|
【201828041】技侦材料在毒品案件审理中的使用
文/薛振，李志恒
技术侦查措施，是指侦查机关根据侦查犯罪的需要，按照国家有关规定，经过严格审批手续，采取专门技术手段或特定方法获取犯罪线索、犯罪情报及证据的侦查措施。[1]面对日趋严峻的毒品犯罪形势，技术侦查作为一种特殊的侦查手段，在案件侦破中得到了广泛运用，不仅是侦破案件的有力手段，通过技术侦查措施获取的材料(以下简称技侦材料)也因其在查明事实上的独特优势，在办理毒品案件，尤其是被告人拒不认罪、其他证据相对薄弱的重大毒品案件中，起到关键作用。
一、迫切需要：毒品案件中技侦材料的实践价值
规范使用技侦材料是刑事诉讼制度改革的必然要求。以审判为中心的刑事诉讼制度改革内核是以庭审为中心，庭审的中心任务则是围绕审查、判断和认定证据来查明事实。从这种意义上说，证据问题是本轮刑事诉讼制度改革的重要归结点。一方面，2012年刑事诉讼法修改从立法上明确了技侦材料的证据资格，扫清了法律层面的障碍；另一方面，技侦材料对厘清案件背后的犯罪网络、明确共同犯罪中各被告人的真实地位作用、实现对犯罪链条的整体打击有独特优势，其广泛运用已是客观现实。然而，由于种种原因，技侦材料始终无法走上台前，处于有名无分的遮尬位置。考虑到技侦材料实际发挥的重要作用，对其使用尤其是作为证据使用予以规范，是坚持证据裁判原则、落实刑事诉讼制度改革要求的必然选择。
有效使用技侦材料是审理毒品案件的现实需要。近年来，毒品犯罪的组织化程度不断提高，毒品犯罪分子尤其是惯犯的反侦查能力不断增强。在客观特征方面，人货分离的现象逐渐增多，部分案件不存在传统意义上的犯罪现场，使得案件的主要证据，除技侦材料外仅有犯罪嫌疑人、被告人之间的口供，很容易形成口供“一对一”的局面。毒品犯罪的发展形势，对将技侦材料作为证据使用提出了强烈的现实需求。[2]实际上，技侦手段在犯罪侦查实践中的蓬勃发展已是不可否认的事实，尤其在重大毒品犯罪中更是如此。此外，审判实践中还存在其他使用方式，同样发挥着重要的作用。比如：将技侦材料作为梳理案件脉络信息、证据逻辑关系的工具，用以厘清毒品犯罪上下家之间、货主马仔之间的复杂关系；将技侦材料作为串联、印证被告人供述细节的参考材料，进而发现被告人辩解的矛盾之处以及与其他客观性证据之间的联系；作为补强其他证据、增强法官内心确认的材料。充分发挥技侦材料的这些功能，对有效应对犯罪形势变化、妥善审理重大毒品案件具有不可替代的作用。
推动技侦材料的证据化有利于化解司法和立法的脱节。技侦材料长期以来游离于法庭之外，立法的缺陷乃至空白是争议集中的焦点之一，但严格来说，技侦措施以往存在的问题并非无法可依，而是依据不足。实际上，1993年的国家安全法和1995年的人民警察法已从法律层面上对技侦措施作出了概括性的规定，公安部于2000年发布的《关于技术侦察工作的规定》又从部门规章的角度对技侦工作的具体操作进行了细化，2012年修改的刑事诉讼法更进一步从基本法律层面明确了技侦手段及所获材料在刑事诉讼中的使用资格。可以说，规范方面虽然还有待增强实际操作性，但法律层面上使用技侦材料的障碍已基本消除。然而新刑事诉讼法实施六年来，技侦材料使用情况仍不容乐观，即使重大毒品案件侦办中，也普遍存在技侦手段及材料，但鲜有用作证据，即便用作证据，公开质证的案例也少之又少，呈现出立法已改、司法依旧的态势，司法和立法面临一定程度的脱节，距离以审判为中心的刑事诉讼制度改革的要求仍有距离。这也给毒品案件审理带来压力，特别是在被告人不认罪的毒品案件中，技侦材料往往是定案的主要甚至唯一证据，如果不能作为证据使用，存在一定的错案风险。因此，在审判阶段规范使用技侦材料，尤其是拓展其作为证据使用的空间，对解决司法和立法的脱节问题具有至关重要的作用。
