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【201828046】现场等待型自首的认定
文/付想兵，张耀军
【摘要】最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》规定了现场等待型自首，即明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案。认定现场等待型自首应当坚持刑罚公正和司法经济原则的辩证统一。从法律解释的实施效果看，有必要对现场等待型自首的构成要件或要素进行更深入细致的分析、明确及补全。具体而言，应当从犯罪分子明知他人报警的具体性和现场等待的自愿性两个方面，准确认定当事人投案的自动性。在证据审查上，应坚持主客观相统一的原则，充分发挥法官的主观能动性，运用经验法则，避免唯口供认定。
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自首是我国刑法中一项重要的刑罚裁量制度，也是当今世界各国刑事立法中普遍采纳的量刑制度之一。[1]对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。1997年刑法修订以来，最高司法机关针对司法实践中出现的自首认定难题，先后出台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》《关于处理自首和立功若干问题的意见》等规范性文件，并以答复、批复的形式对自首的相关问题进行了解释、明确。规范性文件对于司法实践的指引作用明确、具体，是司法认定的最直接、最有效的依据。但是，规范与事实之间总是存在难以逾越的鸿沟。随着社会生活的变革，犯罪分子投案或归案的情形多样、复杂，与之相比，刑法规范的滞后性和局限性不断被鲜活的案例所印证。在用规范评价事实的过程中，法官需要结合具体案件运用裁判规则对事实进行认定，这必然会产生裁判尺度不统一的问题。在现场等待型自首的认定中，该问题尤为突出。在法律规范较为原则的情况下，如何统一司法裁量标准，已经成为现场等待型自首认定的重要课题。
一、法理分析：明知他人报警而在现场等待构成自动投案的认定
刑法第六十七条是自首这一法定量刑情节的法律规范依据。犯罪嫌疑人犯罪后主动投案并如实供述所犯的罪行，体现了其认罪、悔罪的主观态度，从犯罪预防的角度看，说明了犯罪嫌疑人再犯的可能性降低。应该讲，这是对自首的犯罪嫌疑人从轻、减轻处罚的事实基础和法理依据。从另一方面讲，刑法规定自首制度也有刑罚经济性的考量，旨在鼓励犯罪分子及时认罪、悔罪，接受法律制裁，有利于节约办案资源，使公安司法机关能够及时发现和侦破案件。这两个方面，既是设立自首制度的根据，也是设立自首制度的目的。换言之，将自首规定为从轻、减轻处罚情节，一方面是考虑到犯罪人可能具有悔过自新之意，因而其再犯罪可能性较小；另一方面是基于使案件得以及时侦破与审判的政策理由。[2]最高司法机关出台自首相关法律解释的根据和目的，也源于自首的价值，即刑罚公正与司法经济的辩证统一。一方面，犯罪分子能够自动投案，接受刑事处罚和刑罚改造，那么，刑事政策上应鼓励和引导，对其予以相对的从宽处理，相比拒不认罪、逃避侦查和审判的犯罪分子给予相对轻的处罚，实现刑罚的公正、公平；另一方面，犯罪分子自动投案，可以减少破案成本，实现司法经济和效益。这两个方面的辩证统一，是构建自首制度的基础。
