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【201825009】惩治黑社会性质组织犯罪的实践反思
文/方琳琳，韩仁洁
2018年1月，中共中央、国务院印发《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于1月16日联合下发了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)，于2月2日联合发布了《关于依法严厉打击黑恶势力违法犯罪的通告》，标志着为期3年的扫黑除恶专项斗争全面拉开序幕。从打黑除恶到扫黑除恶，一字之差，体现了党中央除恶务尽、追根溯源的坚定态度。纵观近年来我国针对黑社会性质组织犯罪的整治工作，无论是在立法、司法还是专项治理方面都卓有成效，全面构筑了程序正义和实体正义两道防线。但是，从当前我国黑社会性质组织犯罪的发展趋势及立法实情出发，结合专项整治过程中暴露出的诸多问题，黑社会性质组织犯罪的打击工作仍有待进一步系统完善。
一、我国黑社会性质组织犯罪的打击实情
(一)我国黑社会性质组织犯罪的发展趋势
现阶段，我国处于经济转轨、社会转型的特殊历史时期，社会矛盾凸显，刑事犯罪高发频发，黑社会性质组织滋生的土壤未得到有效净化，黑社会性质组织犯罪仍处于活跃期、危险期。同时，伴随着现代科技的高速发展以及犯罪分子反侦查能力的大幅增强，黑社会性质组织犯罪的发展呈现新的特点，主要表现在以下几个方面：
首先，黑社会性质组织犯罪涉及范围、领域越来越广泛，破坏性、社会危害性加大。其一，当前黑社会性质组织犯罪向政治领域渗透，企图操控、把持基层政权。据中国社科院2016年一份抽样调查结果显示，有相当比例的农村村委会，都和黑恶势力有一定关系。其二，黑社会性质组织犯罪已在全国范围内滋生蔓延。从上世纪80年代开始，在广东、湖南等省市出现类似黑社会性质组织的犯罪，并逐渐由南往北、由沿海向内地纵深推进。扫黑除恶专项斗争开展以来，陕西打掉202个涉黑恶团伙，广东打掉涉黑恶团伙130多个，河南打掉121个涉黑恶团伙，山东打掉68个涉黑恶团伙，辽宁大连打掉涉黑恶团伙60个等。其三，黑社会性质组织违法犯罪活动的多样性加强，组织、领导、参加黑社会性质组织罪往往与其它多种类型犯罪相关联，且多为严重侵害法益、扰乱社会秩序的案件类型，审理的涉黑案件往往多达十几个罪名，被告人多。其四，涉黑组织向更深领域扩张发展，牟取经济利益最大化。从黄、赌、毒、枪等非法行业到采沙、建筑、开矿、交通等传统行业，再到物流、非法高利放贷平台等新领域，黑社会性质组织涉及的领域越来越广。近年盛行的校园贷、现金贷、套路贷，也多有黑恶势力背景。
其次，黑社会性质组织犯罪隐蔽性加强。一方面，在组织形式方面，黑社会性质组织从帮派化向公司化、企业化转变，对外注重塑造自身合法形象，组织头目由台前转向幕后，如在刘汉等人涉黑案中，即以四川汉龙(集团)有限公司掩饰其黑社会性质组织面貌，同时以公司运营为由发展人员、隐藏非法利益；另一方面，在犯罪手段方面，黑社会性质组织从低级的打杀砍绑等直接暴力手段，逐渐转向采用言语威胁、跟踪滋扰、协商、谈判等软暴力手段，获取非法利益，且更擅于运用智能手段隐藏甚至消除作案痕迹，为发现及查办案件、固定证据创造诸多障碍。
再次，有关机关对黑社会性质组织犯罪及相关犯罪的管控力度有限。据统计，2015年至2016年间，全国审结的涉黑犯罪刑事一审案件中，开设赌场、涉枪、涉毒在非法敛财惯用手段中排名前三，分别占比36.99%、20.62%、19.97%。[1]而根据《中国法律年鉴》近十年来对涉赌、涉枪、涉毒治安案件的统计数据可知，相关治安案件发现受理总数呈逐年上升态势。这也意味着黑社会性质组织犯罪更应抓早抓小，任重而道远。
(二)我国黑社会性质组织犯罪立法规范的历史沿革和主要内容
