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【201810060】走私犯罪案件审判中若干疑难问题的剖析与应对
文/ 福建省厦门市中级人民法院刑二庭课题组
【摘要】
2014年10月至2017年9月，福建省厦门市中级人民法院受理的走私犯罪案件呈收案数略有下降，被告人人数大幅升高；走私类型多样，地域特点鲜明；海上走私柴油案件的上下游犯罪侦破率低；走私濒危野生动植物数量多、类型广等特点。审判实践中，在对珍责动物制品购买地允许交易，对毗连区内查获的走私行为的犯罪形态，对合法持证企业将依法进口的废物转卖给他人的行为定性和处罚以及涉案走私财物的处理等法律适用和事实认定方面存有争议。本文建议：突出以审判为中心，规范核税证明书内容样式；统一法律适用，增加量刑情节，增强法律条款的可操作性；建立行刑街接机制，严厉打击海上走私行为；推进涉案走私财物处理合理化；完善走私犯罪领域的禁止令制度。
近三年来，在国际大宗商品价格大幅波动，国内经济结构转型升级等综合因素的作用下，我国货物贸易进出口总额呈总体下降态势。在此情势下，厦门关境内的走私犯罪案件亦呈现出一些新的特点。[1]为进一步做好新形势下走私犯罪案件的审判工作，提高司法在维护国家主权和利益，加强海关监督管理，促进对外经济贸易和科技文化交往等方面的作用，现将福建省厦门市中级人民法院在2014年10月以来三年间审结的走私犯罪案件情况进行统计分析，以归纳总结审判实践中遇到的一些有代表性的疑难问题，并提出思考建议，供相关部门决策时参考。
一、走私犯罪案件审判概况的统计分析
(一)态势统计
2014年10月—2017年9月的三年间，厦门中院共新收各类走私犯罪案件79件，39家被告单位、188名被告人被提起公诉。截至2017年9月，已审结71件，34家被告单位、142名被告人被判处刑罚，5名被告人、1家被告单位被依法判处免予刑事处罚。收结案数同比分别减少7件、5件，但被告人数同比高出38人。概因：1.收结案数略有减少是我国货物贸易进出口总额下降趋势的整体反应。2.被告人人数增多，一方面因海关缉私部门近年来加大打击走私的力度，采取了高科技的侦查技术手段，使部分源头犯罪和下游犯罪得以侦破。另一方面，走私犯罪组织化、团伙化特征愈加明显，由业务合作关系演变成共同走私犯罪的情况呈增多趋势。两年来厦门中院受理了3件被告人数均超过20人的团伙走私犯罪案件，通过司法审判认定的偷逃税款金额达2.5亿余元，及时为国家挽回了税收损失。
严格贯彻宽严相济刑事政策，判处三年有期徒刑以上刑罚82人，占57.75%，其中被判处五年有期徒刑以上刑罚的27人、1人被判处无期徒刑，重刑率达19.01%，高于同期全部刑事案件重刑率7.7%11个百分点；判处缓免刑69人，占48.59%，高出同期全部刑事案件缓刑率29.8%18个百分点。在对走私犯罪保持高压打击力度的同时，对犯罪情节较轻，有自首、立功、从犯等从宽处罚情节的被告人，依法适用缓免刑，取得了较好的法律效果和社会效果。走私犯罪案件重刑率高，概因五年有期徒刑是大部分走私犯罪的第二档量刑起点。缓刑率高，一是因为走私犯罪案件中具有自首、立功、从犯等从宽情节的被告人相对较多；二是2014年10月以来实施的新的定罪量刑数额标准大幅提高入罪门槛，情节较轻的走私犯罪案件增多；三是走私犯罪案件中被告人系初犯的多，人身危险性相对较低，社区同意矫正的比例高。
从走私对象的分布上看，驾驶船舶从台湾海域走私柴油闯关绕关入境案件29件，走私皮料、电子产品等普通货物闯关绕关入境案件4件，分别占36.7%、5.1%；走私珍贵动物及珍贵动物制品案件8件，占10.13%；走私废物案件3件，均系走私废塑料，占4.3%；走私沉香、紫檀等国家禁止进出口货物案件3件，占3.8%；通过对台小三通贸易，采用瞒报、少报、低报等方式走私烟酒、电子产品、水果等普通货物案件14件，占17.72%；从韩国、印度等国家走私化妆品、石材及擅自处置保税货物等其他案件15件，占18.99%；通过夹藏等方式选择无申报通道走私手表、洋酒、手机、药品等贵重物品3件，占3.8%。
