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【201825077】毒品数量的认定应当考虑纯度
文/彭景理，李亚博
刑法第三百五十七条第二款规定：毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，但2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉纪要》)中却指出，对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑；涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。这似乎开了个口子，即毒品纯度因素已经突破刑法典的规定而进入了定罪量刑所考虑的范围。换言之，司法实务与法典规定相互之间已经存在偏离，司法实务中在特定情形下已经将毒品纯度做为定罪量刑的考虑因素。对此问题，学界亦有不同的观点。有学者认为，毒品数量的认定应当考虑纯度；[1]也有学者明确指出，在对毒品犯罪量刑时，不应以纯度折算毒品数量。立法上的坚守、实务中的改变以及理论上的分歧，使得毒品犯罪中毒品数量的认定到底是否需要考虑纯度依然存在争议。
一、毒品数量认定不以纯度折算的利弊分析
(一)不以纯度折算之利
1.有利于提高司法效率。对毒品数量的认定不以纯度进行折算，可明显提高司法人员的办案效率。一方面，随着科技的发展，毒品种类愈发多样化，各种类型的新型毒品、合成毒品层出不穷。仅2016年最高人民法院发布的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(以下简称2016年《毒品犯罪解释》)中，就包含了可卡因、MDMA，吗啡、芬太尼等31种毒品。《武汉纪要》中的折算法以《非法药物折算表》为折算标准，而在《非法药物折算表》中更是包含了醋托啡、乙酰阿法甲基芬太尼等156种非法药物。要求对成分复杂、种类多样的毒品数量的认定考虑纯度，会明显增加认定难度，降低办案效率。另一方面，毒品犯罪案件数量一直高居不下，庞大的案件数量和涉案人员已经使得司法负担沉重，如果毒品数量的计算还需要精确到毒品的纯度，无疑会增加工作量，司法效率将更为低下，犯罪行为得不到及时处罚。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”[2]罪犯得不到及时有效的惩处，刑罚效用大打折扣。相反，排除对纯度的考察，仅以数量作为定罪量刑依据，可明显提高案件办理效率。
2.有利于更好地体现和贯彻从严从重打击毒品犯罪的刑事政策。毒品犯罪的危害显而易见，国家历来对毒品犯罪都坚持严厉打击态度。毒品犯罪入罪门槛之低、刑罚配置之重，遍历法典，鲜有可比拟者。只认数量而不看纯度的做法，展示了刑法对打击毒品犯罪的强硬姿态，它是从严从重打击毒品犯罪刑事政策的直接体现。
3.在一定程度上有利于体现罪责刑相一致的原则。“一般来讲司法机关所查获的毒品数量就是犯罪分子主观上意欲进行毒品犯罪的数量”，[3]这就已经在一定程度上实现了主客观相一致，体现了罪责刑相一致的原则。如果在计算毒品数量时通过纯度的折算，人为地减少毒品数量，并以此作为刑罚裁量根据，从而使犯罪人的刑罚降低，市场上低纯度毒品数量更多，持有大量低纯度毒品的犯罪人员危害人群更广的现实而言，从某种角度看可能会违背罪责刑相一致原则。
(二)不以纯度折算之弊
1.忽视纯度会导致实质的刑罚不公。
(图略)
我们假设甲乙其他条件一致，各自贩卖纯度为80%和20%的海洛因20克，那么在不考虑纯度情况下，二者量刑应当是一致的。但由于高纯度毒品无法直接吸食，行为人通常会掺入其他物质进行稀释。假如对二人持有的海洛因以1:3的比例稀释使其成为20%的海洛因，则经过甲手最终流入市场的海洛因实际上是80克。然而，甲乙二人的最终刑罚却相同，其中的刑罚不公已经显而易见。不可否认，对犯罪行为的打击应当及时实现，但是，这种迅速和及时应当基于案件事实的准确认定、证据材料的全面搜集和刑罚的公正裁量。抛开案件事实和证据的高效，只会造成更大的司法不公和司法混乱，尤其是在刑事司法领域，司法公正应当比司法效率更为优位。事实上，纯度的考虑也未必会影响司法效率。一方面，现有的科技手段足以应对市场上常见的绝大多数毒品。另一方面，在侦查、起诉阶段就对毒品数量有着准确的认定，为审判阶段打下良好的基础，使得判决结果更能为犯罪人所接受，可有效避免犯罪人不服一审判决而上诉，总体上反而有利于节约司法资源、提高司法效率。
