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【201807032】办理邪教案件中对电子数据的审查
文/温锦资
电子数据是邪教信息制作、传播的重要形式，过去邪教案件中电子数据一直存在着两方面的问题，一是电子数据的收集提取和审查认定缺乏相应的法律规范，二是邪教犯罪案件中涉及电子数据定罪量刑的标准模糊。随着“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)和“两高”《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《办理邪教案件解释》)相继发布实施，邪教犯罪案件中涉及电子数据定罪量刑的标准、对电子数据的收集和审查认定都有了较为具体的法律规定。但这并不意味着对电子数据的收集审查工作立即就有了质的改进，相反，随着新规定的实施，还会出现新的问题。本文将分析电子数据与邪教传播行为的关系、邪教传播的现状，提出邪教电子数据的审查认定路径，以助准确理解电子数据收集和审查认定的相关规定，确保依法、有力打击猖獗的邪教犯罪行径。
一、电子数据与邪教传播
电子数据是伴随现代电子技术和互联网技术的发展而出现的新型证据。[1]技术进步引起了犯罪的革新，信息或数字革命也新生了一种恐怖行为和犯罪行为的场所。这些涉及技术或者电子的犯罪行为被称为计算机犯罪、网络犯罪或数字犯罪，[2]电子数据就是与这些犯罪行为相伴而生。根据《电子数据规定》第1条规定，刑法意义上的电子数据是指在案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。电子数据有别于传统证据，它是以数字方式存储于磁性介质中，其内容的实质是存储在电脑和磁性材料中如优盘、光盘、磁盘中的一组电子信息，通过肉眼无法看到其中的存储信息，只有通过转换及复制显示在实物证据上才能被识读。[3]电子数据的产生、存储和传输，都是以计算机技术、存储技术、网络技术等为依托，离开相关的技术设备，电子数据将无法展现、保存和传输。同时，电子数据的表现形式决定了它能够无限制地、快速地复制，且每一个复本与正本之间没有任何的差异。电子数据与信息网络传播及相关设备具有天然地互相依存的关系。
互联网可突破时间空间的限制，让信息传播变得便捷高效，让传播者变得隐藏，这些特点使得利用网络传播刑事违禁品或者非法材料成为网络犯罪主要类型之一。[4]邪教违禁品的传播也不可避免地快速与信息网络传播结合在一起，数字化的邪教宣传品开始出现，邪教组织及人员开始活跃在虚拟空间中，但互联网的出现只是加剧了邪教宣传活动的盛行，本质上网络传播邪教并不是新的犯罪，是“新瓶装了旧酒”。因此，利用网络传播邪教很早进入刑法视野，成为刑法规制的对象。作为网络传播的内容，包含邪教电子数据的相关证据也较早出现在相关司法解释中。2001年6月4日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)第1条第(1)(2)(3)项就规定，制作、传播光盘、
DVD、 CD、 VCD，利用互联网制作、传播邪教组织信息，构成利用邪教组织破坏法律实施罪。2002年5月20日，最高人民法院、最高人民检察院对《解释二》若干问题解答中规定，编辑具有邪教内容的计算机硬盘、软盘并用于复制、传播，可以根据具体的案件事实予以定罪处罚。上述规定虽然未明确提出电子数据的概念，但是其中提到的互联网传播和光盘、计算机硬盘、软盘等载体之所以构成邪教犯罪行为和犯罪证据，原因就在于这些都是存储、处理、传输数字化邪教数据的行为或载体，该数据形成了犯罪过程，能够证明案件事实，无疑应属于电子数据。
