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【201828105】直接言词原则的域外考察及对我国的启示
文/包献荣
【摘要】
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”以审判为中心的诉讼制度改革，关键在于加强庭审的实质化建设。推动庭审实质化，其具体措施之一是要落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，贯彻直接言词原则。直接言词原则是现代法治国家诉讼制度的一项基本原则。大陆法系国家尤其是德国刑事诉讼法对直接言词原则作了详尽的规定，英美法系国家虽然在立法中没有明确规定直接言词原则，但其传闻证据规则在刑事诉讼过程中却时刻体现着直接和言词审理模式的精神。直接言词原则在我国刑事诉讼中的确立与完善，既要结合我国的司法现状，又离不开对不同法系国家直接言词原则经验的借鉴及其启示的获付。
一、直接言词原则的形成
直接言词原则一般包括直接原则和言词原则两个部分。其中，直接原则主要是指，作出裁判的法官不经过中间环节，在庭审过程中通过与当事人和证人等直接接触，并获得主观印象来进行裁判。而言词原则，是指在庭审过程中，控辩双方对于诉讼材料的提出和法庭辩论，都要以言词的形式在法官面前进行，而法官得以作出判决的依据也必须由此产生。[1]
目前，学术界对于直接言词原则的起源依然存在争议。归纳起来，主要存在3种观点：第一种观点认为直接言词原则起源于近代之初法院诉讼方式的大变革时期，主要在17世纪，西方资产阶级革命带来控审分离，法院对案件进行审理必须采取直接言词原则。[2]第二种观点则将德国近代的立法改革作为该原则的源头，特别是此次立法改革对纠问式诉讼制度进行了较大调整，成为确定直接言词原则的关键内容。[3]第三种观点不局限于对直接言词原则的内容探讨，就审理方式而言，认为该原则可以追溯到古罗马和古日耳曼时期的法律规定。[4]笔者比较了不同的观点，发现前两种观点主要强调了直接言词原则的内在内容，例如将近代的法律变革阶段作为该原则的源头，着重强调该原则作为法院审理原则的重要内容，以该原则得到法律的确认作为源头。但是就直接和言词的审理方式而言，其出现要追溯到古罗马和古日耳曼时期。笔者认为，第三种观点不局限于内容的探讨，其对源头的探讨更为合理。
在古罗马时期，法律就注重对法庭审理的方式进行规定，但不同阶段对直接言词审理方式的要求有所差异。学者根据这种法律规定的严格程度，将古罗马的诉讼制度划分成法定诉讼阶段、程式诉讼阶段和非常程序阶段，且严格程度从前往后逐渐减弱。[5]例如相对于程式诉讼阶段和非常程序阶段，法定诉讼阶段要求诉讼参与人必须严格根据法律规定作出相应的行为，并使用规定的法定语言，否则行为无效。可以看出，古罗马时期就开始对直接言词的审理方式进行了规定，并对近现代诉讼制度产生了深远影响。
与古罗马地区相比，古日耳曼并不设立专门的法庭来审理案件，而是由各种公众集会对案件进行审理。虽然如此，审理的方式却和古罗马地区一样，即运用直接和言词的审理方式来审理案件。在具体的案件审理中，该方式主要表现为以下三方面内容：一是审理案件时，诉讼当事人必须到场，若无法到庭，当事人需承担败诉后果。二是审理案件前，双方当事人进行宣誓，并且在宣誓内容及形式上，法律也作出了明确的规定。三是案件审理中，若出现由于证据缺失致使无法证明是非的情况，则会向神明求助。为了保证审理结果的可接受，案件的审理过程对公众集会的民众公开，以便他们作出正确的判决。
通过对古罗马和古日耳曼时期的诉讼制度进行分析，可以发现，虽然当时的诉讼技术较为落后，但其诉讼制度所采取的直接和言词审理方式，对于后来诉讼制度的进一步发展发挥了不容忽视的作用。
二、直接言词原则在大陆法系国家的发展
(一)直接言词原则在德国的发展