(二)特点分析
1.走私类型多样化，涉台因素突出，地域特点鲜明。
从案件类型分布上来看，仍以涉税走私案件为主，案件范围包括走私普通货物、走私国家禁止进出口的货物、走私珍贵动物及珍贵动物制品、走私废物等。走私文物、走私武器、走私假币等案件发案率为零。涉台因素突出，驾驶船舶从台湾海域走私普通货物闯关绕关入境案件29件，通过小三通形式走私普通货物案件14件，共计43件，占54.4%。地域特点鲜明，海上走私柴油闯关绕关入境的29件案件中有19名被告人系福建石狮籍。走私珍贵动物及其制品8件案件的10名被告人中7名系福建莆田籍。
2.台湾地区居民经厦金小三通实施小额走私犯罪案件时有发生。
三年来，厦门中院共受理3起上述类型的案件。该类案件主要呈以下特点：一是从主体情况看，被告人经常居住地均为金门。被告人或在厦门经营小商铺，或从事导游行业，因工作、生活原因均较频繁往返厦金两地。二是走私的货物种类较为单一，均为金门高粱酒等酒类、七星牌等香烟类物品，系台湾地区较为普遍的日常消费品。三是隐蔽性强。被告人经由厦金小三通入境通关，选择无申报通道，将走私物品藏匿或绑缠于腰腿部。四是偷逃的应缴税款较小，犯罪情节较轻。3起案件中，走私物品偷逃应缴税额最高为2457.56元(人民币，下同)，最低为351.02元。
3.海上走私柴油闯关绕关入境案件呈增长之势，上下游犯罪侦破率低的现象没有得到根本扭转。
三年来，厦门中院审结的上述类型案件29件，同比增加18.4%。该类案件呈以下特点：(1)被告人驾驶的涉案船只多为租赁船舶，部分被伪装或者是三无船；(2)被告人大多系受他人指使或雇佣开船的渔民，非货主，亦未参与走私油的收益分成；(3)隐蔽性强，犯罪分子通过无线电等方式事先与对方约好接驳时间、地点和联络频率，夜间出海接驳柴油，并采用化整为零的方法将柴油走私入境；(4)走私接驳地点多发生在台湾海峡N23°20'-24°30′、E119°14′-119°59'附近海域，该海域成为走私柴油犯罪的高发区；(5)上下游犯罪侦破率依然偏低。因上线货主和走私船长等一般通过较为隐蔽的手段联系，船长对上线货主的情况掌握的少，有的船长不愿如实供述，甚至毁灭和上线联系的手机等，致此类案件上游犯罪侦破难；(6)此类犯罪大部分系现场查获，柴油尚未销售。对于已经走私入境销售完毕的，一般系海上交易、现金交付，有的是船长将柴油走私入境后即交由上线卖私，致此类案件买私人查证困难。
4.单位犯罪稳中有升，行业性低报价格特征明显。
三年来已审结的71个案件中，涉及单位走私的有29件，占比40.84%，同比上升8个百分点。共有34家被告单位、32名单位责任人员被追究刑事责任，单位走私案件频发。单位走私偷逃应缴税额高达2800余万元，严重危害了国家税收征管秩序，损害了公平的市场竞争环境。从走私货物的物品种类来看，上述34家被告单位所走私的货物涉及的行业领域广，其中包括建筑石材、机床、食品、水果、塑胶制品等加工企业及专门从事货物进出口贸易的公司等，案件审理过程中发现上述相关行业普遍存在低报价格等走私行为。
5.走私濒危野生物种数量多、类型广。
厦门中院审理查处的走私濒危野生物种包括：盔犀鸟头盖骨、熊科动物犬齿、象牙、河马牙、象牙制品、非洲狮爪、非洲狮犬牙、豹的犬牙、活体球蟒、马来闭壳龟、穿山甲鳞片及沉香木、檀香紫檀等，货值共计2500万余元。上述濒危野生物种来自于马来西亚、乌干达、尼日利亚、泰国、菲律宾、迪拜、喀麦隆等国家及我国台湾地区。被告人一般系在当地务工或经商时将上述濒危野生物种走私入境牟利，也有专业从事走私海马干等珍贵动物制品的犯罪团伙。
二、审判实践中常见的事实认定和法律适用难题
(一)对于存在价格磋商、合并申报、协商申报价等情况下的走私行为定性及偷逃应缴税额的审查认定难对于存在价格磋商情况的低报价格走私案件应如何计核偷逃税款存有争议。例如，货物真实价格是30元，当事人申报为10元，经价格磋商后以20元定价缴税。在计核偷逃税时，是应当扣除以10元计算的应缴税款，还是扣除以20元计算的应缴税款，实践中的做法不一。对于合并申报、协商申报价等相关特殊时期的特殊政策取消后，被告人仍采用先前的申报方式、申报价格低报、瞒报的行为如何定性，如何确定偷逃应缴税额，是当前司法实践中亟待解决的问题。