需要指出的是，相关司法解释虽然已认识到光盘、硬盘、互联网传播信息等证据及传播行为与其他证据及传播行为有所区别，但受限于当时的技术水平和认知程度，并未能认识到信息网络传播与信息化技术对刑事证据收集及传播邪教行为定罪量刑所造成的影响。如《解释二》对同属邪教宣传品的光盘与录音、录像带作了区分，但是两者入罪的数量都是100张(盒)，就是没有认识到光盘信息储量大且可无限复制带来的危害性。又如《解释二》解答中规定从互联网下载邪教组织信息用于制作、传播邪教宣传品的，可以适用《解释二》第1条第⑶项关予利用互联网传播邪教信息的规定定罪处罚，从互联网下载的信息确实属于电子证据，属于网络传播的对象，但是数据下载后再打印成纸质的宣传品进行传播，就不应再是利用互联网传播邪教信息的情形。
网络犯罪或者数字犯罪日益多发，作为该类犯罪的主要证据类型电子数据在司法实践中的地位和作用日益突出。2012年刑事诉讼法将电子数据规定为法定证据类型之一，2016年10月《电子数据规定》对电子证据概念及审查采信标准进行细化，电子数据至此建立起了较为完备的证据收集和审查规则体系。但邪教案件中电子数据有其自身的特点和属性，发挥电子数据在邪教案件中定罪量刑的作用，必须研究当前数字化邪教宣传品的制作、传播特点。
二、数字化邪教宣传品的传播特点
(一)邪教宣传品与信息网络深度融合
信息网络传播能够突破地域的限制，一定技术条件下在任何地方任何时间都能够实现数字化信息的上传、浏览和下载，信息网络传播因此早早就成为邪教组织及其人员宣扬邪教的工具。随着互联网技术的发展和成熟，特别是我国电信网、电视网、互联网“三网融合”及移动4G网络的发展，通过手机、电视、电脑、电话可以随时随地接入到互联网世界，只要经过简单的复制、上传和下载，就可在网络空间中完成邪教信息的制作、传播，任何人通过上网设备亦可随时随地在互联网中接触到这些邪教信息。并且随着生产效率的提高，上网成本及上网设备变得低廉，移动终端和移动互联网变得极为普及，进一步降低了人们接触邪教信息的成本和难度。互联网企业提供的云存储技术，同样也将成为邪教传播的新的方式。与此同时，与互联网相契合的信息化技术也迅速发展，存储介质容量从MB等级发展到了TB等级，出现了超大容量的存储载体，犯罪行为人通过小小的存储卡一次就可以将海量的邪教信息传播出去。鉴于存储介质的海量存储性，通过存储介质传播邪教的危害性变得难以用传统的观点和角度去理解和认定。在此背景下，邪教宣传品数字化及利用信息网络传播进一步加剧，邪教组织及人员进一步摆脱了对传统制造设备、传播渠道、宣传人员的依赖，邪教宣传品的传播呈现出相当程度的去中心化、扁平化趋势。
邪教传播方式的变化从相关规定的变化中也能得到一定的印证。《解释二》曾对于宣扬邪教DVD、VCD、CD母盘作了非常严格的入罪标准，其入罪数量远低于一般的光盘、录音、录像带，就是考虑到当时邪教信息主要还是依据传统模式进行制作和传播，需要利用母盘通过机器制作复制件，然后通过传递复制件传播邪教，缺乏母盘及相应的制造设备，邪教信息就无法制作出来，更谈不上传播，母盘的重要性不言而喻。但《办理邪教案件解释》中删除了这一规定，并大幅增加对网络传播邪教行为的规制，表明该种集中式制作、链条式传播的模式不再是邪教信息制作、传播的主要途径，已无必要继续进行规制，网络传播邪教成了邪教传播的主要途径，成为刑法规制的重点。
(二)邪教宣传品制作传播简易化
科技的发展和进步，降低了人们获取、制作和传播信息的难度。首先，技术的进步使得数字化邪教宣传品的制作传播变得简单。智能操作系统的出现，改变了人机对话的模式，人们可以通过智能设备的图像用户界面发出指令进行各种操作。电脑软件、手机APP可以帮助人们实现各种具体而明确的功能，如制作、复制和发送邪教宣传品；通过上网软件可以轻易上传、下载信息，使用图形软件制作宣传海报、合成照片、电子书籍等。更为突出的是，智能手机已经成为多媒体中心，可以实现图片、文字、视频等宣传品的制作和传播。只需简单培训，文化程度不高的人亦能使用软件制作、传播各种信息。且加之价格下降，智能手机几乎已是全民普及，邪教信息的数字化制作和传播的潜在主体显得更为宽泛。其次，随着技术进步、生产效率的提高，打印设备的简单化、小型化，打印设备及纸张价格的持续降低，邪教组织及人员通过网络下载邪教电子数据后自行打印并散发邪教宣传单变得更加容易，随之这种犯罪形态变得多发，这使得每一个邪教人员都可能成为传统意义上邪教宣传品的制作、传播中心。