资产阶级革命以后，首接言词原则在不少国家中得到了运用，但以明确的法律形式对该原则进行确认，要追溯到1848年的德国。虽然当时的德国还未统一，但是不同的邦国在法律中都明确规定了该原则的内容。首次以全国性的法律对直接言词原则进行规定的是1877年德国刑事诉讼法典。在德国刑事诉讼法典中，直接言词原则主要表现在对审判者与案件的关系规定上。例如该法典第226条规定：“审理法官需要亲自接触案件的证据，与案件建立最直接的关系。”假如在案件的审理过程中，法官发生了更换，审理程序需要重新开始，否则法官与案件的直接关系就会被割裂，不符合直接言词原则。除此之外，该法典第226条还对法官中断审理的期间进行了规定：“中断审理的期限不得超过10个工作日，一旦超过了10日，程序必须重新开始，但是特殊情况下不受该期间限制。”[6]直接言词原则不仅在刑事诉讼中得到遵守，而且在民事诉讼领域也有体现，如德国民事诉讼法典第309条规定：“判决，只能由参与为判决基础的言词辩论的法官作出”。[7]
德国现行刑事诉讼法典对直接言词原则作了详尽规定，该法典第224条第2款规定：“法官有权力也有义务在自己职责和权限范围内尽一切可能去查明真相。”这就意味着承担审判责任的法官认为需要传唤证人出庭作证时，就应当传唤证人出庭作证，而并非是询问该证人证言的警官能够取代证人出席，也并非是可以由公诉人宣读证人书面证言方式取代。法官对案件事实的探明义务是直接原则的法律依据和必然要求，法官对案件事实必须担负的探明义务要求法官必须在职权范围内尽一切可能对案件事实情况作出充分了解之后获得最佳证据，继而作出公正合理的判决。[8]该法典第250条规定：“假如对于事实的证明只是建立于个人感觉之上的时候，必须在审判中对其询问并且询问不得以宣读以前询问笔录或者书面证词的方式代替。”根据该条文的规定，如需证明某人看到的事实，该人就应该出庭作证，而非以书面陈述代替之。只有知道案件事实真相的当事人出庭作证，法官对其亲自进行询问，才能根据对其询问来裁断其证言效力。同时，此原则也是基于书面陈述材料具有易篡改性的考虑，尤其是在警方的询问记录中，证人的真实意思极易被篡改和歪曲。如果证人不出庭作证，那么法官可能只依据被篡改的证据作出裁判。因此，德国刑事诉讼法典在第250条规定了所有作为裁判依据的证据都要在庭审过程中被实况地展示出来。
当然，德国刑事诉讼法典第250条并不等同于传闻证据规则。在审判实践中，经常有线人出庭作证其听闻到的有关案件事实。[9]这种运用间接证人代替直接证人出庭的现象在德国审判实践中十分普遍，而且只需说明直接证人无法出庭作证的理由即可。德国刑事诉讼法典第251条对证人无法出庭的原因作出了详尽规定，其原因可以归纳为：(1)证人、鉴定人死亡；(2)因路途遥远无法参加庭审；(3)因疾病或其他原因在规定时间内无法参加庭审；(4)经控辩双方同意宣读其书面证言。
(二)直接言词原则在法国的发展
法国自1808年制定了刑事诉讼法后已经历了200多年，它是近代刑事诉讼法的起源，是大陆法系国家中刑事诉讼法的杰出代表。法国刑事诉讼法典不仅影响了欧洲国家刑事诉讼法的制定，并且也推动了全球范围内刑事诉讼法的近代化。
17世纪60年代之前的法国刑事诉讼法典深受教会法的影响，强调以书面形式进行，抛弃了过去日耳曼法中诉讼以口头方式进行的做法。在刑事案件中，必须提交书面的起诉状，案件才会被受理，并且在原告提出书面起诉状后，被告也不能以口头的方式来应答，其也要制作相应的答辩状，同时双方的辩论以及与证人的交流也必须以书面的方式。[10]伴随着教会影响的降低，以及17世纪60年代所颁布的民事诉讼王令，进一步掀起了法国诉讼法的近代化发展。这一时期，最为显著的表现是，根据法国民事诉讼法的规定，言词辩论开始增加了口头辩论的元素。换言之，起诉不再遵循严格的书面主义，并且对原被告双方以及其他诉讼人员的询问，也可以用口头的方式开展。受此促进，直接言词原则在法国得到了进一步发展，并在刑事领域也掀起了变革。18世纪末的法国大革命成为改革诉讼程序的契机，不仅以法官为主导的纠问式诉讼程序受到了极大冲击，而且也据此开始了诉讼程序的变更，由过去的纠问式程序，向注重对当事人的权利保护转变，并进而采用了职权主义的诉讼程序。同时，法国引进了英国的陪审团制度。在诉讼中，法官坚持严格的言词原则，对于案件的审理必须通过开庭进行，并充分听取原被告双方的辩论，结合证人证言以明确事实的真相，然后才能对案件作出裁判。19世纪初，法国刑事诉讼法典进一步体现了直接言词原则的要求，即在案件审理时，要求原被告双方必须亲自出庭。此外，法国现行刑事诉讼法典第427条也明确要求，法官对案件进行裁判的依据，只能是当庭进行质证的证据，并在第452条中明确指出，证人必须当庭作证。