(二)走私国家禁止进出口的货物、物品的行为定性、量刑存有困扰
走私国家禁止进出口的货物、物品罪系刑法修正案(七)增设的罪名。关于该罪的犯罪对象如何界定一直存有争议，虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号，以下简称《解释》)第12条已明确规定人工培育的珍稀植物系本罪犯罪对象，但有被告人及其辩护人提出，《濒危野生动植物物种国际贸易公约》的保护对象是濒危的野生动植物，而鉴定机构所出具的鉴定意见并未对涉案走私货物(如西洋参、桃花心木板材等)是野生或是人工培育作出鉴定，因此应当按照有利于被告人的原则，认定为系人工培育的珍稀植物，予以从轻、减轻处罚。对于走私人工培育的珍稀植物，量刑时是否应当作出相对于野生珍稀植物较轻的处罚，实践中存在困惑。
对于未经许可进出口檀香紫檀等国家限制进出口的货物，偷逃应缴税额在250万元以上的行为如何定性，实践中存有不同看法，法律适用不统一的现象较为突出。按照《解释》第21条的规定，似乎应择一重罪，即按刑法第一百五十三条规定的走私普通货物罪定罪处罚。但从第一百五十三条的条文表述看，刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定的珍稀植物、珍贵动物、武器弹药、毒品等货物、物品均被排除在第一百五十三条规定的走私普通货物罪的犯罪对象之外。即适用于第一百五十三条的犯罪对象和适用于第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条的犯罪对象不是竞合选择关系，而是一一对应关系。《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》三条也规定珍稀植物及其制品等不以偷逃税额作为定罪量刑标准的货物、物品不适用该办法，即对珍稀植物及其制品不计核偷逃税款。若按此理解，对于偷逃应缴税额在250万元以上的走私国家禁止进出口货物的行为，法定最高刑是15年，与走私普通货物罪的量刑严重失衡，也有违立法对生态环境施以特别保护的本意。
(三)珍贵动物制品购买地允许交易及无牟利目的认定难
最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第7条规定了走私珍贵动物制品行为不以犯罪论处的情形，但司法实践中，侦查机关、公诉机关提供涉案动物制品在购买地是否允许交易的证据极少，致法院在适用该条规定时出现困难。对于被告人携带珍贵动物制品入境是否以牟利为目的，司法实践中也很难认定。此外，有人还提出，有走私珍贵动物的行为，符合第7条规定的不以犯罪论处的情形的，也应当适用《意见》第7条的规定，不以犯罪论处。即《意见》第7条的适用范围是否可以扩大至走私珍贵动物的行为，实践中也存在一定的争议。
(四)特殊情况下的走私犯罪既未遂认定难
对于由我国缉私部门在我国领海基线以外查获的准备闯关绕关人境的走私行为，如何认定既未遂的问题，实践中做法不一。有的意见认为走私犯罪系行为犯，只要着手实施即构成既遂。海关总署走私犯罪侦查局《关于在我国毗连区内查获的涉嫌走私案件如何处理的批复》(侦法研字〈2000〉176号)认为，在我国毗连区内查获的涉嫌走私犯罪案件，有证据证明系向我国走私的，可以认定为走私预备。根据领海及毗连区法的规定，国家对领海享有主权，在领海内查获的走私行为业已入境，构成既遂无疑。但司法实践中，对于涉嫌走私船舶被查获的地点是在领海内还是在毗连区内，侦查机关未提供证据证明，致认定困难。对于在我国毗连区内查获的有证据证明准备走私入我国境内的犯罪案件应认定为犯罪预备还是犯罪未遂，理论上存在一定的争议。
