩方与控方就是否通过刑事处罚令处理案件以及刑事处罚令的内容进行协商讨论已经成为普遍做法。据德国司法统计，一半左右的刑事案件是按处罚令程序处理的，适用的比例相当高。[4]同时，案件数量激增是世界各法治国家面临的共同问题，在司法资源有限的情况下，实行诉讼程序的繁简分流，绝大多数案件通过简化程序进行审理，只对少数疑难复杂案件适用完整的普通程序，成为世界各国的共识。如今，欧洲各国，如法国、意大利、荷兰、克罗地亚、挪威、波兰、拉脱维亚、立陶宛、爱沙尼亚等国，已经广泛采用这种程序。
(二)德国处罚令程序的独特功能
“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”[5]德国刑事处罚令程序契合了公正对效率的内在要求，凸显了在诉讼效率与诉讼经济上的特殊功能。一是提升个案的诉讼效率。刑事处罚令程序作为一种无起诉书、无开庭决定、无法庭审判的书面审理程序，使检察官和辩护律师在法庭上争论不休的局面得到改变，被告人可以摆脱长时间的指控，极大地简化了诉讼程序，大大缩短了个案的实际诉讼周期。同时，由于程序的启动以被告人的同意为前提，被告人通常不会提出异议或再审等请求，一审终结率和服判息诉率大大提高。二是提升刑事司法整体效率。刑事司法整体效率有两层含义，即打击犯罪的效率和犯罪预防的效率。由于司法资源有限，个案的处理效率必然会影响其他案件的处理效率。刑事处罚令程序快速、合法、有效地处理大量轻微案件，可以使司法机关更加有效地集中人力、物力、财力，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件，从而更加有效地打击犯罪，维护社会稳定。而且，对案件迅速及时地裁判，避免不必要的拖延，将犯罪者迅速绳之以法，有助于对犯罪的特殊预防。[6]三是节约诉讼成本。以国家追诉为标志的刑事司法模式，虽然在法律效果上实现了对犯罪的惩处，但成本很高。大量的轻微刑事案件，按传统的处理方式，要经过侦查、起诉、审判，诉讼周期较长，人力、物力资源投入大。在司法资源有限而案件数量巨大的情况下，司法机关只能通过诉讼程序的优化，使需要公正的案件更加公正，需要效率的案件更加有效率。刑事处罚令程序契合诉讼经济需求，这一程序对案件的处理，不经起诉，直接进入书面审理程序，可以最大限度降低诉讼成本，节约司法资源。
二、我国构建刑事处罚令程序的条件评析
近年来，我国刑事案件数量呈现持续增长、高位运行态势。最高人民法院工作报告显示，2013—2017年，全国各级法院审结一审刑事案件548.9万件，比2008—2012年的414.1万件上升了32.6%，司法机关的压力日趋增大，司法资源短缺与诉讼需求增加之间的矛盾愈加凸显。区别案件情况，进行繁简分流，构建适应轻罪案件处理需要的快速审判程序，成为司法机关的共识和司法改革的重点任务。2014年以来，我国大力推行刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度试点改革，2018年10月，我国刑事诉讼法第三次修正将速裁程序纳入法律之中，为构建轻罪案件快速审理程序提供了实践条件和立法基础。借鉴德国做法，把上述两项改革往前推进一小步，就可以构建符合我国司法需求的刑事处罚令程序。
(一)轻罪案件的快速增长提供了必要性条件
近年来，伴随着劳教制度的废除，危险驾驶等轻罪入刑的立法完善，轻罪案件大幅增长。最高人民法院2015年工作报告显示，2014年全国地方各级法院审结一审刑事案件102.3万件中，危险驾驶案件为11.11万件，占当年全国审结的刑事案件总量的10.86%。广东省广州市海珠区法院自2012年至2014年7月共审结刑事案件4404件，其中，判处有期徒刑一年以下的盗窃、危险驾驶等轻微刑事案件约1644件，占刑事案件总数的37.5%，且呈逐年上升趋势。