二、现实困境：技侦材料使用面临的四个难点
虽然法律已对技侦材料的证据资格予以明确，各地审判实践也做了一定有益探索，但是技侦材料作为证据使用还面临诸多问题，离真正进入法庭尚有相当距离。具体而言，存在以下四个难点：
一是移送难。技侦措施因其特殊性，极易导致对公民隐私权的侵犯，公开展示存在成为舆论攻击对象的风险，还可能暴露侦杳秘密，不利于今后打击犯罪。此外，实践中一些案件采取技侦措施不完全符合程序规定，如采取技侦措施的时间早于立案时间，导致相关材料不符合证据合法性的要求，无法作为证据使用。[3]因此，侦查机关对将技侦材料作为证据使用有所顾虑，拒绝将技侦审批手续及通话监听录音等原始材料移送检察院和法院审查。常见做法是侦查机关保留通话监听录音等原始材料，摘录为文字材料等移送检察院、法院，必要时由两院办案人员采取上门复听等方式核实。即使如此，仍存在原始技侦材料保存内容不完整、保存期限不够的问题，以致二审法院或最髙人民法院在办理一些重大复杂案件时，面临无法复听、难以核实的情况，最终只能在裁判时留有余地。
二是转化难。技侦材料虽然可以直接作为证据使用，但考虑到其特殊性，实践中惯常做法是对其进行转化使用或者以其他公开证据进行补强。常见的方式有几种：1.转化为文字材料，这是运用最多的方式，但转化过程多是摘录，对部分关键证据办案人员需要通过复听核实，如果因原始材料保存问题或审批手续问题无法复听，且相关事实无其他直接证据证明，则不利于查明事实。2.侦查机关出具情况说明等书面材料，对线索来源、侦查过程等进行说明，如果不提供采取技侦措施的审批手续，就书面材料单个证据而言，证明力较为薄弱。3.侦查人员出庭作证，例如一些跨省市毒品案件中，由于技侦材料的跨省市移送目前尚不通畅，侦查人员出庭就案件侦破情况进行说明，对证明侦查过程、补强技侦证据材料有一定效果，但作证内容一般涉及保密，如果辩方就细节展开追问，庭审效果可能不尽理想。同时由于相关人员出庭积极性不高，相关协调机制不健全，实践中运用较少。4.通过审讯被告人转化为被告人供述，毒品案件被告人普遍具有一定的反侦查能力，大宗毒品交易的被告人更是如此，重大毒品案件中翻供现象、零口供现象屡见不鲜，转化效果不稳定。如果被告人否认主观明知或贩卖故意，同时其他证据欠缺，若关键技侦材料不能出示作为证据使用，则认定犯罪事实存在风险。
三是质证难。对技侦证据的质证，刑事诉讼法规定了三种方式：一是直接当庭出示、辨认并质证；二是采取上述公开方式可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施；三是必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。法律规定多样化的质证方式考虑到了技侦材料的自身特点，规定可以采取不完全公开的庭外核实方式进行质证，相较过去技侦材料不作为证据使用而言，具有明显的进步意义，但也导致实践中庭外核实技侦证据的范围过度扩大，很多本来不需要采取这种方式调查的证据也采取庭外核实的方式。对于庭外核实的具体程序，法律规定不够明确，实践中操作性较低，加之司法、侦查机关认识不同，导致庭外核实的方式单一。以运用最多的通话监听录音为例，基本以上门复听为主，甚至是唯一的核实方式，缺乏必要的诉讼化构造，在保障技侦措施秘密性、安全性的同时，却不利于辩护权的保障。除了稈序上的闲难外，技侦材料的完整性、客观性以及材料内容与待证事实之间的关联性也并非完全可靠。