按照法国理论界的通用观点，直接言词原则并非出自于刑诉法中，而是搬用民诉法中的相关规定，这是法国大革命的结果。法国法院中，无论是民庭还是刑庭，都必须经历口头审查的步骤，即使后来法国在庭审中加入了书面审查的预审制度，其在诉讼中依然保留了原被告双方口头听审的权利。就算是原被告双方诉至法国最高法院，口头听审依然是不可剥夺的基本权利。但是，随着社会的变迁以及科技的进步，口头听审在法庭审理中的地位已经被削弱。法官在诉讼中，开始减少口头询问的时间，并且可以自由决定原被告双方辩论或者询问的时间。2012年法国刑诉法中更是将此变化体现得淋漓尽致，减少了口头听审的适用范围。
三、传闻证据规则在英美法系国家的产生
直接言词原则虽未在英美法系国家的立法当中得以清晰地表述和规定，但在其刑事诉讼的立法过程中却时刻体现着直接和言词审理模式的精神，其中，传闻证据规则无疑是最好的体现。传闻证据规则是指，若一个案件的相关证据被认为属于传闻证据，而且也并不适用于普通法和制定法的例外情况，那么此案件的相关证据将不能被法庭采纳。
关于传闻证据规则的产生，有学者认为传闻证据规则是陪审团制度的产物。[11]作为普通法上极具特色的制度之一陪审团制度，却是起源于欧洲大陆，如古罗马时期的陪审法庭，专门用来审理刑事案件。陪审法庭一般以最高裁判官为首，最高裁判官再从元老院的贵族、骑士中挑选陪审员。可以说，此制度是古罗马司法权在民的集中体现。到了封建社会时期，由于陪审制和纠问制的矛盾日益加深，因此也逐渐被欧洲大陆所抛弃，直至消亡。相比较在大陆法系的逐渐消失，陪审团制度却在英伦岛屿上散发出新的光彩。1066年，威廉征服英格兰以后，封建制度在英国正式确立。当时，为进一步加强封建皇权统治，威廉一世引入了邻里陪审团制度，这便是著名的《末日审判书》。[12]而所谓的邻里陪审团制度，便是威廉一世派遣官员奔赴各地，对于土地情况，召集各村村民组成陪审团，一般为12人组成。陪审团成员经宣誓后，如实回答关于财产和土地的问题。由此可见，早期的陪审团还属于团体证人性质，并不具有审判功能，且早期的领里陪审团主要是参与到行政管理中来，而未参与到司法审判活动中。1164年颁发的《克拉伦敦宪章》规定，当产生土地归属争议时，由陪审团来予以裁决此争议。随着时代的发展，神明裁判再也不能满足惩治犯罪的需要。1215年英国教皇停止了神明裁判的方式，迫使法院审理案件采用新的形式。如此一来，小陪审团就应运而生了。但是小陪审团成员往往还兼任大陪审团成员，而这种身份的重叠，也致使审判活动难以公正。及至1352年爱德华三世诏令的颁布，才真正使得陪审团控审职能分离，陪审团也逐渐发展成为现代意义的审判制度。
在早期，实行陪审团制度是没有传闻证据规则生存空间的。这是因为陪审团成员往往是由了解当地具体情况的成员组成，其本身就对案件事实有一定了解，所以，证人所作证言是其亲身感受还是转述他人经历都无关紧要。但随着爱德华三世诏令的颁布，让充当审判职能的小陪审团和实施控诉职能的大陪审团逐渐分离，陪审团的组成人员也开始发生变化，由了解案情的人向非知情人士转变。[13]小陪审团的组成人员逐渐由不知情的人士担任，也完成了陪审团成员由证人和审判者双重角色向只单纯充当审判者这一身份转换。案件裁判的关键也不再是个人的经验和中观感觉，而是通过在庭审过程中听取证人作证来进行裁判。随着证人的作用在裁判中的重要性日益提高，证人出庭作证在15世纪的英国也成为普遍现象。在16世纪，英国通过立法明确规定证人应当出庭作证。[14]在17世纪，刑事审判中虽然当事人仍然可以适用传闻证据，但是传闻证据的效力受到了越来越多的质疑。在18世纪，传闻证据规则得到了进一步发展，成为普通法上极为重要的诉讼制度。同时，随着这项制度的重要性逐渐被人们所发掘，该制度又走向另一种极端化，即凡是被认定为传闻证据的，一律不予采纳。但随着科技的发展，一些传闻证据有着较强的真实性，加上确实存在陈述人出庭作证困难的情况，因此传闻证据规则的例外创设就显得必要了。在19世纪的司法判例中，传闻证据规则涌现出了大量例外规则，使得传闻证据规则更加丰富完善，也变得更加合理。[15]也正是因为诸多例外规则的产生，导致传闻证据规则逐渐发展成为英美法系国家中最为复杂的一种证据规则。需要指出的是，尽管传闻证据规则在今日的英美法系国家占据着举足轻重的地位，但随着社会的不断发展以及新情况的不断涌现，传闻证据规则也日益受到越来越多的批评和质疑。鉴于此，英美法系国家对传闻证据规则作出新的诠释和构建，从注重传闻证据的证明力向其蕴藏的程序正义价值方向转移。