2.忽视纯度会导致打击对象出现偏差。毒品犯罪中，越处于上游的犯罪人所控制的毒品纯度越高，价格越昂贵，危害性越大。相反，随着毒品的流转，其纯度会大打折扣，真正到吸食者手中的毒品的纯度远不及上游阶段的纯度，但是数量却会大大增加。如果以数量为惩罚根据，则处于下游的持有数量不等低纯度毒品的涉毒人员会消耗大量司法资源，使得对毒品犯罪的打击重点不自觉地偏向了中下游人员。而那些处于毒品流通链上游，掌握资金、制毒技术、原材料、销售渠道的人员，他们才是犯罪源头和真正需要重点打击的对象，却反而得不到有效打击。
3.忽视纯度会间接地促进制毒技术的发展，使得毒品更加精致和高纯度化。走私10克高纯度的海洛因与走私10克低纯度的海洛因量刑一致，但是高纯度的海洛因在市场上的价值要比低纯度的高得多，利润也大得多，既然如此，为何不走私高纯度毒品？在利润的驱动和刑罚的压力下，行为人更愿意走私、运输、制造和贩卖数量少、纯度高的毒品。这种反向压迫反而推动了制毒技术的发展。
二、毒品数量计算应当考虑纯度的根据
(一)事实根据
对毒品纯度态度的转变，是近十几年来司法实务中不断检验和选择的结果。刑法第三百五十七条第二款的规定在一些情况下明显会导致判罚失当，于是司法实践中不得不采取变通之法。定罪方面，最高人民法院研究室在回复四川省高级人民法院〔2010〕438号《关于被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的请示》(以下简称最高法回复意见)中指出，被告人贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣，吗啡含量只有0.01%，含量极低，从技术和成本看，基本不可能用于提取吗啡，因此不认为构成犯罪。量刑方面，2007年由“两高”与公安部联合印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称2007年《意见》)以及《武汉纪要》明确了3种需要考虑毒品纯度的情况：对于废料、废液的认定，犯罪人可能被判处死刑，以及毒品纯度明显低于正常纯度的，刑罚裁量时需要考虑毒品纯度。
上述司法实践中不得已的变通至少可以说明两点：其一，基于形式逻辑上的自洽性，既然毒品纯度会对此3种情形下定罪量刑产生影响，那就意味着刑法第三百五十七条第二款在现实中不完全成立。也就是说毒品数量的计算可以考虑纯度。其二，在价值判断层面，考虑纯度更有利于实现刑罚公正。譬如甲乙二人同样贩卖100克海洛因，甲所贩卖的海洛因纯度为80%，乙所贩卖的海洛因纯度为8%(以下简称甲乙贩卖毒品案)。从社会危害性来看，甲的行为的社会危害性明显比乙大，毫无疑问，甲的刑罚应当更重。这实际上就是考虑毒品纯度的结果。相反，如果二人刑罚相同，才是罪责刑不相适应。即使现在无法做到对每一件毒品犯罪案件中的涉案毒品进行纯度鉴定，“但是我们应积极创造条件，以便逐步做到对每一件毒品案件中查获的毒品数量均应进行含量鉴订。”[4]
(二)理论根据
毒品数量的计算考虑毒品纯度有利于实现实质上的罪责刑相一致。罪责刑相一致不仅要求形式上的一致，更需要实质上的一致，这就需要通过纯度分析对毒品的数量和客观危害性进行科学判断，而不是被表面的数量所蒙蔽。刑罚的轻重应当以犯罪行为的客观危害结果为标准。虽然被查处的毒品就是犯罪人实际欲进行犯罪行为的毒品，但毒品纯度不同时其危害性也各不相同，同等数量情况下，高纯度的毒品明显比低纯度的危害性更大。形式上数量相等的毒品，却可能产生完全不相同的危害结果。罪当其行、罚当其罪，罪责刑相一致，这是刑法的基本原则。仅仅以数量为根据，得出的结论形式上符合了法律规定，实质上却是对罪责刑相一致的违背。
警惕概念法学的枷锁关闭立法完善之门。“概念法学者认为成文法系国家唯一的法源，成文法在逻辑上系完美无瑕的。[5]概念法学的核心要义是认为法典无所不包，法律不可能存在缺陷，任何问题都可以通过对事实的分析甚至裁剪并结合对条文的解释被有效解决。事实上，立法不可能百分之百完美，必然存在这样或那样的不足，在无法对条文进行合理解释的情况下，妥当的做法是直面立法不足，及时弥补漏洞，而不是背离现实对条文进行牵强附会的曲解。由于司法实践与立法规定产生了分歧，而司法实务中的做法明显具有实质合理性，于是有学者试图对不以纯度折算进行不同角度的理解，以期达到立法与实践的统一。较为有代表性的观点是，“‘纯度折算’是根据毒品含量计算毒品数量(或重量)，含量鉴定是根据毒品含量辨别毒品质量(或品质)，前者解决‘量’的问题，后者解决了‘质’的问题，二者虽有联系，但目的不同。