由于黑社会性质组织犯罪不断发展变化，伴随着专项治理工作的深入，与之相关的立法、司法和刑事政策也一直处于调整完善过程中。1997年修订的刑法第二百九十四条新增加了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪等3个罪名，但其中多为原则性规定。之后，主要围绕黑社会性质组织犯罪的司法认定以及法律适用，全国人大、最高人民法院等立法机关、司法机关先后以立法解释、司法解释、会议纪要等多种形式出台文件规范执法标准。主要有：2000年12月5日最高人民法院公布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，2002年4月28日全国人民代表大会常务委员会公布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，2011年5月1日起施行的刑法修正案(八)对黑社会性质组织犯罪及与之联系密切的犯罪，如强迫交易、敲诈勒索、寻衅滋事等罪进行了修改、完善，2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称2009年《纪要》)，2015年10月13日最高人民法院公布了《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2015年《纪要》)，2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《指导意见》，等等。上述规范对于司法实践中黑社会性质组织及其成员的认定、刑罚适用、刑事政策的把握等作出了渐趋细致明确的规定。
除去与黑社会性质组织犯罪相关的其它犯罪的立法规范，单就黑社会性质组织犯罪的立法而言，从实体法层面出发，规范的深化可分别从定罪和量刑两方面予以分析。就定罪而言，明确黑社会性质组织的属性判断主要以4个特征为标准，而目前判定标准的规定主要集中于2009年《纪要》、2015年《纪要》)和《指导意见》。《指导意见》重申、修正、完善和细化了两个《纪要》的有关内容，在审判时应该将上述规范相互结合、配套使用。规范确立过程中先后解决了黑社会性质组织4大特征的内涵、“保护伞特征”应否作为黑社会性质组织的基本特征、黑社会性质组织成立时间及其成员如何确定、“一定的经济实力”如何认定、犯罪的多样性应否作为行为特征、认定具备非法控制特征有哪些具体情形等问题，使得黑社会性质组织犯罪的轮廓逐渐清晰。就量刑而言，首先，刑法修正案(八)将黑社会性质组织犯罪正式纳入特殊累犯的认定范围，加大了对此类犯罪的惩治力度。其次，刑法修正案(八)和《指导意见》规定，对于被判处死缓的涉黑被告人，可以同时限制减刑；对于累犯及因有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得适用假释；对于累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。再次，主刑方面，划分了组织、领导者，积极参加者和一般参加者三个量刑幅度，提高了法定刑；提高了包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑幅度。最后，财产刑和资格刑方面，一是增加了财产刑，《指导意见》规定对组织、领导者“一般应并处没个人全部财产”，对积极参加者“特殊情况下可并处没收个人全部财产”，对其他参加者“可以并处罚金”，这就为铲除黑社会性质犯罪组织的经济基础提供了法律武器。[2]二是增加附加剥夺政治权利，对于被判处五年以上有期徒刑的组织者、领导者和积极参加者，可附加剥夺政治权利。三是竞业禁止，对符合条件的组织成员应禁止从事相关职业。