(五)合法持证企业将依法进口的废物转卖给许可证载明的利用单位外的企业的行为定性和处罚问题存有争议如被告人郭树某等四人走私废物一案中，辩护人认为郭树某担任法人的厦门某公司系合法持证企业，其利用涉案的许可证进口废塑料，将其中大部分销售给具备环评资质的废塑料加工企业处置，该部分不应当构成走私废物罪。根据相关法律规定，许可证进口的废物是供利用单位使用的，将进口的废物转让给许可证载明的利用单位以外的单位或者个人属于转让许可证的行为。但走私废物犯罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了国家海关管理制度，也侵犯了环境权益。如果许可证单位与有资质的废物处理单位合作进口废物，则能否认定走私废物犯罪，尚需斟酌。不少合法持证企业系在进口废物的配额如当年不利用完毕，第二年将会减少，且本身处理能力、业务量不够的情况下，实施的上述走私行为。如果将上述企业的行为与无证进口废物及有证进口废物后转让给无处理资质的企业，在定性和量刑时同等对待，势必是对罪责刑相适应原则的冒犯。
(六)海上走私犯罪中涉案船舶上的其他人员是否应当建议给予行政处罚的问题
按照《意见》第14条的规定，对于海上走私犯罪，一般只追究运输工具的负责人和主要责任人的刑事责任。对其他未被追究刑事责任的人员是否应当建议海关缉私部门给予行政处罚，实践中存有争议。
(七)涉案财物的处理存有争议
对于走私法律允许流通的货物以及夹藏类走私案件中的伪装货物是否应当一律予以没收，实践中存在争议。例如，在被告单位福建省某硅业公司走私普通货物一案中，经海关关税部门核定，被告单位因低报价格出口金属硅，共偷逃应缴税款446280.48元。一审法院经审理，判决对扣押在案的走私货物200吨金属硅予以没收。被告单位上诉提出涉案货值300多万元，偷逃税额仅为40多万元，按照罪刑相适应原则，应判处没收与偷逃税额相对应价值的金属硅，剩余部分应予发还。虽然本案二审裁定维持原判，但上述判决处理方式的法律效果是否能够达到和社会效果有机统一、是否会影响到刑事司法公信力，值得进一步研究。实践中也有将走私货物部分发还被告单位的做法。可见，对组成犯罪行为之物的处理，是否要考虑遵循公平合理原则，以避免没收过当之情形的出现。
三、以便宜司法适用为进路的对策建议
(一)突出以审判为中心，规范核税证明书内容样式
从证据上看，海关关税计核部门出具的核税证明实质上是一种鉴定意见，在刑事诉讼中属于待确认的证据，需要在庭审过程中加以查证属实。首先，建议侦查部门完善核税证明的格式、内容，在计核依据部分，除法律依据外，应增列送核方提供的有关资料、计核人收集的有关资料；在计核方法部分，应当增加理由阐述，简要说明所选定的计税价格确定方式的理由、计核公式以及国内市场价格倒算计税价格的计算方式，并附相关税则号。[2]其次，可以根据刑事诉讼法第一百八十七条等相关规定，在核税证明正确性存疑的情况下，确定海关关税部门的计核人员作为鉴定人出庭作证，说明计核过程的制度，经通知鉴定人拒不出庭作证的，有关计核价格的鉴定意见不得作为定案的根据。再次，对于合并申报、协商申报价等相关特殊时期的特殊政策取消情况，侦查机关应当提供证据证明被告人已事先明知。
(二)统一法律适用，增加量刑情节，增强法律条款的可操作性
相关部门应出台适用意见或解释，界分以下争议：1.将涉案动物制品在购买地是否允许交易以及涉嫌海上走私的船舶被查获的海域属性，作为侦查机关的证明事项之一予以明确。2.明确规定携带一定数量或金额以内的珍贵动物制品入境的，在无其他证据证明其有牟利目的的情况下，拟制为其不具有牟利目的。3.对于合法持证企业将依法进口的废物转交给许可证载明的利用单位以外的有处理废物资质的企业依法处置的，因上述行为既没有严重危害我国的海关管理制度，也没有对环境造成破坏或破坏之虞，根据刑法的谦抑性原则，此类行为不宜作为犯罪处理。对于合法持证企业将依法进口的废物转卖给许可证载明的利用单位以外的不具有废物处置资质企业的，在量刑时也应酌情从轻处罚，以区别于无证进口废物的行为。4.对于有证据证明走私的系人工载培的珍稀植物、驯养的珍贵动物及其制品的，可以酌情从轻、减轻处罚。