折算纯度必须先做含量分析，但做含量分析并不一定为折算纯度，也不必然导致纯度折算。”[6]笔者认为，这种观点并不具有充分的说服力。其一，纯度折算与含量分析并不存在先后关系，在毒品犯罪中纯度与含量本质上是同一个问题。譬如在某一毒品犯罪案件中查获了100克纯度为50%的海洛因，我们也可以说查获的这100克毒品中海洛因的含量为50%。虽然表述不同，但意思实际上都指的是50克纯海洛因。换言之，所谓的毒品含量，实际上也就是在掺有杂物的毒品中纯毒品的数量，毒品的纯度也是此意。其二，无论是含量分析还是纯度鉴定，都是计算毒品数量的方式，最终都是为了认定毒品数量，并以此作为定罪量刑的根据。如果含量分析与定罪量刑无关，那么这种行为本身就毫无意义。当法条规定存在明显缺陷又不存在任何合理解释的空间时，我们就应当直面立法的不足，及时加以完善。
三、将纯度因素引入毒品数量计算的具体路径
理论上，毒品数量的计算考虑纯度，有利于犯罪事实的认定、危害结果的评价和刑罚的合理配置；实践中，《武汉纪要》及相关司法解释中已经开了口子，司法人员对具体个案的处理也开始考虑毒品纯度的影响。笔者认为，应对刑法第三百五十七条第二款进行修订，并辅之以具体的司法解释，将毒品纯度正式作为毒品数量计算的法定考量因素。然而，立法的完善和司法解释的出台需要假以时日才能实现，且具体运用方式和标准也需要在实践中继续探索，积累经验。有鉴于此，可采取两步走的方式加以实现：第一步，近期可以通过指导案例、指导意见等形式，进一步明确将纯度作为毒品数量计算的考虑因素。此既可以满足当下办理案件的现实需求，也可以探索纯度在毒品数量计算过程中具体的适用方式，为以后的立法完善积累经验。第二步，待条件成熟，将刑法第三百五十七条第二款加以修订，并出台配套的司法解释，将前期的经验纳入立法和司法解释之中，在立法上明确规定毒品数量的计算需考虑纯度，以作为定罪量刑的重要根据。
(一)第一步：近期探索
1.定罪阶段，将毒品纯度作为影响犯罪事实认定的因素。在最高法回复意见中，罂粟壳废渣中咖啡因含量为0.01%，假如行为人持有此种罂粟壳10吨，理论上就可提炼出纯度为100%的咖啡因1千克。如果此时对毒品数量的计算不考虑纯度，那么严格按照刑法典的规定，即使行为人运输了100克只含有0.01%咖啡因的罂粟壳，也应当构成运输毒品罪。然而，纯度如此之低的罂粟壳中所含毒品数量实在微不足道，明显达不到毒品的标准，且行为人亦明显不具备提纯技术。将此种情形认定为行为人构成犯罪明显有失司法公正。最高法回复意见中对毒品数量的计算已经开了考虑纯度的先河，并且也获得了良好的司法效果和社会效果。由此可见，通过指导意见或指导案例的形式将毒品纯度因素纳入毒品数量的计算乃至犯罪事实认定之中，具有充分的可行性。
目前国内有观点指出，对于制造毒品现场查获的毒品含量在0.2%以下的物质，犯罪分子因受技术水平的限制，通常难以加工出毒品，且从成本角度考量，犯罪分子也不太可能再对含量如此低的物质进行加工、提纯。[7]笔者认为，最高人民法院可以通过指导案例或者指导意见的方式加以明示，当毒品达到一定纯度时可以直接定罪，低于此纯度时，需要综合考虑各种情形来判断行为是否构成犯罪。譬如可以认为当毒品纯度大于等于0.2%时，无论毒品数量多少，可直接认定行为构成犯罪；当纯度小于此标准时，应综合考虑各种因素，如犯罪人员的技术手段，含毒物品属于成品或半成品，是否可以继续提纯，是否已经贩卖给他人，是否达到吸食条件等，再判断行为人是否构成犯罪。
2.量刑阶段，将毒品纯度作为毒品数量计算依据而非量刑情节。2007年《意见》中明确指出，可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。《武汉纪要》中亦指出，涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。事实上，从条文含义来看，2007年《意见》和《武汉纪要》实际上是把纯度做为量刑情节而非毒品数量计算的条件。这里存在的问题是，毒品纯度是法定情节还是酌定情节？是减轻情节还是从轻情节？作为量刑情节，纯度在多大程度上影响量刑？进一步导致的问题是，司法实践中对情节的适用很大程度上取决于司法人员个人情况，可能贩卖相同纯度毒品的犯罪人获得不同的刑罚。可见，虽然将毒品纯度纳入量刑情节之中相比于完全不考虑纯度有所进步，但并不是最妥当的方式。