从程序层面出发，第一，为了保障涉黑案件的证人、鉴定人、被害人合法权益，2012年修订的刑事诉讼法第六十二条明确了法院、检察院、公安机关的保护义务；《指导意见》则将人身保护的对象扩大到了报案人、控告人、举报人、办理涉黑案件的政法干警及其近亲属。第二，考虑到黑社会性质组织犯罪的复杂性，刑事诉讼法第一百四十八条规定，根据严格的批准手续，对涉黑案件可以适用技术侦查手段；《指导意见》规定可以上提一级审级、异地管辖、指定管辖。第三，在严厉打击黑社会性质组织犯罪的同时，尊重和保障人权理念也被纳入程序要求中。2009年《纪要》强调采用合法、有效的方法收集、使用视听资料，而2015年《纪要》规定“进一步增强程序意识和权利保障意识，严格按照法定程序独立行使审判职权，并要坚持罪刑法定、疑罪从无、证据裁判原则，依法排除非法证据”。
整体而言，针对黑社会性质组织犯罪的立法规范逐渐走向明朗，一些争议性事项也在反复研讨过程中趋向达成一致意见，对诉讼活动的指引作用大幅增强。同时，宽严相济的刑事政策也在反复强调后逐渐落实于黑社会性质组织犯罪相关规范的形成过程中。最重要的是，立法导向从单一性地强调“严厉打击黑社会性质组织犯罪”变化为“合法、有效地打击黑社会性质组织犯罪”，尊重与保障人权理念渗入其中，防止“打黑”沦为“黑打”，既强调“打早打小”“打准打实”，也防止矫枉过正。
二、我国打击黑社会性质组织犯罪的薄弱环节
(一)立法先行不到位
一方面，我国长期以来法典式的黑社会性质组织犯罪立法规范具有滞后性特征，与当前犯罪手段瞬息万变的治理实情不相适应，不能充分满足社会治理需求；另一方面，目前我国刑法典规定的黑社会性质组织犯罪的罪名主要包括：组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪三类，单就罪名可看出立法对境内黑社会组织的发展持迟疑甚至否定态度，有学者甚至指出：“从各地实践来看，入境发展黑社会组织罪的适用的确很少，适用价值不高，有立法虚置之嫌，所以，删除此罪名也是必要的”。[3]但笔者认为，我国经济发展呈迅猛势头，贫富差距日益增大，而且随着国际化交流的拓展，境外黑社会组织及黑社会文化常会超越国界发展，对我国社会造成多样影响，从防患于未然的角度出发，立法不仅不应当排除有关黑社会组织的规定，反而更应当保持严厉性以防范境外黑社会组织本土化。[4]其次，罪名过少，刑罚设置上不周延。刑法对涉黑犯罪只规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织成员罪，而对我国人员参加境外黑社会组织，纵容、包庇境外黑社会组织入境发展成员和实施违法犯罪活动等行为没有予以规定。刑法修正案(八)对组织、领导、参加黑社会性质组织罪增加了财产刑，但对于入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织成员罪没有规定财产刑；对黑社会性质组织罪的一般参加者可以剥夺政治权利，但没有规定对比其危害更大的组织者、领导者、积极参加者可以附加剥夺政治权利。此外，刑法和刑事诉讼法看似对黑社会性质组织罪均作出系统规定，但细思后可发现，两者缺乏有效衔接，从而导致对本罪的制裁力度受限，实体法规定不能适应快速变化的犯罪形势和复杂多样的犯罪事实，[5]其保守性和滞后性使得一些案件因无法被界定为黑社会性质组织犯罪而无法适用特殊的程序规定，如秘密侦查措施、证人保护制度等。
(二)核心规范位阶不高