[7]司法统计数据显示，2012—2017年，山东省全省法院受理危险驾驶案件数量分别为3937件、4506件、6175件、8289件、10167件、13258件，年均增长率为22.5%，2017年收案数达到2012年的3.4倍。如果要求法官对诸如危险驾驶一类的轻微犯罪，与故意杀人、抢劫、绑架等重大犯罪一样对待，平分精力，不仅会导致法官疲于奔命，而且重大、疑难、复杂案件所需司法资源被不当压缩，从而使整个司法体系运行效率大打折扣，最终会损害司法公正。同时，轻罪入刑，由原来的行政处罚变为现在的司法处罚，需要的保障经费大幅提高。以醉酒驾驶为例，在醉酒驾驶由行政手段治理时，由于行政机关采取当场查、当场罚模式，效率高，成本低。醉酒驾驶入刑后，执法要严格遵守法定程序，“现场的执法人员需要配备经检测符合国家标准的酒精检测设备及其他相关设备，对于经过酒精测试仪进行呼气检测后有醉酒嫌疑的人还要送至医疗机构进行血液检测等，公安机关要根据血液检查结果决定是否予以刑事立案，是否予以拘留、取保候审、监视居住，随后要移送检察院，由检察院进行审查并决定是否提起公诉，最后由法院经过开庭审理作出最终处罚结果。”[8]司法成本与行政执法成本相比，大幅增长。因此，借鉴德国做法，构建轻罪刑事案件处罚令程序，大幅度简化轻罪刑事案件的司法程序，成为实现轻罪案件高效率低成本解决的必然选择。
(二)刑事司法改革和刑事诉讼立法修改提供了可行性条件
多年来，我国刑事诉讼中快速审判程序的改革不断推进。2003年3月，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合制定《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》，对被告人认罪的普通刑事案件审判程序进行简化。2012年修订的刑事诉讼法将简易程序适用范围扩展到基层法院管辖的全部刑事案件。2014年6月27日全国人大常委会通过的《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》(以下简称《决定》)规定，对危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事、非法拘禁、毒品犯罪、行贿犯罪、在公共场所实施的危害公共秩序犯罪，情节较轻、依法可能判处1年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件，符合下列条件的可以适用速裁程序：(1)案件事实清楚、证据充分；(2)犯罪嫌疑人、被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议；(3)当事人对适用法律没有争议，犯罪嫌疑人、被告人同意人民检察院提出的量刑建议；(4)犯罪嫌疑人、被告人同意适用速裁程序。2018年10月26日，十三届全国人大常委会六次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，将速裁程序正式纳入我国刑事诉讼法之中，规定：“基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，案件事实清楚，证据确实、充分，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，可以适用速裁程序，由审判员一人独任审判。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用速裁程序。”适用条件基本上全盘吸纳了速裁程序和认罪认罚试点改革的成果，但是没有规定适用的案件范围。与德国的刑事处罚令程序相比，我国刑事速裁程序包含了刑事处罚令程序的必要条件。一是案件适用范围吻合。德国刑事诉讼法第407条规定处罚令程序的适用范围为单处或者并处以下法律处分：(1)罚金、保留处罚的警告、禁止驾驶、追缴、没收、销毁、废弃、对法人或者联合会宣告有罪判决和罚款；(2)在不超过两年的时间内禁止颁发驾驶执照地剥夺驾驶权；(3)免予处罚。