根据立法规定，成立自首必须具备犯罪以后自动投案和如实供述自己的罪行两个基本条件，二者缺一不可。其一，犯罪以后自动投案，指的是犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被公安、检察、审判等办案机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到办案机关的调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施、未被群众扭送时，主动将自己置于办案机关的合法控制下，接受审查与裁判的行为。[3]自动投案，体现了犯罪分子对于公安、检察、审判等办案机关调查、审查、裁判的主观态度。其二，如实供述自己的罪行，指的是犯罪人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实，既不缩小也不扩大自己的罪行。[4]如实供述自己的罪行，体现了犯罪分子悔罪的客观表现。自动投案和如实供述是两个紧密衔接的行为，密不可分，缺一不可，只有同时具备了投案的自动性和供述的如实性，才能实现自首的制度价值，实现刑罚公正和司法经济的辩证统一。
然而，相比如实供述这一要件而言，自动投案这一要件在认定时显得更为困难。盖因自动投案本身就是一个包含了主观要件(自动)的客观行为(投案)，即投案是客观行为，自动是主观要件。司法实践中，犯罪分子的投案方式形形色色、纷繁复杂，有的直接投案，有的电话投案，有的委托他人投案等。为回应司法实践的需要，有效指导司法实践，最高司法机关的规范文件一再列举了自动投案的各种情形，并随着司法实践的发展，不断地扩大自动投案的适用范围，增加自动投案的行为方式。2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》对自动投案进一步加以明确，同时增加了现场等待型自首，即明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，如实供认犯罪事实的，应当视为自动投案。
明知他人报警而在现场等待视为自动投案，是对自动投案的扩大解释。将不作为的等待这一消极行为认定为主动投案，属于对犯罪分子主动投案这一积极作为的“降格处理”。在法律技术方面，相当于对投案的主动性进行了间接法律推定，即最髙司法机关应用演绎方法证明假定的事实并在法律上加以规定，在无重要证据予以否定时，即确认为真实。对现场等待型自首认定过程中适用间接法律推定的事实逻辑在于，即使犯罪分子未主动向公安机关投案，但因其明知他人已经报警，而对办案人员到现场控制自己的客观结果未逃避，体现了被告人将自己交付于公安机关控制之下的主观意志。从法律行为的构成要素来分析，相当于根据犯罪嫌疑人的主观意识情况(明知他人报警)和客观行为表现(在现场等待)来推断主观意志(投案的自动性)，由此也印证了其主观恶性较低，再犯可能性较低。
从社会效果看，当事人等待而非逃离，客观上减少了公安机关追捕所需耗费的人力、物力和财力，达到了节约司法资源的效果。正是因为现场等待行为符合自首制度两方面的价值和目的，故而司法解释将其视为自动投案行为。因此，犯罪分子明知他人报警而在现场等待，如实供认犯罪事实，具备了自首成立的自动投案和如实供述两个要件，成立自首。
二、规范文件的再规范：现场等待型自首需具备五个要件
必须指出的是，规范性文件原则性地规定了明知他人报警而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，视为自动投案，但仍需要对其行为要素进行类型化分析，方能使其在根本上符合刑法意义上的自首构成要件。适用该规范的司法实践表明，裁量尺度并不统一。以北京市C区人民法院为例，在2017年审结的未逃离现场而被查获的被告人中，认定自首的占88.9%，未认定自首的占11.1%。分析原因，一方面是因为规范性文件的规定较为原则和笼统，而司法实践中又没有指导性案件的指引，不同法官对现场等待型自首认定要件的认识不同，容易出现不同的裁判结果；另一方面是因为最高司法机关的规范性文件不断扩大自动投案及视为自动投案的规定，客观上影响了法官裁判思维倾向的变化，对于模棱两可的，只要犯罪分子未逃离现场而被查获，根据证据存疑有利被告人的原则，法官也更倾向于作出对其有利的裁判，将相关行为认定为自首。