由前述可知，刑法对有关黑社会性质组织犯罪的规定较粗疏，能够对司法机关产生指引作用的规范内容主要记载于2009年《纪要》与2015年《纪要》之中，是司法机关进行诉讼活动的重要依据。但是会议纪要一是位阶过低，不能在裁判文书中直接援引，二是以会议纪要的方式调整法律问题，较易受政策影响，随意性较大。综观上述规范可以发现，司法实践中对黑社会性质组织的认定标准在不断地变化，时宽时严。三是以会议纪要、通知的形式规定黑社会性质组织成员的刑罚，如对黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者可附加剥夺政治权利等，有越权之嫌。同法域外其它地区或国家针对涉黑案件的立法规范相比，我国内地对黑社会性质组织犯罪的立法规范专业性不强、位阶不高的缺陷更是明显。以我国台湾地区为例，其“行政院”制定了专门的组织犯罪防治条例，该条例的特色之一即为“实体及程序的法律效果有很多异于刑法及刑事诉讼法的规定”，其中规定了组织犯罪的特别法效。此外，德国、美国、日本、意大利等国皆有惩治组织犯罪的特别法。[6]
(三)涉案财产认定涉黑难，处置不易
在涉黑犯罪案件的审判中，涉案财物的性质认定和司法处置是个“老、大、难”问题。一是难以界定财产涉黑的性质。黑社会性质组织经济规模比较大，动辄上千万元、上亿元，如深圳中院审理的陈垚东等人涉黑案，涉案资产200亿余元；涉案财产形态多样化，有汽车、房产、游艇、股票、股份、债券、各类古玩字画等；财产来源多元化，既有通过黄赌毒等非法行业攫取的利益，也有通过投资、合伙，参股房地产、矿产、物流等合法行业产生的利润等；财产主体多元化，既涉及组织成员财产，也涉及非组织成员财产，等等。如此错综复杂的法律关系，在短期内要一一辨明涉案财产的来源、性质、权属和价值是一项庞大复杂的工程。二是缺乏认定财产属性的证据。黑社会性质组织通常会极力掩饰、隐瞒违法犯罪所得财物的来源、去向，将黑钱漂白，再加上“重人身轻财产”、“重实体轻程序”的错误司法理念，不注重收集涉案财产及其收益属性方面的证据，往往是“一扣了事”，造成了证据单薄或缺乏，严重阻碍了追缴工作。三是难以下判。认定涉黑财产的标准过于原则，缺乏可操作性。如何确定涉案款物属于涉黑财产，如何区分涉黑组织成立前后的财产、用于违法犯罪的资产和合法财产、犯罪所得和经营所得的财产、组织财产和成员个人财产、组织成员个人财产和其配偶、亲属的财产，等等，法律没有明确的规定，稍有不慎，就容易侵犯他人合法财产权益。由于无法准确认定涉案财产的性质、权属、来源和价值等，扣押款物又没有随案(或清单)移送，有些法院的裁判文书中对涉案财物不作处理或处理不明确，影响后续追缴执行工作。
三、打击黑社会性质组织犯罪应注意的几个问题
(一)厘清“打早打小”与“打准打实”的关系
2015年《纪要》较为详细阐述了“打早打小”与“打准打实”的关系。“打早打小”针对的是尚处于黑社会性质组织萌芽状态的犯罪集团、恶势力团伙，由于其尚未完全具备黑社会性质组织的四大特征，不宜拔高认定为黑社会性质组织。“打准打实”要求办理涉黑案件应始终贯彻罪刑法定原则和证据裁判原则，依法办案，不枉不纵。对于不符合黑社会性质组织犯罪构成要件和认定标准的案件，应当根据案件事实、证据和法律准确定罪量刑，不能把任何使用暴力或以暴力相威胁、人数多、罪名多、作案次数多的案件一律认定为黑社会性质组织犯罪。“打早打小”和“打准打实”分别从政策层面和司法层面上防止“扫黑”扩大化，确保“扫黑”斗争不拔高，不降格。
“打早打小”要严防抓小放大、求量不求质，不能滥抓无辜，也不能将大量精力用于惩治地痞流氓等小恶，将一些小偷小摸、寻衅滋事团伙等盲目界定为黑恶势力予以不当制裁，放任真正黑社会性质组织继续肆意妄为，给外界营造出黑社会性质组织满天飞的假象。
(二)准确区分涉黑与涉恶的差别