四、传闻证据规则在英美法系国家的发展
(一)传闻证据规则在英国的立法体现
传闻证据规则在英国法上经历了一系列变革。早在1202年，英国就已经认识到了运用传闻证据认定案情的危险性，但在诉讼实践中，传闻证据仍可自由采用。自1660年始，传闻证据被禁止单独采纳，只能作为佐证使用。1680年以后，英国正式确立了传闻证据规则。[16]在20世纪末，传闻证据规则已经走出了民事诉讼领域。自1995年民事证据法颁布以后，普通法上的民事诉讼领域已经不存在传闻证据规则，而在刑事诉讼领域，传闻证据规则仍然是重要的基本规则。
当传闻证据规则创立之后，其严格的适用也带来了一些弊端，于是在普通法上开始逐步创立其例外规则，而这些例外规则，多是司法官通过司法判例零星创建的，有的是制定法的例外，有的是普通法上的例外，但无论是哪一种例外，都招致了诸多批评。[17]这些例外在普通法上主要包括：一是针对已经去世的证人所作的证人证言作出明确规定，因证人已不在人世，无法出庭作证，只能以生前的证言来证明案件事实，并且将证人当时作证的环境，作为鉴别证据可采性的重要依据。二是针对被告人自白作出的决定，即如果被告人的自白并不是以刑讯逼供等强制手段获取，或者其他有可能导致被告人自白不真实的情形，那么一般具有可采性。三是针对作为事实的一部分的陈述具有可采性的规定，主要包括有伴随因果关系的陈述、本能的陈述和关于思想和身份情况的陈述。四是针对存在于公共文书中陈述的规定，而就其成因来看，主要是因为公共文书本身便具有很强的可靠性，且一般公共文书中的陈述难以提供口头证言。
(二)传闻证据规则在美国的立法体现
美国法律在很大程度上是对英国普通法的继承，这在诉讼法上的表现尤其明显。可以说，美国的证据法规则，一直都是援引英国普通法上的证据规则，直到1975年1月2日，美国国会才制定了联邦证据法。[18]
美国的联邦证据法规则体系层次鲜明，大体上分为3个层次：最顶层的为美国联邦宪法及联邦法院作出的宪法性判例。联邦宪法包括1787年宪法及此后制定的每一部宪法修正案。宪法性判例是法院作出的有关宪法解释的判例，其效力和宪法处于同一层级。其次是美国联邦证据法与美国全国统一性的证据规则，主要有1953年统一州法委员会全国大会制定的统一证据规则和美国国会1975年通过的联邦证据规则。第三个层次是联邦法院所作出的判例。依照判例法国家遵循先例原则，最高法院已经作出的判决，今后本级法院和下级法院遇到相同的情况，必须遵循先例。在一系列的立法出台后，美国也逐渐形成了自己的传闻证据规则体系。有关传闻证据例外的规定，主要集中在《联邦证据规则》803条至807条的有关规定中，分为陈述者可否作无关紧要的例外、陈述者不能到庭的例外和剩余的传闻的例外。[19]
五、域外直接言词原则对我国的启示
域外直接言词原则对于我国直接言词原则的确立与完善，无疑具有借鉴意义和启示价值。
第一，树立现代刑事司法理念。无论是从不同法系国家直接言词原则的视角来看，抑或是从我国司法实践中长期存在的围绕侦查展开的诉讼模式的反思与检讨来看，以审判为中心的诉讼制度改革，既是贯彻直接言词原则、推进庭审实质化的重要目标，也是我国当前进行司法改革的关键环节。在推进以审判为中心的诉讼制度改革进程中，我们既要认清其系统性、协同性，又要对于改革的各个细节展开认真剖析，以确保改革既不偏离其设定目的，又不流于形式。当然，无论是制度上的建设，还是具体的实践操作，均必须注重刑事司法理念上的积极转变。一是要纠正我国长期存在的以侦查为中心的错误司法理念，灵活处理理想与现实、改革目的与现行法律之间的关系，明确以审判为中心与公检法“分工负责、互相配合、互相制约”原则并行不悖。二是要积极培育司法工作人员的现代刑事司法理念，并将此理念贯穿到整个刑事诉讼过程中，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。
第二，建立与完善直接言词原则并非一蹴而就。我们不仅要时刻保持清醒的头脑，准确把握和理解其确立的长期性和曲折性，而且要认识到我国司法体制改革的复杂性和多样性，切不可急于求成，操之过急。结合当前的司法实践，对于直接言词原则的确立与完善，依然客观存在着诸多的局限性因素，为了促使直接言词原则的确立与完善，不仅要加强司法机关的内部体制改革，更需要理清同其他各个部门的关系，凝聚起全社会各方面的强大力量，进而助力我国司法体制改革的顺利实现。