但是，如果对现场等待型自首认定过于宽泛，无疑将会成为误打误撞未逃离现场(不知有人报警)或虽然明知有人报警想逃却未能逃离现场犯罪分子(客观上不能逃离现场)一个绝佳的从轻、减轻辩护策略，毕竟认定当事人明知他人报警却在现场等待这一具有主观色彩的事实时，高度依赖犯罪分子口供、现场证人证言等主观证据。
有鉴于此，对规范性文件进行更为精细的类型化分析，即在遵循自首制度的价值和目的、实现刑罚公正与司法经济辩证统一的前提下，进一步细化、明确和补全现场等待型自首的实质构成要件或要素，是十分必要和有益的。笔者认为，现场等待型自首应同时具备以下五个要件或要素：
(一)明知的具体性
明知他人报警是现场等待型自首的主观特征，具体而言，属于主观特征中的认识因素或者意识因素。其中，明知是认识状态，他人报警则是认识内容。作为自动投案的一种情形，明知他人报警而在现场等待是法定量刑情节，在认定上必须具备符合法律关于自首认定的一般要件，充分考察当事人是否具有投案的自动性和接受裁判的自愿性，从立法意图及对明知这一主观要件进行合理解释。因此，明知他人报警必须具有具体性，否则便极其容易构成事实认定的重大误解，无法充分体现投案的自动性。具体来说，犯罪分子明知他人报警应当包含以下三层含义：
1.对报警主体的明知。犯罪分子必须知道或应当知道有人报警，即犯罪分子明确知道是何人报警，或者至少确信已经有人报警，而不能是泛泛知道有人可能已经报警。换言之，这种认识必须是确定的，而非是可能的。在司法实践中，明知他人报警存在两种典型情况：一是犯罪分子亲耳听到或亲眼看到有人报警；二是被害人或其他在场人员明确告知犯罪分子，其已经报警或将要报警。对于犯罪分子而言，要认定其对报警主体的明知，其口供必须能够说明报警人或告知报警人的特征。
2.对报警内容的明知。犯罪分子必须明确知道他人据以报警的事实，即报警的内容就是犯罪分子所实施的犯罪事实，或者至少二者存在紧密关联性。如果报警人的报警内容与犯罪分子实施的犯罪行为毫无关系，甚至报警的内容是他人实施的不法行为，那么便不属于明知他人报警而在现场等待。
3.对报警后果的明知。犯罪分子必须明确知道因为他人报警且自己在现场等待的后果，就是自己的犯罪事实必然会被公安机关司法机关发现，或者公安司法机关将必然会处置自己实施的犯罪行为，自己将必然会因实施的犯罪行为被公安机关所控制，进而接受刑事处罚。这是现场等待型自首认定的主观核心要素。例如，犯罪分子与被害人因经济纠纷将被害人打伤，被害人在报警时称犯罪分子与其存在债务纠纷，请求公安机关帮助处理的，如果犯罪分子未意识到自身故意伤害行为的犯罪性质，认为公安机关到达后仅仅是处理经济纠纷，不会追究其刑事责任，从而选择在现场等待的，此种情况犯罪嫌疑人便无法构成自首，因为犯罪分子对其行为性质存在认识错误，更欠缺就其实施的犯罪行为将自身置于司法机关控制的主观意愿，不符合自首的制度根据和目的。
(二)等待的自由性
在现场等待是现场等待型自首的客观行为，其中，等待是行为表现，在现场是行为状态。在现场等待，要符合投案的自动性要求即犯罪分子必须是出于其自由意志，即属于能逃而未逃。犯罪分子明知他人报警，出于自由意志的选择愿意将自己交付法律制裁，在能逃跑的情况下而未逃跑，这是投案自动性的必然要求，也是认定自首进而从轻处罚的实质条件。如果在现场等待属于迫不得已，或者说不能逃而未逃，则不能有效体现其投案的自动型。具体来说，等待的自由性包括以下两层含义：
1.能逃。现场不存在阻碍犯罪分子逃离的因素，犯罪分子犯罪后从客观条件看具备条件逃离现场。如果犯罪分子是因为被他人控制或因醉酒、受伤等客观原因不能逃离现场而被查获的，因其缺乏主动投案的意愿，不符合自首制度的价值，不能认定为现场等待型自首中的在现场等待。