被诉人有辩护人的时候，如果是缓期执行交付考验的，也可以对他判处一年以下的自由刑。可见，德国刑事处罚令适用范围中的大多数案件都包含在我国试点刑事速裁程序适用范围之中。二是适用条件吻合。德国的处罚令程序是一种兼具简易性与协商性特征的刑事程序，处罚令程序启动一般由检察机关提出并得到被告人同意，实体处理也主要由控辩协商完成。这与我国试点刑事速裁程序适用条件中，犯罪嫌疑人、被告人认罪，对法律适用没有争议，同意检察院量刑建议，高度契合。由此可见，在我国构建刑事处罚令程序，已经具备现实条件和实践基础。
(三)国际刑事司法实践提供了资源性条件
构建符合各国司法实践的刑事简易程序，是现代法治国家的普遍做法。在英美对抗制诉讼中，设立正式审理前的起诉认否程序，该程序要解决的问题是：如果被告人承认指控的罪名，法庭无须组织陪审团展开证据调查，直接由法官转入量刑程序；如果否认指控，法庭必须组成陪审团进行庭审调查活动。在美国，被告人选择认罪的案件达到95%，也就是说，只有5%的被告人不做有罪答辩，极大地提高了司法效率，节约了司法资源。美国法官波斯纳运用法经济学原理论证了辩诉交易制度的必要性，得出结论：如果辩诉交易被禁止，并且法官数量不再增加，其结果只能是刑事审判候审时间的大幅度增加，对于审前被监禁的人来说，预期处罚成本就会增加。[9]在大陆法系国家，一样重视诉讼效率，意大利设置了简易审判、依当事人要求适用刑罚、快速审判、立即审判、处罚令五种简易程序；日本有略式程序、简易公审、快速裁判、交通案件即决裁判4种程序；德国的刑事简易程序在原有处罚令程序和快速审判程序之外，又引入了辩诉交易程序，轻重有序，灵活多样，多层面满足各类轻罪案件快速审理的需求。可见，在世界范围内，刑事简易程序呈现多元化发展趋势，这些为我国构建刑事处罚令程序提供了丰富的研究资源和参考样本。
三、我国刑事处罚令程序的科学构建
当前，借鉴德国刑事处罚令的做法，把我国刑事速裁程序向前推进一步，把现在的简化庭审，改为不开庭，直接进行书面审理，就可以构建我国的刑事处罚令程序。但是，对于我国法治建设来说，借鉴域外法治有益成果，绝不能照搬照抄。因此，应当立足我国现实国情，充分关注我国的文化、法律传统，科学构建我国的刑事处罚令程序。
(一)刑事处罚令程序的适用范围
我国刑事处罚令程序适用范围可以确定为罪轻刑案件。轻刑的标准，可以确定为最高刑为1年以下自由刑或者科处罚金刑的轻微犯罪案件。轻罪的范围，可以按长期目标、中期目标、近期目标，分三步确立。长期目标，可以把全国人大常委会《决定》中适用速裁程序的11种犯罪全部纳入处罚令程序适用范围，随着改革的推进，还可以进一步扩大适用的罪名，如增加毁坏财物犯罪等。中期目标，可以确定为刑事速裁程序适用率较高的危险驾驶罪、故意伤害罪、盗窃罪三种罪名。学者对S省两试点城市法院的统计发现，适用速裁程序处理的案件中危险驾驶罪、故意伤害罪、盗窃罪位居前三，所占比例分别是20%、15.56%、15.56%，三罪名合计所占比例为51.12%。[10]这三种犯罪适用速裁程序的实践，为适用处罚令程序奠定了坚实的基础。近期目标，可以确定为危险驾驶一种犯罪。因为，危险驾驶案件已经具备了适用处罚令程序的全部条件。一是危险驾驶案件争议小，现行诉讼程序虚化。该类案件多为现行犯，被追诉人现场接受侦查人员酒精检测，数据客观，案情简单，公安机关收集证据及时，当事人对事实绝大多数无争议。从目前认罪认罚从宽制度试点效果来看，对于危险驾驶案件，尽管办案流程简化、移转周期缩短，但均需经过侦查、审查起诉、庭审、宣判等诉讼过程，庭审基本是走过场，省略开庭程序，进行书面审理，完全可以满足案件审理需要。二是危险驾驶案件量刑轻，适用非监禁刑比例高。司法统计数据显示，危险驾驶案件被告人被取保候审、监视居住的占67.18%，判决适用非监禁刑的占59.46%，契合处罚令程序的刑期要求。三是危险驾驶罪是危险犯，没有被害人，没有造成实际的危害后果，适用处罚令程序，不需征求被害人的意见，只要被告人认罪、同意检察机关的量刑意见，就可以实现案结事了。