实践中，恶势力团伙的数量远远多于黑社会性质组织，社会危害性更为广泛。严格来说，“恶势力”并非一个法律术语，2009年《纪要》第一次明确其概念，《指导意见》进一步就其作出具体规定，由此标志着“恶势力”上升成为一种半正式制度。恶势力团伙与黑社会性质组织有着千丝万缕的联系，经常容易混淆。恶势力团伙是黑社会性质组织的雏形、萌芽状态，实践中不乏一些恶势力团伙经过不断发展，由量变到质变，最后成为黑社会性质组织。如江西吉安的史锦忠等人涉黑案，该黑社会性质组织就经历了一个由恶势力团伙逐步发展为黑社会性质组织的过程。区分涉黑还是涉恶，关键标尺在于是否追求对特定领域内特定行业的非法控制。黑社会性质组织实施犯罪活动的主要目标是通过对经济、政治生活秩序的非法控制，以最大限度地攫取经济利益。恶势力团伙一般不以追求经济利益为主要目标，更多的是出于蔑视社会公德，寻求精神刺激，满足好勇斗狠、逞强争胜、树立恶名等畸形的心理需要。其次，组织规模不同。黑社会性质组织一般有较为稳定的组织结构，相对固定的核心成员，内部分工明确，有一定的组织纪律、活动规约。恶势力团伙一般没有稳定的组织结构，团伙成员多不稳定，多数是因事临时纠合、完事即散伙，未形成组织纪律和活动规约。最后，经济实力对比悬殊。黑社会性质组织以黑护商，以商养黑，形成了对一定区域内一定行业的经济垄断地位，有较大的经济规模，如四川刘汉等人涉黑案，组织资产达400亿余元。恶势力团伙一般不具备足够的经济实力，没有组织财产，因事分赃，甚至没有稳定的经济来源，一餐饭也能诱发一次犯罪。对于恶势力团伙，构成什么罪，就按什么罪处理，同时，应用足用好刑法总则关于犯罪集团和共同犯罪的有关规定，对符合犯罪集团特征的恶势力团伙，要按照犯罪集团依法惩处。在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用“恶势力”等表述加以描述。
(三)正确把握黑社会性质组织软暴力和恶势力团伙软暴力的不同
2009年《纪要》和2015年《纪要》采用暗含式规定，将软暴力纳入为黑社会性质组织的犯罪手段之一，但在规范性文件中并没有明确使用“软暴力”一词，而是称之为“非暴力性手段”或“非暴力性的违法犯罪活动”，并对非暴力手段予以列举式规定。之后对两个《纪要》进行解读时，才使用了软暴力的表述。《指导意见》首次对黑恶势力利用软暴力实施的犯罪作出具体明确的规定，较系统地规定了软暴力的各项特征。比较上述规定后，不难发现，两个《纪要》与《指导意见》中关于软暴力的内涵是不一致的。两个《纪要》所讲的软暴力是指黑社会性质组织利用滋扰恫吓、造场摆势、聚众哄闹等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段达到非法目的，但这种非暴力手段总是以暴力为后盾，暴力或者以暴力相威胁的手段始终是黑社会性质组织对社会公众形成心理强制或威慑的重要原因，一旦利益受到威胁、采用缓和的手段不能获取利益时，暴力手段即成为其解决问题的主要方式，软暴力直接变为硬暴力。因此，无论手段如何变化、如何软化，暴力性始终是黑社会性质组织行为特征中的基本属性。在涉黑案件中，一般会有一部分违法犯罪活动能够较明显地体现为暴力或以暴力相威胁的基本特征，如故意伤害罪、故意杀人罪、绑架罪等。而《指导意见》对恶势力的软暴力手段与暴力、暴力威胁手段之间的关联性，并没有直接予以明确规定，也没有强调暴力实施的现实性。也就是说，恶势力的软暴力并不依附于过往或将来实施的硬暴力，是真正意义上的软暴力，如恶势力团伙常用的堵门、堵路、泼大粪等手段，与暴力没有关联，这与黑社会性质组织的软暴力存在重要区别。但《指导意见》依旧强调黑社会性质组织中软暴力与暴力手段的关联性。
四、完善我国打击黑社会性质组织犯罪的几点建议
(一)专项立法，整合黑社会性质组织犯罪相关规范要求