2.未逃。犯罪分子被公安机关顺利查获在很大程度上是因为其未逃离现场。需要指出的是，对“现场”应作广义解释，不能单纯解释为案发现场。犯罪分子在实施犯罪行为后，幡然悔悟，在明知他人报警后，将被害人送往医院医疗，在医院被查获的，符合自首制度的价值和目的，也属于未逃离。此外，未逃离是一种客观结果，相对于公安机关而言，犯罪分子犯罪后离开现场，后悔悟，在公安机关查获前，又回到现场等待，也可以认定为未逃离。
能逃而未逃，已经体现了犯罪分子的意志选择，但是并未完全印证犯罪分子的主观恶性。笔者认为，当事人只要作出这种意志选择，就已经符合了自首制度鼓励投案、实现刑罚经济性的条件，就应当认定是自首。至于犯罪分子未逃离现场的行为动机，则不影响认定犯罪分子投案的自动性。事实上，犯罪分子不愿逃的具体动机可能是多种多样的，或出于悔悟，或出于对被害人同情，或经他人规劝，但不同的动机并不影响投案自动性的认定。[5]换言之，在自首制度的犯罪预防目的和司法经济目的之间，只要能够实现一个目的，也应当对当事人的行为持肯定评价的立场；或者说，从构成要件该当性的角度看，自首制度的预防犯罪要件和司法经济要件是“或”的关系，而非“且”的关系。
(三)等待的针对性
等待的针对性，或者说等待的有效性，与之对应的是等待的盲目性。等待的针对性，即犯罪分子明知公安机关会处理他人报案所涉内容，其在现场等待就是为了等待公安机关处理其所实施的犯罪行为，从而就其实施的犯罪行为将自己置于公安机关等国家机关的控制之下。简言之，明知他人报警而在现场等待公安机关处理，包含两层含义：一是犯罪分子明知有公安机关会处理。这里的公安机关应作宽泛解释，包括一切有权处置的机关和个人；二是犯罪分子明知公安机关处理的事项是自己所实施的犯罪行为或者关联行为，如发生交通事故后，被害人报交警。等待的针对性与明知的具体性中对报警后果的明知密切关联，只有具有了对报警后果的明知这一认识因素，才能产生等待公安机关处理这一后续行为。如果缺乏对报警后果的明知这一认识因素，便难以产生对公安机关对其犯罪行为进行处理的等待行为。
(四)无二次加害行为、自杀行为或拒捕行为
这里的二次加害行为指的是犯罪分子实施犯罪行为，明知他人报警后，在等待期间、公安机关查获之前，又实施加害行为。存在二次加害行为的，即使犯罪分子明知他人报警、在现场等待、无拒捕行为、如实供述犯罪事实，也不能认定为现场等待型自首。如前所述，刑法设置自首制度，一方面是基于司法经济原则，更重要的是鼓励犯罪分子及时悔悟，主动接受法律制裁，接受改造。犯罪分子的主观恶性和人身危险性是对其适用刑罚的根本依据，也是认定其是否构成自首及对自首情节是否给予从轻处罚和给予多大程度的从轻或减轻处罚的重要基础。[6]犯罪分子明知他人报警而继续实施加害行为，表明其主观上并没有认罪、悔罪的态度，也没有自愿接受公安司法机关制裁的意愿。相反，犯罪分子明知公安司法机关将到现场处理，而仍然实施加害行为，足见其藐视公安司法机关、蔑视法律权威，人身危险性并未因他人的报警行为而有所减少，不能认定为现场等待型自首。当然需要指出的是，二次加害行为是基于非正当理由，如果在等待期间，被害人一方主动攻击，犯罪分子被动还击且未超过明显必要限度的，不属于二次加害，不影响现场等待型自首的认定。