由此可见，互联网及信息化技术的发展，信息制作及传播发生了革命性的变化，信息的制作和传播不再要求高素质的人员，不再需要昂贵的制作设备、耗材，不再需要健全的发行途径。这种改变反映在邪教犯罪行为中，就是邪教宣传品的数字化制作和传播变得极为简单。
(三)邪教宣传品传播隐蔽化
互联网信息浩如烟海，很难从中发现邪教信息传播的痕迹，即使发现邪教网络传播的痕迹，由于网络的虚拟性、全球性，使得传播主体的取证和认定极为困难。同时，邪教宣传品的数字化及存储介质的小型化、超大容量化，使得邪教宣传品的存储、携带变得极为容易和隐蔽。目前还出现了各种外形的存储介质，从外形已难以判断是否为存储介质，即使发现是存储介质，从实际情况看也难以对存储介质是否存储有邪教电子数据进行逐一检查。并且随着近些年我国经济日益融入全球化的进程中，公民出境旅游开始兴起，我国与他国之间人员往来愈加频繁，个人隐蔽地携带存储有邪教电子数据的存储介质入境成为邪教传播的重要方式，进一步加剧了境内邪教信息的来源和传播程度。
可见，无论从邪教宣传品网络传播的特点还是从电子数据存储的特点看，当前邪教宣传品电子数据的传播都具有相当的隐蔽性，给邪教网络传播的管控带来极大的挑战。
三、邪教电子数据取证存在的问题
(一)对电子数据认识不足
数字化的邪教宣传品既涉及当前邪教宣传的主要途径通讯信息网络，也涉及利用存储介质的传播方式，其重要性不言而喻。因此，电子数据在打击邪教犯罪中的作用应是越来越大，但是与此相反的是，在邪教犯罪案件中，被告人据以定罪量刑的主要证据仍然是传统宣传品如图片、标语、书籍、反宣币等，一定程度上反映了当前侦查部门对数字化的邪教宣传品重视不够的状况。
实践中，侦查机关往往将取证的重点放在了纸质的宣传品，如期刊、书籍、照片、标语等，这些证据直观易于发现，如果这些证据能够满足定罪的条件，侦查机关一般会怠于继续收集电子数据。例如笔者办理的一起案件中，在被告人住处查获了大量的书籍、传单、反宣币等邪教宣传品，足以认定构成犯罪，但是该案还在被告人家中查获了八部手机，手机均有自动拨号软件，能自动拨通他人手机进行语音播放宣传邪教，对如此明显的犯罪证据，侦查机关却未予以收集固定。应该说目前电子数据取证中所出现的问题与之前司法解释规定有一定的关系，旧的司法解释规定制作、传播两种以上邪教宣传品，同一种类的应当累计计算，不同种类不能换算，也不能累加计算。同时，旧司法解释中对电子数据定罪量刑的标准不具体，难以把握，侦查人员不愿收集电子数据证据。《办理邪教案件解释》对电子数据定罪量刑的标准进行细化，并规定对于不同类型的邪教宣传品应折算后累加计算。因此，侦查机关应树立全面收集证据的意识，特别要提高对电子数据的重视程度，增强取证能力。
(二)电子数据收集取证能力不足网络犯罪具有的虚拟性、技术性、复杂性、广域性、危害大、产业化等特点，[5]以此相关的电子数据也具有其自身的特性，这决定了电子数据的取证与其他证据的取证相比有特殊性，相应的搜查和扣押应该考虑这一证据形式及存在空间的特殊性。[6]但侦查机关在收集电子数据过程中有时却未能考虑到其特殊性，反映出取证能力不足的情况。例如混淆存储介质与电子数据，对电子数据的搜查未开具搜查令，将电子数据的搜查等同或者涵盖在物证书证的搜查中；在具体的取证程序上仅按照物证程序收集提取电子数据，导致电子数据的真实性无法得到保证；又如电子数据提取笔录缺失或者对提取过程记录不科学，不对电子数据原始介质进行封存等。