建议立法机关在刑法第一百五十一条第三款、第一百五十二条第二款中增设“情节特别严重”等内容，进而将该两罪的法定最高刑提升至无期徒刑，以实现各走私罪名之间的量刑档次均衡。或出台立法解释，明确将走私可依《中华人民共和国进出口关税条例》计核税款的限制进出口的货物、物品以及国家限制进口的可用作原料的废物的行为，与走私普通货物行为择一重处罚。5.对于在我国毗连区内查获的准备走私入境的船舶，如果货物已经接驳，应当认定为犯罪未遂。走私犯罪系行为犯还是结果犯，属于刑法理论问题，基于对侵犯的法益认识不同，会得出不同的结论，争议较大且无定论。但根据我国刑法关于犯罪未遂的相关规定，毗连区内的走私船舶，尚未进入我国主权海域，因意志以外的原因致使犯罪未得逞，依法可以认定为犯罪未遂。如果认定为犯罪预备，不利于严厉打击日益猖獗的海上走私行为。
(三)建立行政刑事衔接机制，严厉打击海上走私行为
一是对于海上走私犯罪中未被追究刑事责任的其他人员，审判机关可以建议海关缉私部门依法给予训诫、罚款等适当的行政处罚。对于在一年内连续两次因受雇参与海上走私行为而受到行政处罚后又参与走私的，应依法追究刑事责任。二是加强船舶租赁的管理和检查，加大对沿海中小船舶的监管力度，对违规租赁的船舶要严格登记、处理，对船上有暗舱等走私设施的船舶要坚决予以收缴。三是加强对渔船民的法制宣传教育，增强其法律意识。四是加强对重点时段、重点海域的查防管控，加大海上巡查力度，尤其是对走私重点海域和航线开展重点巡查，坚决封堵海上走私通道。五是建立对沿海船舶用油情况监控机制，督促船舶使用合法柴油，切断海上走私柴油利益链。
(四)坚持相当性原则，推进涉案财物处理合理化
相当性原则是罪责刑相适应原则在刑事涉案财物处理中的具体运用和体现。当前，有关涉案走私财物处理的判决依据主要有刑法第六十四条，2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》23条，以及2006年最高人民法院《关于严格执行有关走私案件涉案财物处理规定的通知》等，规定了对查扣的被告人所有的走私物品应依法判决予以没收。虽然采取这种“一刀切”的判决处理方式有助于增强打击走私犯罪的威慑力，但并不符合宽严相济刑事政策，有违罪罚相当原则，也容易引发涉诉信访。反观海关等行政机关的有关做法，比如2005年海关总署政策法规司《关于湛江海关关于对伪报、瞒报进出口货物价格案件法律适用问题的请示的批复》第二条关于“应当没收与偷逃税款占应纳税款比例相对应的走私货物”的规定，系行政机关在行政处罚时坚持相当性原则的一种典型体现，值得我们在刑事审判实践中加以研究借鉴。
(五)完善走私犯罪领域的禁止令制度
根据刑法修正案(八)的相关规定，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，法院可根据情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。由于缺乏相应的制度安排，在司法实践中，对于被宣告缓刑、判处管制的走私犯罪分子，法院同时发出禁止令的极少。走私犯罪大多需要一定的技术性、专业性，比如船员、船长需要具备一定的资格，水客需要频繁地出入境，走私犯罪分子及被告单位、被告单位主要负责人员在以后的生产经营中仍需要办理进出口报关手续，具备设定禁止令的客观条件。建议相关部门应联合出台相关制度，细化完善禁止令制度，以遏制走私犯罪分子再犯，并对社会公众起到一般预防作用。
（作者单位：福建省厦门市中级人民法院）
*课题组成员：李志远、廖惠敏、张镇安、郑婉红、王中义(执笔人)。
[1]本调研报告所称的走私犯罪范围仅限于刑法分则第三章“走私罪”一节所规定的各种走私罪名，不包括走私毒品罪。
[2]唐红宁：“《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》的审查认证”，载《人民司法》2008年第17期。
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