第三，建立与完善贯彻直接言词原则的相关制度。对此，《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》有了明确的要求，即要进一步加快完善对证人、鉴定人的法庭质证规则，落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，健全证人保护工作机制，对因作证面临人身安全等危险的人员依法采取保护措施，建立证人、鉴定人、侦查人员作证补助专项经费划拨机制。与此同时，加快建立和完善与之密切相关的配套制度，如完善法官责任制度和错案追究制度，建立与完善交叉询问制度，加快推进司法去行政化，促进控辩双方实现对抗平衡，健全更加科学合理的刑事司法业务考评机制，等等。
（作者单位：最高人民法院）
[1]徐进主编：《诉讼法学词典》，中国检察出版社1992年版，第278页。
[2]乔欣主编：《外国民事诉讼法学》，厦门大学出版社2008年版，第216～217页。
[3]汤维建：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2003年版，第62页。
[4][德]米夏埃尔·施蒂尔纳主编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第72页。
[5]宋旭明：“罗马诉讼制度的演变与功能——追问实体法之生成史”，载《华中科技大学学报(社会科学版)》2010年第6期。
[6]李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第97页。
[7]谢怀栻译：《德国民事诉讼法典》，中国法制出版社2001年版，第198页。
[8]李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第103页。
[9][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第184页。
[10][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成(第一卷)》，贺卫方等译，法律出版社2008年版，第250页。
[11][美]约翰-W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第480页。
[12][美]哈罗德·J ·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年，第555页。
[13]See J. E. R. Stephens, the Growth of Trialby Juryin England, Harvard Law
Review, Vol.10, No.3(Oct.26,1896), p.150—160.
[14]See Andrew L.-T. Choo, Hearsay and Confrontation in Criminal Trials,
Clarendon Press · Oxford,1996, p.103.
[15]See Andrew L.-T. Choo, Hearsay and Confrontation in Criminal Trials,
Clarendon Press · Oxford,1996, p.7.
[16]宋英辉、李哲：“直接、言词原则与传闻证据规则之比较”，载《比较法研究》2003年第5期。
[17]陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法的最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第103页。
[18]周叔厚：《证据法论》，三民书局1995年版，第31～32页。
[19]王进喜：《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》，中国法制出版社2012年版，第261～266页。
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