犯罪分子自动投案，既包括向有关机关或个人承认自己实施了特定的犯罪，也包括将自己置于有关机关或个人的控制之下，等待国家司法机关的审查和裁判这样两层含义。如果犯罪分子虽然向有关机关或个人承认自己实施了特定犯罪，但不愿意将自己置于有关机关或个人的控制之下，从而接受国家司法机关的审查和裁判，那么，将这种情况认定为自首，就违背了刑法设立自首制度的宗旨。[7]1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和立功有关问题具体应用法律的解答》明确了自首成立的条件：在司法实践中，对于犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实交代自己的罪行、接受审查和裁判这三个条件的，都认为是自首。虽然1997年刑法修订后，立法上未明确规定接受审查和裁判的要件，但立法也没有取消接受国家的审查和裁判这一要件，只是因为接受国家的审查和裁判，已经体现在自动投案、如实交代自己的罪行这两个条件之中，自动投案并如实交代自己的罪行，引起的法律后果就是国家的审查和裁判。[8]犯罪分子明知他人报警，虽未逃离现场，但实施自杀行为，不论是否自杀得逞，足见其主观上并没有意愿接受国家的审查和裁判，不符合自首的本质要求，不属于现场等待型自首。
明知他人报警而在现场等待是针对公安机关调查消极等待与积极配合的统一，对犯罪分子自己而言，体现为消极等待；对于公安机关的调查而言，体现为积极配合。既然是消极等待，那么必然只能是无作为的，一方面不能离开现场、不能再继续实施犯罪行为，也不能具有抗拒抓捕行为，否则便不再是消极等待，更难以构成对公安机关调查的积极配合。如果犯罪分子之前一直在现场等待，但是在公安机关到场后，犯罪分子产生抗拒抓捕试图逃脱的行为，都不构成自动投案，自然不构成现场等待型自首。
(五)如实供述自己的罪行
如实供述自己的罪行是指犯罪分子交代主要犯罪事实，包括决定犯罪分子行为性质及对量刑裁量具有重大影响的事实。所供述的罪行是否为司法机关掌握，原则上不影响自首的成立。[9]另外，根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。犯罪分子自动投案并如实交代罪行后，为自己进行辩护的，或者提出上诉的，或者更正或补充某些事实的，都应当允许，不能因为有这些情况而否认自首。[10]
三、现场等待型自首认定的证明方法：以证据印证证明客观事实，以客观事实推定主观事实
司法实践中，现场等待型自首认定的一大难题是对投案自动性的证据认定，尤其是对明知他人报警这一主观事实如何推定。以北京市C区人民法院为例，2017年认定的现场等待型自首中，仅凭犯罪分子口供认定自首的占70.8%，结合犯罪分子口供和其他证言、书证认定的占29.2%;3件案件因仅有犯罪分子口供，而无其他证据印证，未认定为现场等待型自首。分析原因，概系现场等待型自首认定的证据标准不统一，在证据存疑的情况下，法官倾向于作出对犯罪分子有利的裁判。笔者认为，现场等待型自首的认定要坚持主客观相一致的原则，既要充分考虑犯罪分子的口供，也要综合其他证据，不能毫无底线地适用存疑有利于被告人原则。具体而言，现场等待型自首认定的证明方法包括两个层次：
(一)以证据印证客观事实
通过对公安机关的到案经过、抓获经过等书证的举证、质证，结合犯罪分子的口供，认定犯罪分子在现场被抓获的客观事实；以公安机关接报警的记录和报警人证言的印证，认定他人报警的客观事实。他人报警和现场等待是现场等待型自首的基础事实，如果缺乏这两个基础事实，那么自然不存在自首认定与否的问题。对于这两个基础事实，必须要有证据证实，与定罪证据的标准是同等的，达到确实、充分的程度。其他需要证据印证的客观事实还包括无二次加害行为、自杀行为、拒捕行为和阻碍逃跑的因素。不同的是，他人报警和现场等待两个要件需要证据证实存在，而二次加害行为、自杀行为、拒捕行为和阻碍逃跑的因素需要证据证实不存在。证据证实犯罪分子有二次加害行为、自杀行为、拒捕行为或意志以外的因素无法逃离的，不能认定为现场等待型自首。
(二)以客观事实推定主观事实
现场等待型自首要件中，需要法官运用经验法则和逻辑思维，在客观事实基础上加以推定的主观事实包括犯罪分子明知他人报警和自愿在现场等待，即认识因素和意志因素。