四是认证难。主要体现在两方面：1.审查认定技侦证据时存在以真实性代替合法性的倾向。部分重大毒品案件中由于侦查机关不愿意将技侦材料作为证据使用，或者材料本身因程序瑕疵不能作为证据使用，但法官考虑到相关材料对印证、佐证犯罪事实或补强其他证据有重要作用，虽不将技侦材料作为裁判依据，但作为认定事实的参考，因而在核实技侦材料时往往只关注材料内容的客观性和关联性，而忽视了取得来源是否合法合规。即使作为证据使用的，当辩护方对证据能力提出程序性质疑时，法官也多仅以真实与否作为审查判断的主要甚至唯一标准。虽然对不同种类证据的审查应当各有侧重，但无疑作为证据使用，除了在证明力上应符合证据的实质要件外，在证据资格上还应符合证据的形式要件，否则即使仅作为心证参考，也有违证据裁判原则。2.对技侦证据的认定不规范。以裁判文书为例，对经依法质证并作为定罪量刑依据的技侦证据，裁判文书中较少单独罗列说明，多以与其他证据相互印证或补强其他证据等形式呈现，技侦材料作为定罪量刑依据的认定有一定随意性，表述上也不规范。虽然技侦证据在查明事实、增强法官内心确信上发挥作用很大，但真正作为裁判说理依据的很少，反映出部分法官对使用技侦证据仍持想用又不敢用的心理。[4]
三、解决途径：规范技侦材料使用的三个要点
坚持证据裁判原则要求公检法办案人员转变认识，将过往技侦手段、材料仅用于破案抓人的工作思路转变为服务审判的思维模式。这对于推动技侦材料证据化、诉讼化是一次难得的契机，同时也对转化、使用技侦材料提出了更高要求。
(一)正确界定使用范围，明确证据资格
立法已经肯定了技侦材料的证据资格，但在具体案件中相关材料是否用作证据，由公安和司法机关把握。鉴于其特殊性质，技侦证据材料在刑事审判中既不能不用，也不能乱用。
一方面，长期以来，技侦材料在佐证其他证据、辅助法官心证方面发挥了难以替代的作用，但始终停留在隐形证据的位置。推动技侦材料从幕后走到台前，将其真正纳入刑事证据体系，是防范冤假错案的需要，也是落实证据裁判原则的内在要求，更是以审判为中心的刑事诉讼制度改革的应有之义。
另一方面，技侦措施隐秘性强，不当公开可能泄露侦查秘密。考虑到毒品犯罪分子通常具有较强的反侦查能力，过多公开技侦手段，尤其是在庭审中进行公开展示，不利于今后打击犯罪。技侦所获材料内容敏感，虽然是为侦查犯罪所采取，并经严格的审批手续，但监控过程中不可避免涉及犯罪之外的方方面面，容易造成对公民隐私权的侵犯，可能为舆论所攻击。从域外的法律规制来看，对技侦材料的公开使用也多有限制，以德国、法国和意大利为代表的欧洲法律体系，自1980年代后期已开始对秘密侦查进行系统立法，以规范技侦手段及材料的使用。[5]从部分国家的司法实践来看，审判中公开使用技侦材料虽然践行了正当程序，但总体上对打击毒品犯罪造成了较大冲击，例如韩国每年查处的毒品仅有100公斤，与大量公开使用技侦材料不无关系。此外，如果不予限制，无异于鼓励使用技侦手段，容易导致对技侦手段的滥用和对材料的依赖，既不利于保护技侦手段本身，也不利于保护人权。
在此方面，理论界的主流观点是坚持最后使用原则，即除非必要，一般不使用、少使用技侦证据作为定案依据。[6]在办案实践中，可从以下三点进行把握：1.限定案件范围。在法律规定的范围内，进一步将技侦证据使用限定于可能判处无期徒刑以上的重大毒品案件，且技侦材料对定罪量刑起到关键作用的，才考虑作为证据使用。[7]2.注重审查证据能力。如果一份技侦材料在获取程序上存在问题，且瑕疵不能合理解释，不符合法律对于相关证据形式的要求，即使反映的内容对查明事实有重要作用，也不能作为证据使用。3.综合全案证据。如果相关事实已有其他证据证实，并能够形成完整的证据链，则一般不使用技侦证据。可以转化使用的，优先转化为其他公开证据形式。审批手续完善的，可考虑将技侦措施审批决定书等程序性文件与相关公开证据搭配使用，以达到补强其他公开证据的效果。[8]
(二)合理选择使用方式，完善庭外核实
1.合理选择使用方式。