侦查人员取证能力的不足也体现在对电子数据的收集提取没有针对性。例如过去侦查机关往往会对查获存储介质中的电子数据进行详细的认定，涉及种类、名称、数量及是否为邪教宣传品的认定，但之前司法解释中对数字化邪教宣传品并无具体的定罪量刑标准，导致该类证据在定罪量刑中并无决定性的作用。其实只需对存储介质的电子数据作定性认定即可，即认定存储介质属于邪教宣传品。这种缺乏针对性的取证方式导致大量人力物力的浪费，未能兼顾到诉讼效率。
四、邪教电子数据的审查路径
(一)邪教传播方式的认定
《办理邪教案件解释》对数字化邪教宣传品的传播分成两类，一种是解释第2条第(11)项规定的以传统方式传播邪教宣传品的行为。该情形下，传播者需要宣传品复制件，以物品流转的方式来宣扬邪教。另一种是解释第2条第(12)项规定的利用网络传播数字化邪教宣传品的行为。该行为依托数字化复制和网络传播，无需以复制件物品的流转进行宣传。根据《电子数据规定》关于电子数据的定义，《办理邪教案件解释》第2条第(12)项涉及的电子图片、文章、电子书籍、刊物、音视频、电子文档、电子音频，信息、拨打电话、聊天室、通讯群组、邪教信息实际被点击浏览次数等典型的数字化信息、电子文档都属于电子数据，它们都是利用通讯信息网络传播，即邪教信息以数字化的形式在网络中上传、浏览、下载。但是，电子数据的传播不仅能以网络传播的方式进行，还能以邪教宣传品的流转方式进行。《办理邪教案件解释》第2条第(11)项第5目规定了制作宣传光盘、U盘、存储卡、移动硬盘等移动存储介质一百个以上构成犯罪，就属于利用存储介质的流转来传播邪教电子数据。
(二)不同传播方式下电子数据的收集认定
邪教传播方式的不同，对于电子数据的取证和认定有着不同的标准和要求。
首先，行为人利用通讯信息网络传播邪教，包含三个层次的证据收集认定。一是对网络传播行为证据的收集认定，二是对行为主体证据的收集认定，三是对邪教信息本身的收集认定。网络传播行为的证据要从网络传播的痕迹中找寻，网络传播当前主要通过网页、博客、微博客、贴吧、网盘等网络平台发布，手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务进行点对点、点对多的传播，侦查机关应从这些方面着手收集证据证明网络传播行为。对于网络传播主体，在确定有网络传播邪教行为的情况下，有必要对传播主体进行侦查，对传播主体可根据实际控制原则和相关网络痕迹进行确定，即通过现场查获手机、电脑等设备实际控制者来认定网络传播的行为人，或者通过用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志、IP地址等电子数据来认定。对于是否为邪教信息，需要对电子数据进行具体认定，既要作是否为邪教宣传品的定性认定，也要作邪教宣传品种类和数量的认定。
其次，对于行为人以存储介质流转的方式宣传邪教的行为，对电子数据只需要做定性分析，只要电子数据中包含了宣扬邪教的内容即满足了定性的要求，对邪教信息并无量的绝对要求。例如查获光盘若干，只需要光盘中包含有邪教信息的内容，该内容相当于图片、标语、传单等信息量的内容即可。实践中对该类行为进行取证和认定时，只需存储介质中存有的邪教电子数据达到定性的证明标准，如果电子数据数量较多，可抽样进行认定，无需对存储介质中的全部邪教信息进行定性定量的分析认定。
(三)电子数据与存储介质关系的厘清
电子数据传播存在的不同方式，使得对电子数据与存储介质的关系出现一定的认识混乱。准确认定电子数据，有必要对电子数据与载体的关系做进一步的区分。《办理邪教案件解释》第2条第(11)项规定了诸多邪教宣传品的类型，其中包括了光盘、硬盘等存储介质，存储介质人罪的数量与其他类型的邪教宣传品有较大的区别，表明存储介质有其自身的特性。与其他类型的邪教宣传品相比，两者之间既有共性也有差异性。