有学者指出，现阶段可以围绕有组织犯罪的组织性特征修订刑法，同时制定单行法律——有组织犯罪法，形成以刑法为基础，刑事诉讼法、单行刑法紧密配合的立体刑事法律体系。[7]笔者对此持赞同意见，且认为有组织犯罪法的规范内容可以效仿我国台湾地区“组织犯罪防治条例”，包含实体法和程序法内容，内容设计方面在突出涉黑犯罪专项治理特征的同时，还应当强调科学性和系统性，即与刑罚目的、现有刑法典价值取向相协调。此外，有组织犯罪法宜将与涉黑犯罪相关的其它犯罪有关内容一并进行规定，进一步细化相关规定以保障法律规范的系统性，完善证人、被害人保护制度，确定秘密侦查制度等。二是调整刑罚的设置。对于入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织成员罪也应一并处以财产刑，对组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪的人员增设剥夺政治权利。
(二)完善涉案财物处置机制
完善的涉案财物处置机制，能够有效地剥夺涉黑犯罪的再犯能力。为此，笔者建议可从以下几个方面予以完善：一是出台刑事案件涉案财物处理的法律法规。2015年1月中共中央办公厅、国务院办公厅下发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》(以下简称“两办”《意见》)对刑事案件涉案财物处置作出了规定，但原则性较强，还需要相关部门出台具体的实施细则，对侦查、起诉、审判、执行各个诉讼环节中涉案财物的流转、保管、返还、没收、继续追缴等问题予以明确。“两办”《意见》明确了案外利害关系人的诉讼权利，但没有明确其在刑事诉讼中的地位以及如何行使各项权利。笔者认为，应明确案外利害关系人对涉案财产的程序参与权利，建议其以当事人的身份参与诉讼，享有当事人的各项权利，参与涉案财物处理问题的法庭调查和辩论，对涉案财物处理结果不服还有上诉的权利。二是庭审中设立独立的涉案财物处理程序。侦查机关、公诉机关应对涉案财物的性质和权属等事项予以初步甄别和认定，并随案移送相关证据。法院应全面审查涉案财产来源、性质、用途、权属、价值，将与涉案财物处理有关的问题纳入法庭审理事项，在庭审中进行专门调查，由控辩双方和利害关系人举证、质证和辩论，查明是否属于违法犯罪所得及其他依法应当追缴的财物等问题。涉黑财产的证明责任由公诉机关承担，被告人、被害人和案外利害关系人主张系其合法财产时负有举证责任。三是裁判文书主文对涉案财物处置应明确具体。法院的裁判结果是司法机关判后处置涉案财物的合法依据，判决主文应明确以便于执行，不宜笼统表述为“对犯罪组织聚敛的财产及其收益，以及供犯罪适用的本人财物，予以追缴和没收”。对公诉机关随案(或附清单)移送的涉案财物权属明晰的，分门列项(或附表)一一依法作出处理；权属不明的，可待甄别清楚后另行处理。对于未随案(或附清单)移送法院的涉案财产，由于不能辨明其权属、性质、来源等，法院不宜作出判决。
（作者单位：山东省高级人民法院，北京大学）
[1]数据来源于人民法院大数据管理和服务平台。“司法大数据专题报告之涉黑犯罪”：载http://data.court.gov.cn/pages/categoryBrowse.html?keyword=%E6%B6%89%E9%BB%91%E7%8A%AF%E7%BD%AA，最后访问日期：2018年6月29日。
[2]朱和庆：“黑社会性质组织犯罪涉案财物处置的若干问题”，载2015年11月25日《人民法院报》。
[3]金泽刚、李炳南：“上海地区黑社会性质组织犯罪的特征与思考”，载《法治研究》2014年第2期。
[4]管彦杰、彭泗淇：“东西方黑社会组织演变的比较研究——以本世纪初以降的日本山口组和意大利黑手党为例”，载《山东警察学院学报》2013年第1期，
[5]蔡军：“我国有组织犯罪刑法立法20年的回顾、反思与展望”，载《河南大学学报(社会科学版)》2017年第6期。
[6]王兆鹏：“组织犯罪防治条例评析”，载《台大法学论丛》1998年第1期。
[7]蔡军：“我国有组织犯罪刑法立法20年的回顾、反思与展望”，载《河南大学学报(社会科学版)》2017年第6期。
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