技侦材料作为证据使用，包括两种情况：一是直接作为证据使用，将技侦获取的原始材料或经审查的复制件，如通话录音、通讯记录、电子数据等当庭展示、质证或者进行庭外核实。一般而言，直接使用更加符合证据裁判原则的要求，但实践中运用较少，除了材料本身特殊外，也与直接使用效果未必理想有关。以重大毒品案件中广泛存在的通话监听为例，即使通话录音客观性、关联性较强，但如果要当庭展示，还需进行声纹鉴定以实现通话人与被告人身份上的同一认定，而声纹鉴定本身尚面临鉴定程序复杂、有资质的鉴定机构较少、科学性存在争议等问题，庭审质证未必能取得较好的证明效果。即使采取庭外核实的方式，因为具体核实程序不明确，缺乏必要的诉讼化构造，结果也未必能让人信服。二是转化为其他证据使用，以技侦材料内容为基础，从形式上做一定转化，以其他适宜公开的证据形式呈现。转化使用是实践中运用最多的方式，在将技侦材料运用于证明案件事实的同时，也降低了直接使用存在的风险。转化的方式灵活多样，直接的比如将与待证事实有关的通话监听录音摘录整理为文字材料；间接的比如审讯被告人时加入技侦材料的内容，由被告人进行确认或辩解，进而转化为口供。具体采取何种转化方式，由办案人员根据证据情况和证明需要合理选择。需要注意的是，转化使用也存在内容失真、偏离原始材料的风险，对此法官应加强审查，注重综合全案证据链分析判断，并通过合适的方式对原始材料进行核实，这也对侦查机关与审判机关的配合协作提出了较高的要求。
2.完善庭外核实程序。
任何证据必须经过查证属实，才能作为定罪量刑的依据，技侦材料也不例外。在质证方式上，法律规定了直接质证、特殊方式质证、庭外核实三种方式，具体采取哪种方式，应统筹兼顾技侦证据的秘密性和辩护权的保障，充分考虑技侦证据的特殊性，在具体案件中进行价值平衡。实践中，运用最多的是庭外核实的方式，但庭外核实的操作规范、参与主体等诸多具体问题规定不明确，影响了实际操作效果，有必要对其进行规范。
关于庭外核实的范围，总体上应把握两个条件：一是该证据对于被告人定罪量刑来说是必需的；二是庭审质证可能产生危害后果，比如说危害相关人员的人身安全、泄露侦查秘密不利于相关案件后续侦查、敏感案件公开技侦手段损害国家利益等等。需要指出的是，这种涉密或风险必须是明确具体的，概括的理由不能成为一概适用庭外核实程序的推辞。
关于庭外核实的参与主体，最高人民法院新近颁布的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》明确了庭外核实可以通知辩护律师到场，对解决长期存在的争议有积极作用，但就参与律师的资质以及允许律师到场的情形未作明确。鉴于技侦材料的涉密性质，可要求律师签订保密协议，或考虑由律协等主管部门主持建立专门的资质认可平台，筛选出符合条件的律师参与庭外核实。[9]考虑到我国律师队伍整体职业操守和保密意识的不断提高，为切实保障辩护权，实现对关键技侦证据的充分核实，除非有充足依据证明相关材料不宜向律师展示或因客观原因无法展示，一般应当允许律师以合适方式参与庭外核实。
关于庭外核实的具体方式，可考虑区分不同情况进行设置。对审批手续齐全、相关原始资料保存完好的技侦材料，因证据合法性上不存在问题，可采用一定程度的诉讼化构造，采取庭前会议等形式展开核实；对取得来源上存在一定瑕疵、但尚不否定证据资格的技侦材料，宜采取由法官主动调查的方式进行庭外核实，具体可以采取书面征询、实地复听等方式，主要目的是就证据材料内容的真实性、客观性进行核实，同时要求侦查机关对证据取得、来源的瑕疵作出合理解释。此外，从目前的实际情况出发，庭外核实时对于某些来源特殊的材料，可考虑分层次开示，即隐去材料来源，仅就内容真实性、客观性向律师开示。对确实不宜向律师开示的技侦证据，可由法官单方面进行调查核实后，告知律师法官庭外核实的结果，即告知律师该份技侦证据的存在及其足以证明相关事实的结果，而不必告知有关材料的全部内容。