(二)刑事处罚令程序的适用条件
刑事处罚令程序虽然是一种书面审理程序，法官对检察官处罚令的申请大多为形式审查，但是，刑事处罚令也是一种诉讼程序，应当满足司法公正的基本要求，因此，刑事处罚令的适用应当满足以下条件：是案件事实清楚、证据确实充分。处罚令程序的证明标准与其他案件一样，也要达到确实充分的标准，不能因为在处罚令提出过程中存在控辩协商，就降低证据要求和证明标准。二是被告人认罪。尽管被告人认罪过程中允许进行认罪协商，但被告人的认罪应当达到真实性、自愿性和明智性要求，以确保认罪具有证据基础，没有受到胁迫、暴力或其他不当影响，被告人能够充分认识到认罪的法律后果，防止其在信息不对称的情况下做出不理性的认罪。[11]三是被告人认罚。检察官提出的量刑意见充分考虑被告人认罪的情节，并根据其认罪的阶段和情形，给予恰当的量刑优惠。即：明确被告人认罪认罚后的从宽处遇，将被告人认罪认罚设定为法定的量刑情节，以增强适用处罚令结果的可预测性。同时，可以实行差别化的量刑激励，即根据被告人认罪认罚的具体情况分别设置科学合理的量刑幅度，以强化被告人对程序的心理预期。四是被告人同意。虽然被告人同意是一种被动意义上的程序选择权，但在一定程度上体现办案机关对被追诉人主体地位的重视及保障，可以改变办案主体掌握程序主导权的传统，强化被追诉人对诉讼程序的影响。五是律师提供有效帮助。确保律师有效介入，可以帮助被追诉人了解认罪认罚的法律后果，增强被指控人在认罪和程序选择等决策上的信心，以确保协商的平等性与自愿性。为此，应当进一步完善值班律师制度，加强司法机关与律师协会、司法行政机关及法律援助机构的沟通协调，提高驻看守所、法院值班律师的覆盖率，确保犯罪嫌疑人、被告人可以得到及时有效的法律帮助。同时，完善法律援助制度，把处罚令程序纳入法律援助范围，由国家提供必要经费，保障辩护律师全程有效参与。六是允许被害人适度参与。被害人是刑事案件的当事人，对有被害人的案件，应当充分保障被害人的知情权、发表意见权、建议权等诉讼权利。检察机关在提出处罚令申请时，应当将被告人对被害人及其家属的赔偿情况，以及被害人对案件的处理意见等作为重要考量因素。
(三)刑事处罚令程序的启动主体
刑事处罚令程序的启动权，应当与刑事诉讼的基本模式相适应。我国刑事诉讼以职权主义模式为主，在刑事处罚令程序中，应当赋予检察机启动权，由检察机关主导处罚令程序的适用。同时，赋予被告人同意或不同意的被动选择权，以及在特定情形下的启动建议权。法院应当保持中立，不赋予法院主动适用处罚令的权力。具体而言，符合处罚令程序的案件，检察机关可以提出申请。检察机关在审查起诉时，如果案件符合处罚令程序的适用范围，可以与当事人达成一致意见后，向人民法院移送全部书面卷宗，包括证据材料和适用处罚令的申请。对于符合处罚令条件，但检察机关未提出处罚令申请的，被告人及其法定代理人、辩护人可以向检察机关提出建议，检察机关在接到申请后3日内作出书面答复，并说明是否启动处罚令程序的理由。启动的具体方式可设定为：检察机关认为案件可以适用处罚令程序时，征求被告人的意见，明确告知处罚令的法律意义及其法律后果，保障被告人及其法定代理人、辩护人的知情权和参与权。如果被告人同意，应当作好书面记录，并迅速启动处罚令程序，将收集到的案件证据和处罚令书面申请书提交法院。如果被告人不同意，则按照简易或普通程序向法院提起公诉。
(四)刑事处罚令程序的审查
刑事处罚令的内容是控辩协商的结果，法官应当坚持职权主义原则，对协议进行客观全面审查，确保处罚令程序的正确适用。法院接到检察机关提交的处罚令申请与案卷材料后，应由专职法官负责审查，对案件的事实证据、程序的启动、被告人及其辩护人的意见等进行全面审查，有被害人的，还要审查被害人是否参与及其意见。审查后，认为案件符合处罚令程序要求的，直接签发处罚令；发现检察机关提交的处罚令申请书欠缺形式要件，通知检察机关在规定期间内补齐后，签发处罚令；发现案件不符合处罚令适用条件的，则不予签发处罚令，案件转入简易程序或普通诉讼程序进行审理。处罚令程序的审查期限可设定为5天，自法院收到处罚令申请5日内作出是否签发的决定。