笔者认为，毒品纯度不应是量刑情节，而应作为毒品数量计算的根据。将纯度直接作为毒品数量计算的根据，既可解决纯度作为情节时存在的诸多问题，且有利于实现刑罚公正。具体而言，最高人民法院可在具体判例中，明确指出量刑时对毒品数量的计算需要根据纯度加以折算，以此作为量刑根据。一方面，将纯度作为毒品数量计算的考虑因素，可以避免其作为量刑情节带来的诸多问题。另一方面，相同数量下对纯度越高者处罚越重，数量不同时对折算后数量多者处罚更重，这更有利于实现刑罚公正。假如行为人在100克纯海洛因中掺杂80克面粉，如果不进行折算，对行为人就应当以180克海洛因进行量刑，这就意味着行为人需要对面粉承担同海洛因一样的刑事责任。
(二)第二步：立法完善
1.将刑法第三百五十七条第二款“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，修订为“走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，应当考虑毒品纯度”。这里对毒品数量的计算考虑纯度包含两个方面的含义：一方面，定罪过程中毒品数量的计算需要考虑纯度。定罪过程中对毒品数量的计算考虑纯度，并非意味着必须将毒品根据其纯度计算出精确的数量，而是只要某种物质中所含毒品达到一定的比例即可认为构成犯罪。譬如前述的0.2%，只要该物品中所含毒品数量达到这一比例，即可认为行为构成犯罪。此时的标准是罪与非罪的判断。对于少量且纯度明显低于同类毒品正常纯度的，或者是制毒原材料、半成品中毒品含量极低明显不具备进一步提炼成毒品的条件的，不认为是犯罪。另一方面，量刑时对毒品数量的认定也需要考虑纯度。行为人走私或贩卖同等数量的毒品，但纯度高低不同，量刑时应当有所体现，走私或贩卖高纯度毒品的犯罪人的刑罚应当更重。行为人走私或贩卖不同数量、不同纯度的毒品，应当根据折算比例并结合纯度来确定毒品数量，然后再量刑。
2.通过司法解释的方式确定定罪时毒品纯度的适用标准和量刑时毒品纯度与刑罚量的配置比例。刑法第三百五十七条第二款修订之后，配套司法解释的任务有二：其一，明确纯度在定罪过程中的适用标准。在毒品犯罪不考虑数量的当下，对于一些特殊情形可以依靠纯度的考察来出罪或区别此罪与彼罪。如前述的0.2%标准，当毒品含量低于此标准时，已不具备进一步加工成毒品的现实可能性，行为人实际上不构成犯罪。当然，至于0.2%的标准到底是否合适，目前只是一种参考意见，司法解释制定过程中可以结合实践经验对此进行明确的限定。还有某些药品中也会含有极少量的毒品，譬如含有磷酸可待因、盐酸麻黄碱的止咳水，含有三唑仑、阿普唑仑的安眠药等，大量服食后也会有一定的毒品效果。但由于毒品含量极少，且本身是作为药品使用，所以即使行为人大量贩卖此种止咳水或安眠药，亦不宜认定为贩卖毒品罪。其二，明确纯度在量刑过程中的适用标准。毒品数量的多少，直接决定犯罪人的刑罚轻重。由前述可知，只看数量而忽视纯度会导致刑罚实质上的不公，而将纯度作为量刑情节亦存在上述所提及的诸多问题。因此，刑罚阶段毒品数量的认定，应当以纯度折算，作为最终量刑依据。笔者认为，在刑法第三百五十七条第二款修订之后，司法解释应当进一步明确具体的计算方式。数量相等时，涉及高纯度毒品者处以重刑；数量不等时，以纯度计算后数量多者刑罚更重。如此一来，刑罚裁量时排除了其他物质的干扰，决定刑罚量的是纯度为百分之百的毒品，即只以毒品为量刑根据，这才是实质上的罪责刑相一致。
（作者单位：西南政法大学国家毒品问题治理研究中心，河南省濮阳市中级人民法院）
*本文系国家毒品问题治理研究中心(毒品犯罪与对策研究中心)研究项目“毒品数量认定方法检视及完善(DR(2018)Y003)”阶段性成果。
[1]李希慧：“惩治毒品犯罪刑事立法不能滞后”，载2009年6月26日《检察日报》。
[2][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2014年版，第57页。
[3]司冰岩：“毒品犯罪疑难问题研究”，载《法律适用》2015年第12期。
[4]袁登明：“毒品纯度与毒品犯罪的定罪量刑”，载《中国检察官》2011年第8期。
[5]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第107页。
[6]褚建新、包朝胜：“涉毒案件毒品定量鉴定是量刑的重要节点”，载《中国司法鉴定》2008年第5期。
[7]李静然、沈丽：“制造毒品行为及制毒数量的认定”，载《人民司法》2017年第35期。
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