首先，《办理邪教案件解释》第2条第(11)项规定的宣传品都是以传统的传播途径为依托，传播的对象是承载了邪教信息的物品，该物品是现实中可触摸到的。存储介质也是承载了邪教信息的物。其次，不同种类邪教宣传品，其信息存储表达的方式有区别，书籍、标语等是用文字存储表达，照片是用图像存储表达，录音录像带是用模拟信号存储表达，存储介质是数字化存储表达。最后，不同种类宣传品因其邪教信息量的大小及其适用的场合不同而具有不同的危害性。例如书籍比传单的信息量相对要大，所以入罪时书籍数量就比传单要少。存储介质的信息量有大有小，但是电子数据具有无限可复制性，其危害性较其他种类的宣传品要大，入罪的数量相对又要小很多。可见，存储介质是因为其存储的数字化邪教信息方成为违禁品，当违禁品以其物本身的流转来传播邪教信息时，存储介质才成为《办理邪教案件解释》第2条第(11)项第5目规制的对象。
当存储介质仅以其表面所印制的宣传文字、图案等内容宣扬邪教，而未发挥其存储电子数据的功能，未起到以电子数据传播邪教的作用，则不属于上述司法解释规制的对象。该情形下对存储介质的认定不能再适用该司法解释关于制作宣传存储介质一百个以上即入罪的规定。存储介质以表面印制的文字、图案等内容宣扬邪教，其危害性与传单、喷图、标语的危害性相当，应该根据喷图、标语等入罪标准来认定宣传存储介质是否构成犯罪。同理，制作存储介质类型的邪教宣传品，如果属于存储邪教电子数据的载体，那么制作就是指将邪教信息复制存储在存储介质中，如果属于在存储介质表面印制宣传语等，那么制作就是将邪教信息印制在存储介质本身。
(四)存储介质的认定规则
由于存储介质的特殊性，制作、传播存储介质类型的邪教宣传品涉及两个方面的认定，一是对存储介质数量的认定，涉及物证的认定，二是对存储的信息即电子数据是否为邪教宣传品的认定。电子数据由于其容易改变或者灭失，取证需要保证电子数据的完整性，而数据的完整性有赖于保管链的完整性。保管链有两条，一条是存储介质的保管链，另一条是数据的保管链。[7]保管链条的证明，涉及物证的鉴真问题，物证被提取后直到法庭出示的整个期间，所有持有、接触、处置、保管过该物证的人，都要就其真实性和同一性提供令人信服的证言，以确保该证据的真实性。[8]
目前，存储介质作为物证的取证环节做得比较妥当，但电子数据证据保护方面普遍面临没有完整的校验、证据保管链等保护电子数据真实性措施的情况，使得电子数据真实性、完整性缺乏有效保证。因此，存储介质证据的收集，不仅应该符合物证收集的程序规定，依法制作扣押笔录和扣押清单，还应符合《电子数据规定》对电子数据收集提取的要求，如扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态，并应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据等。根据电子数据需要存储在介质中的特征，庭审过程中以电子数据作为证据的，或者需提交可移动的存储介质本身，或者提交能够反映电子数据内容的打印件，或者运用相关技术当庭播放。[9]
五、邪教电子数据其他相关问题
(一)邪教电子数据的认定问题
鉴定是为了解答司法证明中的专门问题而进行的科学认识活动。电子数据相关问题的鉴定属于计算机司法鉴定，包括了内容鉴定、安全性鉴定和完整性鉴定。[10]例如软件是否属于病毒、专用工具等就属于专门性问题，需要委托具有专门知识的机构和人员进行鉴定，鉴定意见须符合刑诉法相关规定才具有证据资格和证明能力。电子数据是否属于邪教宣传品的认定，从表面上看也属于专门性问题，需要委托有关部门进行认定，但是该专门性问题与电子数据的专门性问题并非是同一性质的问题，对邪教宣传品的认定，与证据类型并无关系，仅是对电子数据所反映内容的认定，与照片、标语是否属于邪教信息的认定并无区别。因此，邪教宣传品的认定意见亦不属于鉴定意见。此外，并非所有的电子数据都需要委托认定，根据《办理邪教案件解释》规定，只有电子数据难以确定是否为邪教宣传品时才需要委托认定。因此，法院审查发现侦查机关没有就电子数据是否为邪教信息委托认定的，首先要分析是否能直接作出认定，难以确定时才要求公安机关委托认定。