(三)落实证据裁判原则，规范审查认定
技侦材料虽然性质特殊，但一旦用作证据，必须从证据“三性”，即合法性、客观性、关联性上进行审查。
1.合法性审查是证据使用的底线。
合法性是证据资格的门槛，技侦材料因其来源特殊，使得合法性审查成为一个难点。实践中困扰较多的是审批手续的移送难问题，比如由于侦查机关采取技侦措施不完全符合相关程序规定而不能提供相关手续，再比如跨省市毒品案件中，由于不同省市间技侦材料移送不通畅导致侦查机关不能提供相关手续。从审判机关的角度出发，无论技侦材料是直接作为证据使用还是转化使用，都应当附有审批手续等程序性文件，或者提供足以证明来源的材料，与之搭配使用，证明来源、取得的合法性。对于缺乏审批手续的技侦材料，应当要求侦查机关提供，无法提供的，应当作出合理说明或者以侦查人员出庭等其他方式进行转化，否则即使内容再客观真实，也不能作为裁判依据。
当然，合法性审查不能一刀切。以采取技侦措施的时间早于立案时间为例，不能一概否定所获材料的证据资格，在把握上应根据具体情况有所区分。例如，对A采取经批准的技侦措施过程中获得可以证明B参与毒品犯罪的相关材料，获取该材料时虽然未对B进行立案，但不妨碍使用该材料作为证明B毒品犯罪事实的证据。需要注意的是，如果获取的仅是B可能参与毒品犯罪的线索，进而通过对B的侦控才获取证明其参与犯罪的材料，则必须有相应的立案.、审批等手续，否则后续获得的材料依然面临证据资格上的问题。实际上，从域外实践来看，技侦措施合法性上的问题亦不能成为否定技侦证据合法性的绝对理由。以德国为例，即使警方未经司法或检察官授权即监听电话，法院也不必然排除监听结果，而是要求对发生冲突的个人利益与执法利益相权衡。[10]
能否使用、是否使用技侦材料作为定案根据，归根结底应从证据法的相关规定出发。以通话录音为例，证据形式上属于视听资料(未转化的情况下)，对其审查应按照视听资料的相关规定进行，确有一定瑕疵的，可以通过补正或合理解释来弥补，只有不能补正或合理解释的，才会成为排除的对象。[11]
此外，公检法三机关之间应加强协作，建立联席会议等相对稳定的沟通机制，促进毒品案件中技侦材料的移送。
2.客观性、关联性审查形式、实质需并重。
技侦材料的收集固定一般与犯罪实施过程同步，被告人往往没有察觉，使得材料内容在证明犯罪事实上具有客观、真实、准确的优势。即便如此，在审查技侦证据时，仍需关注其客观性、关联性，具体可以从形式和实质两方面进行把握：形式方面，首先是审查获取来源，包括线索来源、审批手续、取得过程等。其中，考虑到毒品案件侦查工作的特点，对部分案件线索来源说明可不作强制要求，如关系到证据来源的合法性，或对定罪量刑有重大影响，可由法官通过庭外核实的方式进行调查。其次是审查证据材料的形式，要看该份材料本身是原件还是复制件，如果是复制件，应要求侦查机关就复制件生成过程和原件存放情况作出说明，并注意审查复制件内容上的完整性和连续性，对于材料中与指控犯罪事实无关的部分，出系时应通过适当方式隐去，但对与案件有关的部分，应做到截取的完整性。此外，无论技侦证据以书证、视听资料还是电子数据的形式呈现，都应符合相应的证据形式要求。比如，直接以视听资料形式作为证据的，应标明制作人及其身份、制作时间等基本来源信息，但考虑到技侦手段的特殊性，关于制作地点、方法等信息，一般情况下可不予标明。