(五)刑事处罚令程序的救济
无救济则无权利，无救济也无法保障诉讼程序的正当性。刑事处罚令程序适用中，法官的司法审查限于形式审查，对处罚令的实质内容的审查范围有限，而且，对处罚令的内容，只能作出同意或不同意的决定，不具有直接调整的权力，难以完全保证处罚令签发的准确性和恰当性。因此，必须设定一定的救济程序，才能保证不当处罚令得到及时纠正，当事人的权利得到及时救济。具体而言，可以设立双轨制救济途径。一是赋予被告人提出异议权。由于处罚令程序是一种诉讼程序简化的书面审理方式，对这一程序的救济不必赋予被告人上诉权，上级法院予以救济，仅仅赋予被告人异议权，同一法院以简易程序或普通程序进行救济，完全可以满足程序正义的要求。具体的异议权行使方式可设定为：被告人收到处罚令之日起十日内可以向签发处罚令的法院提出异议，如果异议成立，处罚令自动失效，案件转入简易程序或普通程序重新审判。如果没有提出异议，或异议不成立，异议期满处罚令即产生与判决相同的法律效力。设定提出异议期为十日，是为了与刑事案件上诉期保持一致，因为处罚令本质上是一种刑事裁判方式。二是对于已经生效的处罚令可以再审。对于有新的证据，证明被告人在处罚令程序适用与处罚令的内容等方面受到控方的不当引导、欺骗，所作的处罚令明显损害被告人权利的，可以根据被告人的请求，由作出处罚令的法院提起再审。同时，有新的证据，证明被告人在处罚令程序处理的案件中存在重罪，可以由检察机关向作出处罚令的法院申请提起再审。对特殊情况下的处罚令设置再审程序，符合我国不枉不纵的刑事政策要求，契合我国实事求是、有错必纠的司法正义观。
【注释】[1]黄永维主编：《司法前沿问题十二讲》，人民法院出版社2017年版，第214页。
[2]卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版社2002年版，第36页。
[3]弗洛伊德·菲尼、约阿西姆·赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度：美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第329页。
[4]刘立宪、谢鹏程：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2000年版，第63页。
[5][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。
[6]邵建东：《德国司法制度》，厦门大学出版社2010年版，第299页。
[7]王艳、杨美满、袁庆波：“广州海珠区法院试行刑事速裁程序”，载2014年8月13日《人民法院报》。
[8]李波：“当前我国危险驾驶罪考察与批判”，载《犯罪研究》2012年第1期。
[9][美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》(下)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社2001年版，第733页。
[10]周长军、李军海：“刑事速裁程序的理论构想”，载《法学》2017年第5期。
[11]叶青、吴思远：“认罪认罚从宽制度的逻辑展开”，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。
（作者单位：中国海洋大学）
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