认识因素，即犯罪分子明知他人报警。笔者认为，证明这一要件，应当采用正证的方法，具体而言：
1.对于有直接证据证明犯罪分子明知的，直接加以确认。如被害人或报警人确认，报警后明确告知犯罪分子报警的情况。对于被害人或报警人未明确告知犯罪分子已报警，但确认其报警时犯罪分子就在其身边的，依据经验法则和一般人的逻辑思维，也可以认定犯罪分子明知。但这一推定以犯罪分子供认明知他人报警为前提。
2.对于无直接证据证明犯罪分子明知的，需要综合推定。对于没有其他证据，只有犯罪分子供述明知的，则需要法官遵循言词证据审查和判断方法进行推定。这就需要综合犯罪分子不同行为阶段、不同诉讼阶段的口供，考察其是否明知他人报警这一供述是否存在反复及反复的合理性。有的被告人在侦查阶段从未供述过明知他人报警这一事实，而在法庭中辩解明知他人报警；有的被告人供述明知他人报警，但对其如何明知却无法作出合理解释，等等。对此，法官应在具体案件中具体分析，结合报警人的证言及现场的客观情况、报警书证记录等证据以及公安机关到场后犯罪分子的客观表现，综合认定其是否明知他人报警，避免单纯依口供认定。在此，需要明确的是这一事实推定允许反证推翻，如犯罪分子供认明知某人报警，但事实上报警的并非该人，而是在场的其他人。
意志因素，即犯罪分子自愿等待。笔者认为，证明这一要件，也应当采取反证的方法。原则上推定犯罪分子在现场等待是基于自由意志，但允许反证推翻。如果有证据证明其并非基于自愿，而是不得不在现场的，不认定为现场等待型自首。如犯罪分子明知他人报警后意欲逃离现场，但被被害人或现场其他人控制，不得不等待公安机关处理的，不认定为自愿等待。要重视犯罪嫌疑人留在现场的最终结果，更不能忽视其留在现场的客观条件。客观上不具备逃走条件的犯罪嫌疑人，就算其最终留在现场，一般应认定其对不能离开现场有明确的认识，而不能认定犯罪嫌疑人是自愿将自己置于司法机关的控制之下。[11]较为特殊的情况是，对方人数众多，犯罪分子实质上不具有逃离的可能性，但其又没有实施逃离或意欲实施逃离行为的，则需要综合认定犯罪分子是否配合公安司法机关调查和审查，是否有认罪、悔罪的态度和行为等因素，推定其等待是否自愿。
（作者单位：北京市朝阳区人民法院，北京市朝阳区监察委员会）
[1]高铭暄、马克昌：《刑法学(第七版)》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第263页。
[2]张明楷：《刑法学(第五版)》，法律出版社2016年版，第561～562页。
[3]张明楷：《刑法学(第五版)》，法律出版社2016年版，第562页。
[4]张明楷：《刑法学(第五版)》，法律出版社2016年版，第563页。
[5]周光权：《刑法总论(第三版)》，中国人民大学出版社2016年版，第438页。
[6]张军、黄尔梅：《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，法律出版社2012年版，第17页。
[7]赵秉志、贾宇、李希慧：《刑法总论(第三版)》，中国人民大学出版社2016年版，第370页。
[8]张军、黄尔梅：《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，法律出版社2012年版，第5页。
[9]张明楷：《刑法学(第五版)》，法律出版社2016年版，第563页。
[10]冯军、王志祥、苏永生、宋伟卫：《刑法学》，清华大学出版社2013年版，第239页。
[11]林辛建：“现场等待型自首的认定标准”，载《人民司法》2015年第20期。
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