需要强调的是，涉案电子数据是否为邪教宣传品，是属于法院审判权的内容，最终应由法院作出认定。公安机关出具的认定意见仅是法院作出认定的依据，不能取代法院的司法判断。因此，电子数据的内容应该在法庭上进行出示、质证，只有在具体出示、质证的基础上法院才能对电子数据是否为邪教宣传品作出判断。实践中有时会出现，侦查机关查获了存储介质并在存储介质中发现宣传邪教的图片、视频、文档等电子数据，经委托相关部门进行认定，得出了电子数据属于邪教信息的意见，但是仅仅出具一纸意见书，只有结论没有具体内容的展示。此时如果依据该意见书就直接认定电子数据属于邪教信息，就是将对邪教信息的司法认定交给了公安机关行使，这是不应该出现的。侦查机关应该将电子数据的内容以法庭能够出示、展示的方式制作证据，以打印、拍照方式或者将原件、复制件当庭展示。公安机关委托认定时，亦应尽量避免只出具最终认定意见的情况，而应该结合具体的内容进行认定，详细列明科目、数量、结论。
(二)关于VPN软件的入罪问题
VPN就是俗称的翻墙软件。翻墙软件属于计算机软件，有一定的技术中立性特点，刑法未对翻墙软件进行直接规制，但是对于翻墙软件亦应有所区分，对于运行后能自动链接至境外邪教网站的翻墙软件应该纳入刑法规制的范围。
从司法实践看，几乎所有通过互联网下载邪教信息的案件，都可以发现所谓的翻墙软件，被告人都会利用翻墙软件访问境外邪教网站并下载邪教电子数据，翻墙软件在传播邪教中起到的作用非常大。如果翻墙软件植入了自动链接邪教网站的功能，且证明是有效运行，行为人传播该翻墙软件，例如以邮件附件的方式向一定数量的邮箱复制、发送该软件，行为人传播邪教的主观目的非常明确，客观上造成了邪教信息传播的危害后果，行为人行为应属于利用邪教组织破坏法律实施的行为而受到刑法规制。虽然《办理邪教案件解释》中未对此类情形作出直接规定，笔者认为，可以考虑适用《办理邪教案件解释》第2条第(13)项规定的其他情节严重的情形来定罪处罚。
（作者单位： 广东省深圳市中级人民法院）
*本文为证据科学教育部重点实验室(中国政法大学)2011KFKT06开放课题“人民法院刑事、民事和行政诉讼证挺‘三证合一’试点研究》”中期研究成果。
[1]胡铭：《刑事诉讼法学》，法律出版社2016年版，第211页。
[2]布里提：《计算机取证与网络犯罪导论》(第三版)，戴鹏、周雯、邓进勇译，电子工业出版社2016年版，第4页。
[3]王志刚：“论电子数据提取笔录的属性与适用”，载《证据科学》2014年第6期。
[4]布里提：《计算机取证与网络犯罪导论》(第三版)，戴鹏、周雯、邓进勇译，电子工业出版社2016年版，第69页。
[5]刘浩阳：《网络犯罪侦查》，清华大学出版社2016年版，第11-12页。
[6]陈卫东主编：《刑事证据问题研究》，中国人民大学出版社2016年版，第182页。
[7]陈卫东主编：《刑事证据问题研究》，中国人民大学出版社2016年版，第193页。
[8]王志刚：“论电子数据提取笔录的属性与适用”，载《证据科学》2014年第6期。
[9]吴献雅、柴福敏：“刑事诉讼中电子数据认定规则”，载《人民司法》2016年第19期。
[10]陈卫东主编：《刑事证据问题研究》，中国人民大学出版社2016年版，第190页。
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