实质方面，一方面是通过上述形式审查来鉴别技侦材料形式上有无被剪辑、修改、增加，即存在上是否保真；另一方面要结合材料的具体内容，审查是否能够证明待证的被告人犯罪事实。以常见的转化为文字材料形式的通话监听录音为例，办案人员审查时一般应对用作定案依据的通话录音进行复听核实。在复听范围上，如果录音内容过多，可以结合文字材料反映的内容或案件中需要调查的地方，有针对性地复听，特别是直接关系到定罪量刑的关键部分或者控辩双方存有争议的部分，必须复听，否则不能作为定案依据。这也要求技侦部门对采取这种转化方式的相关原始录音材料予以特别保存。
3.证据补强规则同样适用。
需要注意的是，技侦材料虽然在证明力上有优势，但同样适用证据补强规则。要注重技侦材料与其他在案证据的相互印证，重视发挥技侦证据在证据链中的作用。大宗毒品交易的犯罪分子对监控措施多具备一定程度的反侦查能力，在联络毒品交易时往往避免使用毒品名称等相关敏感字眼，代以黑话或者暗称，若无其他证据或查明的事实印证，在认定犯罪事实的证明力上会有一定欠缺。[12]除了与其他证据印证外，还要注意多份技侦材料之间的相互印证，实践中有被告人在通话中先后使用三种方言进行联络，相关多份通话录音内容之间均围绕毒品交易，可以看出交易行为和件发展的连续性、完整性。
再以身份的同一认定为例。该问题是办案人员复听通话监听录音时遇到的常见难题，对此可通过其他证据印证或补强的方式解决，具体有以下几种思路：一是进行声纹鉴定。声纹鉴定相对客观，但对鉴定机构的层级、技术水平等客观条件要求较高。二是通过其他证据进行确认，如通过证人证言、同案犯供述指证或者侦查人员提供的情况说明证明该被控手机号码系被告人使用，从而确认通话录音中的声音来源系被告人。三是通过相关通讯工具进行确定，比如对所使用手机进行电子数据恢复、检验、鉴定，通过手机上的信息痕迹证明使用手机者的身份。四是通过被告人供述予以转化。在审讯被告人的过程中，确认被控手机系由其使用，并排除他人使用的情况。
全面发挥技侦措施及相关材料的作用，在毒品案件办理中构建更加立体化的运用态势，是落实以审判为中心的刑事诉讼制度改革的题中之义。这就要求审判实务既不盲目夸大技侦证据的证明力，也不因技侦证据的特殊性而不敢使用，不仅将技侦手段作为侦破案件的有力武器，也努力推动技侦证据成为定罪量刑的重要依据，实现从广泛运用到深度运用的蜕变。
（作者单位：上海市高级人民法院）
[1]张文琴：“法律规制下的技术侦查措施研究”，载《河北法学》2015年第3期。
[2]程雷：“论技侦手段所获材料的证据使用”，载《证据科学》2012年第5期。
[3]张素莲：“技侦证据在刑事审判中的适用及完善建议”，载《法律适用》2017年第11期。
[4]马康：“论刑事判决书的说理——以技术侦查证据认定为切入点”，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2016年第1期。
[5]胡铭：“英法德荷意技术侦查的程序性控制”，载《外国法译评》2013年第4期。
[6]王新清、姬艳涛：“技术侦查证据使用问题研究”，载《证据科学》2012年第4期。
[7]张素莲：“技侦证据在刑事审判中的适用及完善建议”，载《法律适用》2017年第11期。
[8]张素莲：“技侦证据在刑事审判中的适用及完善建议”，载《法律适用》2017年第11期。
[9]董坤：“论技术侦查证据的使用”，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期。
[10][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第126页。
[11]李晓林、赵丹：“毒品犯罪案件中技术侦查措施的审查和运用”，载《人民司法》2016年第17期。
[12]刘继根：“毒品犯罪案件中技术侦查证据适用问题探究——以审判为中心为视角”，载《法制博览》2017年第7期。
|